Sentencia Civil 254/2024 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 570/2023 de 19 de junio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes Procesales.

Con fecha 11 de mayo de 2023, el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 y de lo Mercantil de Cáceres dictó Auto de Homologación del Plan de Reestructuración de la mercantil IBERIAN RESOURCES SPAIN SLU, elevado a escritura pública de fecha 21 de marzo de 2023.

Frente a dicha resolución, y conforme a lo prevenido en los artículos 653 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Concursal, se han presentado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres impugnaciones por los siguientes acreedores:

(i).- PEAL HISPANIA SAU, que articula dos motivos de impugnación; en el primero defiende que el criterio que habría seguido IRS para la exclusión de los pasivos identificados en el Anexo 3.2 del Plan de Reestructuración, debería haber excluido también a PEAL del perímetro de la deuda afectada por el Plan, puesto que el carácter imprescindible y vital que se arroga -en comparación- para IBERDROLA y TOYOTA es igualmente predicable respecto a PEAL HISPANIA SAU. En el segundo argumenta que el Plan no supera la prueba del interés superior de los acreedores, acompañando en su defensa dictamen pericial emitido por D. Arsenio.

(ii).- VOLADURAS LA PARRILLA SLU Y ESTUDIO JURÍDICO DE MINERIA Y MEDIO AMBIENTE SL, que actuando bajo la misma defensa y representación que el anterior, formula los mismos motivos de impugnación en idénticos términos.

(iii).- OBRA CIVIL EXTREMEÑA SL, que actuando asimismo bajo la misma defensa y representación que las anteriores, plantea únicamente que el Plan no supera la prueba del interés superior de los acreedores, lo que hace en idénticos términos y acudiendo igualmente a la pericial emitida por D. Arsenio.

A dichas impugnaciones se opusieron tanto la deudora IBERIAN RESOURCES SPAIN SLU como la mercantil "GCO MULTI-FEEDER; GCO LUX; BLK GCO CANADA; y BLK GCO", quien ha apoyado el Plan como acreedor participante original y en su condición de financiador interino. En ambos escritos de oposición se insistió en la extemporaneidad de las impugnaciones presentadas de adverso.

Con fecha de 3 de junio de 2024 se procedió a la celebración de la vista para la práctica de la prueba admitida, interesando destacar que en el seno de la misma -y con carácter previo- se concedió traslado a las impugnadas (IBERIAN RESOURCES SPAIN SLU y "GCO MULTI-FEEDER; GCO LUX; BLK GCO CANADA; y BLK GCO") de la petición de suspensión por prejudicialidad penal interesada por la representación procesal de OBRA CIVIL EXTREMEÑA SL en escrito presentado con fecha 31 de mayo de 2024, y al que se adhirieron íntegramente las impugnantes restantes, VOLADURAS LA PARRILLA SLU Y ESTUDIO JURÍDICO DE MINERIA Y MEDIO AMBIENTE SL mediante escrito presentado en fecha 3 de junio de 2024 y PEAL HISPANIA SAU en escrito presentado el 1 de junio de 2024. A ello se opusieron tanto la deudora IBERIAN RESOURCES SPAIN SLU como la mercantil "GCO MULTI-FEEDER; GCO LUX; BLK GCO CANADA; y BLK GCO", negando que procediera la suspensión por prejudicialidad penal puesto que la querella admitida a trámite, además de no alegar la falsedad de documento alguno, alude a hechos anteriores que nada tienen que ver con el objeto del presente procedimiento, pues aquí no es causa de impugnación la viabilidad de la compañía ni la solvencia de esta, no pudiéndose ignorar tampoco el contenido del artículo 519 del Texto Refundido de la Ley Concursal.

Sintetizados los antecedentes procesales en los términos que han quedado expuestos, abordaremos en primer lugar las cuestiones de índole procesal en la medida en que un eventual acogimiento de las mismas haría innecesario el análisis de los motivos alegados por las impugnantes.

SEGUNDO.- Prejudicialidad Penal.

Sostiene OBRA CIVIL EXTREMEÑA SL (a la que se adhieren íntegramente las dos impugnantes restantes) que, en base al artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 40.2 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia que los interpreta, debe procederse a la inmediata suspensión de las actuaciones en el estado en que se encuentran por prejudicialidad penal, puesto que el contenido de la querella -y lo que parece haber percibido el Juzgado de Instrucción- alude a la aportación de una solicitud de un Plan de Reestructuración, aportando para ello toda la documental que el Texto Refundido de la Ley Concursal exige para acreditar estado de insolvencia (creada al efecto) con otra documental aportada ante la Junta de Extremadura al objeto de acreditar lo contrario, absoluta solvencia, habiendo sido creada esta documental dos meses después. Argumenta que de continuar la tramitación del presente procedimiento podría producirse la paradoja de que la Sala decidiera en base a una documentación aportada que pudiera ser considerada como presuntamente falsa por el Juzgado de Instrucción, con claro incumplimiento de lo previsto en el artículo 40.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La exposición fáctica que detalla la impugnante en su escrito de 31 de mayo de 2024, con referencia y remisión directa a la querella que aporta como documento núm.- 3, no tiene encaje en los supuestos del artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en particular en el apartado cuarto del referido precepto.

Ello es así porque, en primer lugar, la referencia a unos hechos de supuesta apariencia delictiva se fundamenta y apoya en una documentación que pudiera considerarse falsa, pero sin indicar -ni siquiera insinuar- qué documentación es esa, limitándose a vagas e imprecisas alusiones.

En segundo lugar, porque los hechos de la querella -y su resultado- ninguna influencia decisiva pueden tener en este procedimiento pues, como bien argumentó la deudora, aquí no es causa de impugnación ni discusión la viabilidad de la compañía ni la solvencia de esta.

A mayor abundamiento, el artículo 519 del Texto Refundido de la Ley Concursal excluye expresamente la suspensión del procedimiento concursal por prejudicialidad penal.

TERCERO.- Presentación extemporánea de las demandas de impugnación.

Se trata de una cuestión que ya fue resuelta en el presente incidente por Autos núm.- 162, 163 y 164, todos ellos de 16 de noviembre de 2023, a los que nos remitimos íntegramente.

Insistir, no obstante, que el Tribunal Supremo sigue proclamando, entre otros, Auto de 8 de febrero de 2021 (posterior a los citados tanto por la deudora IRS como por "GCO MULTI-FEEDER; GCO LUX; BLK GCO CANADA; y BLK GCO"), que nuestro ordenamiento procesal permite que determinados errores en la identificación del órgano competente para conocer de un recurso sean susceptibles de subsanación, como resulta del artículo 62.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Explica que en estos casos adquiere especial importancia el cuidadoso examen de las circunstancias concurrentes, que operan además como condicionantes de la aplicación de un juicio de proporcionalidad, capaz de superar el rigorismo formal excesivo o no justificado.

En el caso concreto la Sala examinó, analizó y valoró las circunstancias concurrentes en los términos que quedaron recogidos en los Autos precitados, concluyendo que, en tales circunstancias, elevar el error de identificación del juzgado a causa de inadmisibilidad de la impugnación, atentaría al principio de proporcionalidad y, por ende, a la tutela judicial efectiva; y no se olvide que es doctrina constitucional consolidada (por todas, sentencia 41/2001) que cuando se alega vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, la valoración del tribunal deberá ser casuística, atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes de cada caso, pues "la excepcionalidad de la situación y la diligencia de la parte solo se puede apreciar, lógicamente, caso por caso".

CUARTO.- Sobre la impugnación del perímetro de afectación.

Como señala la Audiencia Provincial de Valencia en su reciente sentencia núm.- 86/2024, de 27 de marzo, la Ley 16/2022 ha dotado a las partes de una gran flexibilidad en el diseño del plan de reestructuración, atribuyendo a las mismas libertad para determinar el perímetro del plan, del que, si así lo desean, podrán formar parte cualesquiera acreedores, pues el perímetro de afectación es, en principio, universal, con las excepciones y limitaciones que se prevén en el artículo 616 del Texto Refundido de la Ley Concursal, es decir, cualquier crédito, incluso los contingentes y sometidos a condición, pueden verse afectados por el Plan salvo los créditos de alimentos, los créditos derivados de responsabilidad civil extracontractual y créditos derivados de relaciones laborales distintas de las del personal de alta dirección.

Si bien es cierto, como argumentan las impugnadas (IRS y "GCO MULTI-FEEDER; GCO LUX; BLK GCO CANADA; y BLK GCO"), que la incorrecta delimitación del perímetro de afectación no se encuentra entre los tasados motivos de impugnación que contemplan los artículos 654 a 656 del Texto Refundido de la Ley Concursal, como tampoco lo es (motivo de impugnación) en la Directiva UE 19/1023, la mención como causa de impugnación en el artículo 654.2 a "Que la formación de las clases de acreedores y la aprobación del plan, no se hayan producido de conformidad con lo previsto en los capítulos III y IV de este título", suscita una vía para atacar dicho perímetro de afectación en cuanto permite abordar cuestiones relativas al mismo, pues la correcta delimitación de este resulta esencial al constituir premisa básica para la correcta formación de las clases de créditos.

Con relación a lo dicho, el Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, señala que: "(...) La ley, siguiendo a la Directiva, deja a los interesados que, en función de las necesidades de cada caso y del proceso de negociación, decidan si quieren afectar a la totalidad del pasivo o solo a una parte, y la cuantía o identidad de esta. El control judicial sobre cómo se han agrupado los créditos para formar las distintas clases presupone un control sobre cómo se ha delimitado ese «perímetro de afectación» y garantiza que responda a criterios objetivos y suficientemente justificados. La única excepción al principio de universalidad del pasivo susceptible de afectación son los créditos públicos, los créditos laborales, los alimenticios y los extracontractuales (...)".

Como vemos, se indica expresamente que el perímetro de afectación es premisa de una correcta formación de clases, también que el mismo debe estar sometido a control judicial, y que los criterios para dicho control son los mismos que para la formación de clases, esto es, criterios objetivos y suficientemente justificados; por tanto, su correcta formación debe ser examinada en el marco de una correcta formación de clases y los criterios que se facilitan son los mismos que se aplican para la formación de clases ( artículo 623 Texto Refundido de la Ley Concursal).

En definitiva, el deudor que suscribe un Plan de Reestructuración puede configurar libremente el perímetro de la deuda afectada en función del proceso de negociación y de las necesidades de cada caso, pudiendo afectar a todo el pasivo o solo a una parte del mismo, así como a la cuantía o identidad de la parte que decidan excluir. De tal suerte que además de los créditos excluidos legalmente ( artículo 616.2 Texto Refundido de la Ley Concursal), cabe excluir también otros créditos voluntariamente. Para ello, la única exigencia legal que se impone es que se expresen las razones de tal exclusión y que estas se consideren suficientes, debiendo responder además a criterios objetivos (temporales, de oportunidad estratégica...) y no a una decisión arbitraria u oportunista ( artículo 633.8 Texto Refundido de la Ley Concursal).

En el caso concreto, en el Anexo 4.1.1 del Plan de Reestructuración se dan las razones para excluir del perímetro de afectación a los denominados acreedores imprescindibles, es decir, aquellos necesarios para el buen fin de la Reestructuración (contratos de asesoramiento profesional de carácter económico y/o legal; Anexo 3.2 del Plan), y los llamados críticos, estos es, los esenciales en cuanto prestan servicios vitales para la continuidad del negocio del deudor y la operación y el mantenimiento de la mina, así como para el éxito de la implementación de la Reestructuración (Iberdrola Clientes SA, proveedor de electricidad; Toyota Kreditbank, acreedor de determinados leasings en relación con los vehículos necesarios para el funcionamiento de la empresa; D. Faustino, abogado de la compañía encargado de recursos humanos; Netxus SL, asesor fiscal del deudor; Anexo 3.2).

PEAL HISPANIA SAU y VOLADURAS LA PARRILLA SLU Y ESTUDIO JURÍDICO DE MINERIA Y MEDIO AMBIENTE SL no llegan a cuestionar en puridad la suficiencia o validez de los criterios acordados para determinar la exclusión de los pasivos no afectados por el Plan, pues aunque inicialmente sostienen que no responden a criterios objetivos, aun cuando no lo razonan ni argumentan, de seguido acuden a ellos, considerándolos válidos, para sostener la exclusión de los suyos propios por resultar más imprescindibles y vitales (...) en relación con acreedores tales como Iberdrola y Toyota.

De lo dicho se deriva que el Plan de Reestructuración cumple con las exigencias legales -y jurisprudenciales- para establecer la delimitación de la deuda afectada por el Plan de Reestructuración.

A mayor abundamiento, y siendo únicamente admisible el control judicial sobre la determinación del perímetro de afectación en el ámbito del control de una correcta formación de clases (artículo 654.2), interesa destacar que la improcedente -según las impugnantes- inclusión de sus créditos en el perímetro de afectación del Plan ningún impacto habría tenido en las mayorías necesarias para la aprobación de este (certificación de mayorías del experto en la Reestructuración, de fecha 24 de marzo de 2023), además de no haberse invocado como causa de impugnación una incorrecta formación de las clases de acreedores previstas en el Plan.

Aunque lo expuesto hasta ahora hace decaer sin más la causa de impugnación examinada, se conviene con las impugnadas en el carácter no esencial de los créditos de las impugnantes.

Así, y por lo que hace al crédito de PEAL HISPANIA SAU (1.091.251€), dimanante de la ejecución de las obras de adecuación de la balsa de decantación de la mina, y cuyo carácter vital o esencial se hace descansar en el certificado emitido por el Colegio Oficial de Ingenieros de Minas de León sobre el alcance e importancia de los deberes de seguridad en la correcta ejecución de las balsas de decantación, baste señalar que tales obras se desarrollaron desde julio de 2021 a octubre de ese mismo año, y desde entonces no se ha llevado a cabo ninguna otra actuación, como corroboró D. Celso.

En cuanto al crédito de VOLADURAS LA PARRILLA SLU (1.668.336€), procedente de la realización de labores de perforación y voladura durante el proceso de explotación de la mina, baste subrayar lo confirmado por el testigo Sr. Celso en el sentido de que la última operación de Voladuras se realizó en marzo de 2021 y que la deudora IRS es libre de contratar a cualquier empresa ( a quien quiera), pues las licencias o autorizaciones administrativas para la utilización de explosivos y ejecución de voladuras especiales pueden ser concedidas a cualquier empresa dedicada a ello siempre que cumpla con los requisitos normativamente previstos.

Finalmente, y en cuanto al crédito de ESTUDIO JURÍDICO DE MINERIA Y MEDIO AMBIENTE SL (112.772€), derivados de servicios de asesoramiento técnico y urbanístico, los únicos consignados en el Plan de Reestructuración, los mismos no merecen la calificación de esenciales y/o vitales para la continuidad del negocio y el mantenimiento de la mina. Estos créditos nada tienen que ver con los emanados de los servicios prestados por D. Higinio como Director Facultativo de las minas, que, como indicó el testigo D. Celso, dejó de ser director facultativo el 9 de noviembre de 2023, facturándose sus servicios a través de Estudio Jurídico, de forma diferenciada a IRS, y encontrándose abonadas todas las facturas.

QUINTO.- Interés Superior del acreedor.

La prueba del interés superior de los acreedores (best interest of creditors), también conocida como "ningún acreedor en peor situación" ( no creditor worse off), busca garantizar que ningún acreedor disidente vea empeorada su situación, como consecuencia del Plan de Reestructuración, en comparación con el valor que podría obtener en una liquidación si se aplicase el orden normal de prelación según la normativa nacional.

Conforme a la dicción del artículo 654.7 del Texto Refundido de la Ley Concursal, se deberá comparar el valor de lo que se reciba conforme al Plan de Reestructuración con el valor de lo que pueda razonablemente presumirse que se hubiese recibido en caso de liquidación concur sal. Para calcular el valor de esta hipotética cuota de liquidación se considerará que el pago de la misma tiene lugar a los dos años de la formalización del Plan, tiempo fijado a la vista de la media ponderada de duración de los concursos.

Se asegura de este modo un cobro o valor económico mínimo a favor, cuando haya acreedores o clases de acreedores disidentes que sufren la extensión de los efectos del Plan, garantizándoseles que obtienen en aplicación del Plan al menos lo que habrían recibido en caso de liquidación concursal (cuantía que puede ser más o menos elevada en función del criterio elegido para determinar el valor de liquidación de referencia, es decir, individualmente o como unidad productiva), lo que está en concordancia con el criterio de eficiencia de Pareto (se acepta una medida porque la utilidad general del grupo en su conjunto aumenta y nadie está peor). Se trata, según Donati, de una regla equitativa que trata de excluir que la opción tomada por el deudor de recurrir a un mecanismo de insolvencia que evite la liquidación judicial de los bienes pueda perjudicar a uno o más acreedores.

Para demostrar que el Plan de Reestructuración no supera la prueba del interés superior de los acreedores las impugnantes aportan informe pericial emitido por D. Arsenio.

Este informe concluye que el Plan de Reestructuración no supera el test del interés superior de los acreedores por cuanto el valor de liquidación es superior al valor de reestructuración (66.070.941,07 > 38.340.199,00), por lo que abordando una liquidación concursal y cumpliendo "la regla de prioridad absoluta" es más favorable abordar la liquidación de la compañía para los acreedores que aprobar el plan de liquidación propuesto.

Para alcanzar dicha conclusión el perito realiza una valoración de los activos de IRS en un potencial escenario de liquidación concursal, trasladando -directa y automáticamente- los valores contables de los activos de IRS, para distribuirlos de seguido en función de las distintas clases de acreedores de la compañía, determinando así qué importe recibiría cada clase de acreedores en un escenario de liquidación concursal, comparándolo a continuación con el importe que recibirían como consecuencia de la extensión de los efectos del Plan.

Colige de ello que la cuota de recuperación que obtendrían todas las clases de acreedores de IRS -incluidos los impugnantes- en un potencial escenario de liquidación concursal sería superior al importe que recibirían como consecuencia de las medidas previstas en el Plan.

El referido informe " Arsenio" es atacado por las impugnadas con el informe del Sr. Cirilo, en el que se relacionan una serie de errores en el primero, que, a juicio de las impugnadas y su perito, invalidan los cálculos y conclusiones alcanzadas en aquel. Resulta oportuno pues, valorar el rigor y suficiencia técnica del informe aportado por las impugnantes a la luz de las críticas realizadas.

Así, de la relación de errores que se enumeran en el informe del perito D. Cirilo, interesa destacar los siguientes:

(i).- El informe Arsenio no tiene en cuenta la depreciación del valor de los activos por efecto de la declaración de concurso y posterior liquidación, habiéndose atendido -en un hipotético escenario de liquidación concursal- al valor contable de los activos en lugar de al valor de realización.

(ii).- La apertura de concurso generaría créditos contra la masa, que deberán ser satisfechos con cargo a la masa activa, de entre los que cabe relacionar honorarios de las administración concursal, honorarios de profesionales (letrados y procurador), indemnizaciones de los trabajadores, restauración de la zona afectada por la mina (...).

(iii).- En el caso de apertura de concurso, IRS tendría que hacer frente no solo a los créditos consignados en el Plan, sino a los créditos excluidos del mismo (Anexo 3.2), que serían de cobro preferente.

Preguntado el perito Sr. Arsenio por tales errores, o bien admite -en el caso de los créditos contra la masa- que los mismos se generarían, o bien se limita a señalar que él no ha valorado nada, que se basa en los valores del experto de reestructuración, que no es objeto del perito valorar la empresa (en liquidación), admitiendo con ello la falta de rigor de que adolece el informe, del que si bien no puede exigirse una precisión absoluta en sus cálculos al tratarse el objeto de la pericia de un análisis contrafactual, lo que de ninguna manera puede aceptarse es que, apartándose de lo que constituye la causa de impugnación (test del interés superior de los acreedores), se limite a criticar -como así lo reconoció en la Vista- el Plan de Reestructuración desde la perspectiva de la viabilidad de la empresa, cuando no ha sido esta la causa de impugnación invocada, y sí el test del interés superior de los acreedores.

Sentado lo anterior, el informe del Sr. Cirilo lleva a cabo un profuso y detallado estudio de la cuestión, realizando una estimación del valor que recuperarían los acreedores de IRS en un hipotético escenario concursal, bien mediante la liquidación individualizada de los activos de IRS bien mediante una venta de unidad productiva, comparándolo con el valor que obtienen los acreedores por la extensión de los efectos del Plan de Reestructuración, resultando que la propuesta contenida en el Plan es superior, por cuanto la cuota de recuperación en un eventual escenario de liquidación concursal sería nula tanto en el contexto de la venta individualizada de los activos de IRS como en el de venta de unidad productiva.

Por consiguiente, los acreedores impugnantes no se encuentran en una peor situación como consecuencia de la extensión de los efectos del Plan de Reestructuración en comparación con la situación en que se hallarían en un hipotético escenario concursal, de lo que se deriva que el motivo de impugnación invocado debe decaer.

SEXTO.- Costas procesales.

El artículo 542 del Texto Refundido de la Ley Concursal regula la distribución de las costas del incidente concursal mediante una remisión expresa a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 394), por lo que siendo de aplicación el régimen general que sanciona el principio del vencimiento, procede imponer las costas de esta instancia a las impugnantes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: