Sentencia Civil 820/2022 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 1022/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 22 de Junio de 2.022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Cáceres en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, dictadas en Juicio de Divorcio, seguidos con el número 196/2.022, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. EMILIO GALLEGO RUFINO, en nombre y representación de D. Jacobo contra DOÑA Mercedes, debo DECLARAR Y DECALRO haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en sentencia de fecha 9 de febrero del 2021, , dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante este Juzgado bajo el número 408/2019 , en concreto las siguientes:

- La guarda y custodia de la hija menor, Socorro se atribuye al padre, estableciéndose como régimen de visitas, en favor de madre, el que, en su caso, libremente consensue con su hija.

- La madre abonará en concepto de pensión de alimentos en favor de su hija Socorro, la cantidad de 100 euros mensuales, en la cuenta bancaria que el padre designe al efecto, suma que habrá de hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha suma será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el instituto Nacional de estadística u organismo que lo sustituya, en la forma establecida en la sentencia que se modifica. Dichos alimentos se declaran debidos desde la fecha de interposición de la demanda.

Se mantienen las restantes medidas acordadas

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el procurador DOÑA CRISTINA DE CAMPOS GINÉS en nombre y representación de DOÑA Mercedes, contra D. Jacobo, DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a la modificación de medidas establecidas en la sentencia de divorcio nº 65/18 dictada por este juzgado en fecha 2 de abril del 2018, en los autos de divorcio de mutuo acuerdo registrados bajo el número 57/2018

Y todo ello sin especial pronunciamiento en costas", se alza la parte apelante -demandada reconviniente, Dª. Mercedes- alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, error en la valoración de la prueba en cuanto al pronunciamiento de la Sentencia que desestima la Demanda Reconvencional, cuyo objeto era la modificación de la Estipulación VI del Convenio Regulador de fecha 24 de Enero de 2.018, aprobado por la Sentencia 65/2,018, de 2 de Abril, dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia, en los autos de Juicio de Divorcio de Mutuo Acuerdo seguidos con el número 57/2018, referida a la contribución de los cónyuges al abono de los gastos extraordinarios de los dos hijos habidos en el matrimonio, Socorro y Pedro Antonio, al objeto de excluir los gastos extraordinarios relativos a gastos por clases extraordinarias de repaso, gastos por viajes escolares, gastos por viajes educativos, campamentos y comedor escolar, debiendo todos ellos ser pactados para ser exigibles, y decidiendo, en caso de desacuerdo, la autoridad judicial conforme al sistema previsto en el Código Civil. En sentido inverso, tanto el Ministerio Fiscal, como la parte apelada -demandante reconvenido, D. Jacobo-, se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- error en la valoración de la prueba en cuanto al pronunciamiento de la Sentencia que desestima la Demanda Reconvencional, cuyo objeto era la modificación de la Estipulación VI del Convenio Regulador de fecha 24 de Enero de 2.018, aprobado por la Sentencia 65/2,018, de 2 de Abril, dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia, en los autos de Juicio de Divorcio de Mutuo Acuerdo seguidos con el número 57/2018, referida a la contribución de los cónyuges al abono de los gastos extraordinarios de los dos hijos habidos en el matrimonio, Socorro y Pedro Antonio, al objeto de excluir los gastos extraordinarios relativos a gastos por clases extraordinarias de repaso, gastos por viajes escolares, gastos por viajes educativos, campamentos y comedor escolar, debiendo todos ellos ser pactados para ser exigibles, y decidiendo, en caso de desacuerdo, la autoridad judicial conforme al sistema previsto en el Código Civil (entendemos que la parte apelante se refiere, en realidad, al Incidente Previo a la Ejecución previsto en el artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Puede ya adelantarse que el único motivo del Recurso de Apelación no puede tener, en ningún caso, favorable acogida en base a dos razonamientos: de un lado, porque no se ha producido alteración (menos aún sustancial) de las circunstancias que propiciaron la adopción de la Medida, que, además, se pactó de mutuo acuerdo por los dos progenitores y así se trasladó al Convenio Regulador aprobado por la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio; y, de otro, porque los gastos cuya exclusión se pretende del elenco de gastos relacionados en la Estipulación VI del Convenio Regulador tienen, indiscutiblemente, la naturaleza de extraordinarios y, por tanto, no existe motivo alguno para que se excluyan como tales gastos cuando ostentan -como decimos- la naturaleza de extraordinarios, a los efectos de lo establecido en el artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este sentido, el artículo 91 in fine del Código Civil indica que, para que proceda acordar una modificación de medidas aprobadas en sentencia de separación o divorcio, es necesario que concurra una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en consideración y que determinaron el establecimiento de las medidas cuyo contenido ahora se interesa se modifique; alteración (sustancial) que ha de ser permanente, o al menos, con vocación de permanencia, y ajena a la voluntad de quien insta la modificación; y, afectando a menores, ha de serlo en beneficio de los mismos conforme al principio "favor filii", que ha de regir en el establecimiento o modificación de medidas relativas a aquellos. Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo (así las Sentencias de fechas 21 de Abril de 1.998, 14 de Julio de 1.998 o de 15 de Abril de 2.002), los criterios jurisprudenciales que deben tenerse en cuenta para apreciar una alteración sustancial de las circunstancias que impliquen una modificación de las medidas adoptadas con carácter definitivo en las sentencias sobre separación o divorcio son los siguientes:

1.- Que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia matrimonial anterior, lo que supone que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad a dictarse la sentencia que fijó las medidas.

2.- Que la variación o cambio sea sustancial, esto es, que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida.

3.- Que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio.

4.- Que se trate de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

5.- Involuntarias, esto es, ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

6.- Que se constate en forma por el cónyuge que la solicita el cambio de circunstancias, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y debiendo probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe acreditar no sólo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora; criterios y requisitos que, sin género de duda alguno, no concurren en el supuesto que se ha sometido a nuestra consideración como consecuencia del Recurso de Apelación interpuesto, por lo que la decisión adoptada en la Sentencia hoy recurrida, desestimado la Demanda Reconvencional, ha de ser ratificada y mantenida en esta Resolución.

Y es que, ciertamente, la parte demandada reconviniente y apelante fundamenta su tesis modificativa de la Medida controvertida en un patente error de planteamiento. En rigor, no es la modificación del sistema de guarda y custodia de los dos hijos habidos en el matrimonio lo que condicionaría la modificación de la medida por alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento, sino el hecho de que, por ese cambio de custodia, Dª. Mercedes había dejado de percibir la cantidad que le abonaba D. Jacobo en concepto de pensión de alimentos (1.000 euros mensuales) cuando la madre ostentaba la guarda y custodia en exclusiva de los hijos, pasando a recibir ahora 100 euros, que ni siquiera computa debido a que la madre tiene que abonar esa misma cantidad en concepto de alimentos para la hija que se encuentra bajo la custodia del padre. Y decimos que este planteamiento es erróneo porque la pensión de alimentos no tiene el designio de destinarse a subvenir los gastos extraordinarios que pudieran precisar los hijos, de tal modo que es irrelevante, a este efecto, que la cuantía de la pensión de alimentos se hubiera visto - o no- reducida, dado que, con su importe, no tienen que satisfacerse las necesidades extraordinarias de los hijos, sino las necesidades propias de la pensión de alimentos ordinaria. Pero es que, además, Dª. Mercedes en la actualidad desempeña una ocupación laboral como operadora de telefonía móvil percibiendo 600 euros mensuales, situación que no concurría en el momento en el que fue adoptada la Medida, por lo que, en realidad, su situación económica ha experimentado una objetiva mejoría.

TERCERO.- Este Tribunal considera gastos extraordinarios todos aquellos cuya exclusión pretende la parte demandada reconviniente y apelante de la Estipulación VI del Convenio Regulador, aprobado por la Sentencia que declaró el divorcio del matrimonio (gastos por clases extraordinarias de repaso, gastos por viajes escolares, gastos por viajes educativos, campamentos y comedor escolar, debiendo todos ellos ser pactados para ser exigibles, y decidiendo, en caso de desacuerdo, la autoridad judicial), gastos a los que consideramos que, efectivamente, debe reconocerse dicha naturaleza de gastos extraordinarios por cuanto que así ha sido establecido por esta Sala en otras Resoluciones dictadas en Procesos donde se sometía a la consideración del Tribunal una problemática semejante o análoga a la presente. Y, en este sentido, esta Sala siempre ha considerado como gastos extraordinarios los producidos como consecuencia del inicio del curso escolar o académico (material escolar o académico, incluido transporte, libros de texto, cuotas de asociación de padres y madres de alumnos, seguro escolar, o cualesquiera otros de análoga naturaleza), en la medida en que suponen un desembolso económico de cuantía notable, que se devenga en una sola ocasión y que, indudablemente, son necesarios; y lo mismo cabe predicar -también hemos dicho-, de los gastos farmacéuticos no cubiertos y oftalmológicos, de las actividades extraescolares que desarrollan los hijos (tanto en el ámbito escolar -como excursiones y viajes de estudio-, como de ocio -como serían campamentos de verano), de comedor escolar, de las clases de apoyo, carnet de conducir, gastos de alojamiento, o gastos odontológicos; por cuanto que dichos gastos se caracterizan por su necesariedad, tanto en su aspecto lúdico (actividades extra escolares o extra académicas), como educativo (por ejemplo, las clases de apoyo, o particulares, incluidas las de idiomas), como gastos que, en definitiva y sin género de duda alguno, benefician a los hijos, redundan en su interés, se encuentran extramuros de la pensión de alimentos ordinaria y, en consecuencia, deben abonarse por ambos progenitores. A ello no empece el que pudiera alegarse que uno de los progenitores carece de capacidad económica para la asunción del gasto, en la medida en que dicha alegación no desvirtúa la propia naturaleza del gasto y la obligación de asumirlo en los términos acordados en la Resolución Judicial que prevé su devengo y abono. Como tampoco es admisible que se barajen otras opciones de realización de actividades lúdicas, deportivas o académicas extraescolares, cuando debe procurarse siempre el interés del menor y, por tanto, también sus preferencias.

Debe insistirse y reiterarse en que todos los gastos, cuya exclusión pretende la parte demandada reconviniente y apelante de la Estipulación VI del Convenio Regulador, aprobado por la Sentencia que declaró el divorcio del matrimonio, aun cuando no se encontraran (que lo están y, además, con el acuerdo de los progenitores) específicamente recogidos en la Sentencia dictada en el Proceso Matrimonial y, con independencia de que alguno de los progenitores hubiera tenido o no conocimiento de los mismos o los hubiera o no consentido, todos esos gastos -decimos- tienen la naturaleza de gastos extraordinarios de los hijos habidos en el matrimonio, y, por tanto, deben abonarse entre ambos progenitores en la proporción que se hubiera establecido; y la expresada naturaleza resulta, en primer término, del contenido y objeto de cada uno de esos gastos y, en segundo lugar, de que no pueden gozar de otra naturaleza distinta por cuanto que, siendo necesarios y objetivamente beneficiosos para los hijos, no pueden satisfacerse con la cuantía de la pensión de alimentos ordinaria. En definitiva, si el gasto es necesario -como indudablemente lo son todos aquellos que han resultado controvertidos en este Juicio, en ningún momento puede calificarse de injustificado, arbitrario o desproporcionado su coste económico. Por ese motivo, el hecho de que ambos progenitores hubieran de tener o no previo conocimiento del gasto (o, incluso, consentirlo) resulta irrelevante cuando, como sucede en el presente caso, los referidos gastos reclamados son necesarios y redundan en el bienestar (incluso en la propia educación y formación) de los hijos.

CUARTO.- Debemos reiterar que los gastos cuya exclusión pretende la parte demandada reconviniente y apelante de la Estipulación VI del Convenio Regulador, aprobado por la Sentencia que declaró el divorcio del matrimonio, tienen el carácter de extraordinarios, y deben ser sufragados por ambos progenitores en la proporción que se hubiera convenido y, por tanto, exceden de lo que constituye la pensión ordinaria de alimentos.

Pues bien, en cuanto a la previsión de abono de gastos extraordinarios, debe recordarse, a este efecto, que el concepto de "gastos extraordinarios" es, en rigor, distinto al de "alimentos" en sentido jurídico conforme se contempla en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, habida cuenta de que aquéllos no responden a todo lo que fuera indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, sino que alcanzan a otras prestaciones económicas puntuales, imprevisibles e inusuales (en definitiva, extraordinarias) a las que los progenitores tienen que subvenir necesariamente porque benefician al acreedor de la prestación -habitualmente, los hijos habidos en el matrimonio o, en su caso, no matrimoniales-, y, de hecho, la práctica totalidad de las Resoluciones Judiciales Matrimoniales o de Derecho de Familia contemplan en concreto este concepto y -también habitualmente- la obligación de ambos progenitores de satisfacerlos, bien por mitad o por iguales partes (que es la regla general), o bien en proporción a la capacidad económica de cada progenitor. Resulta procedente, pues, que los progenitores contribuyan a la satisfacción de los gastos extraordinarios de los hijos en proporción a su capacidad económica porque constituye una decisión sustantivamente correcta en la medida en que responde a parámetros ponderados, equitativos y de estricta Justicia ante la existencia de gastos de esta naturaleza que exigen que se satisfagan con el concurso paritario -o proporcional- de ambos progenitores al margen o con independencia de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos habidos en el matrimonio. Asimismo y, al objeto de valorar la condición de un determinado gasto como extraordinario o no, debe ponderarse su naturaleza intrínseca, el momento en el que nace su obligación de pago en relación con la situación existente cuando se adoptó la Medida Definitiva que no contemplaba ese específico gasto, la cuantía de la pensión de alimentos e, igualmente, la cuantía del gasto cuya condición de extraordinario se pretende -por quien lo reclama- o se rechaza -por quien se opone a la misma-; pero, sobre todo, ha de atenderse a su necesariedad, en el sentido de que, si el gasto no es necesario, en ningún caso podría considerarse extraordinario. Mas debe significarse que este Tribunal en ningún caso ha calificado un determinado gasto de extraordinario o no en función, exclusivamente, de la cuantía de la pensión ordinaria de alimentos que, en su caso, se hubiera establecido.

Asimismo, este Tribunal ha contemplado (de manera muy puntual) el que los progenitores pudieran contribuir de manera asimétrica (o no igualitaria) al abono de los gastos extraordinarios de los hijos, si bien únicamente en aquellos casos en los que la diferencia entre la capacidad económica de los progenitores sea extremadamente acusada. Incluso hemos mantenido que, en casos de capacidad económica diferente entre los progenitores no relevante, se mantenga el concurso igualitario de ambos en la contribución a esta prestación que -como decimos- goza de una naturaleza diferente a la de la pensión de alimentos ordinaria.

QUINTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

SEXTO.- Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: