Sentencia Civil 63/2024 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 828/2023 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

La sentencia recaída en la instancia, en el seno de los autos de Modificación Medidas Definitivas promovidos por D. Efrain frente a Dña. Luisa, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, acuerda modificar la sentencia núm.- 269/2017, de 11 de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.- 4 de Cáceres, en procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo núm.- 518/2017, en lo atinente únicamente al régimen de vacaciones escolares de verano del menor Silvio, dada la conformidad prestada por la demandada Dña. Luisa; desestimando el resto de los pedimentos de la demanda y, en particular, la solicitud de modificación del régimen de guarda y custodia materna por uno de guarda y custodia compartida del hijo de los litigantes, Silvio.

Considera la juzgadora de instancia, tras el análisis de la prueba practicada, que no ha habido modificación de las circunstancias o de las necesidades del hijo que aconsejen el cambio pretendido, debiendo primar siempre el interés del menor y no el de los progenitores, sin perjuicio del derecho de estos a estar con sus hijos y viceversa. Razona que lo que se pretende modificar es algo que ha funcionado, y que funciona en beneficio del menor Silvio, explicando y justificando esto a la luz de los dos informes periciales obrantes en la causa, la voluntad del niño, claramente manifestada ante las profesionales integrantes del Equipo Psicosocial adscrito al Instituto de Medicina Legal, y lo manifestado por cada progenitor en el acto del Juicio.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de D. Efrain, alegando en breve síntesis los siguientes motivos:

Primero.- Error en la valoración de la prueba, vulneración de las normas reguladoras. Vulneración de la Jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo: Manifiesta su discrepancia con la sentencia que se recurre, entendiendo que existen motivos suficientes para la estimación del presente recurso.

Segundo.- Considera que no se ha tenido en cuenta la prueba documental obrante en Autos y la interpretación de los informes psicológico civil y psicológico social emitidos por el Instituto de Medicina Legal, así como lo manifestado por las partes en la vista oral.

Concurre a su juicio un fragrante error en la apreciación de la prueba y vulneración de las normas reguladoras relativas a la misma.

Afirma que existe una situación que hace recomendable la custodia compartida en la actualidad, además de que las circunstancias que determinaron la formalización del convenio regulador de fecha 26 de junio de 2017 no son las mismas que las que concurren en el año 2023. En el año de ratificación del convenio, el menor Silvio tenía 6 años, y en ese momento era recomendable que a la progenitora se le atribuyera la guardia y custodia del menor. En la actualidad 2023, el menor tiene 12 años camino de 13. Por solo ese hecho, es suficiente para comprender que las medidas adoptadas en el convenio pretérito no son de aplicación a la situación actual.

Otra cuestión en la que se discrepa, es en el empecinamiento respecto a la situación de ambos progenitores y la apreciación de un supuesto bienestar para el menor en compañía de su madre. La Juzgadora parte de las impresiones que desarrollan los informes que obran en Autos. Estos informes, aunque tengan imparcialidad, son producto de unas pocas entrevistas realizadas a las partes y al menor, todo ello unido a que la progenitora -durante la vista oral- no considerara como un buen padre al progenitor solicitante.

Si se analizan pormenorizadamente los dos informes, no se atisba ninguna razón para privar al padre de la Custodia Compartida que solicita. Los dos progenitores tienen construidos unos nuevos vínculos afectivos con otras parejas de forma estable, incluso aportando estas parejas sus hijos a la convivencia de ambos. En el caso del padre, la relación del menor con los hijos de su pareja, de casi la misma edad, son excelentes, e incluso relata la propia progenitora que se lleva muy bien con la pareja de este. Por tanto, el menor está habituado a permanecer en un ambiente familiar agradable y totalmente integrado en la dinámica de la nueva situación del padre. También los dos trabajan, tienen ingresos suficientes para garantizar el bienestar del menor y además cuentan con el apoyo familiar para hacer compatible los quehaceres laborales con las necesidades del menor. Si bien la madre denota un posicionamiento un tanto irracional e infundado en contra a que su hijo pase más tiempo con su padre.

Las referencias de la juzgadora a la idoneidad del progenitor para la Custodia Compartida son sesgadas y no parciales, pues solo reproduce impresiones de los profesionales que han elaborado los informes, en relación a la no conveniencia de esta modificación, sin bien no expone la existencia de otras apreciaciones que determinan la normalidad en la relaciones paterno-filial, partiendo que el progenitor ha hecho un adecuado ejercicio de sus funciones parentales, que ha consolidado una relación estrecha con el menor, e incluso, aunque se niegue de contrario y así lo expone el propio Informe psicológico, no dudan en afirmar que el menor ha manifestado el deseo de convivir, en un principio, con ambos progenitores.

No se niega que la madre haya proporcionado lo necesario al menor, si bien el padre dentro del escaso tiempo que comparte con su hijo también se ha ocupado de él, con los condicionamientos laborales que tanto respecto a la madre como al padre se producen en este caso.

A más abundamiento, no se puede alegar que las malas relaciones que existen en los progenitores sea razón alguna para negar la custodia compartida. Estas razones son más temas económicos entre ellos que la existencia de problemas respecto al menor.

Advierte, por último, que las conclusiones que determinan los dos informes, no exponen ninguna situación anómala del padre que pudiera aconsejar la no adopción de la medida solicitada. Exclusivamente se limitan a determinar una continuidad de la convivencia y a no modificar esta. En definitiva, entiende que no existen razones sólidas y condicionantes para negar la solicitud de custodia compartida y perjudicar el derecho del progenitor a la hora de poder estar más tiempo con su hijo.

Tercero.- Vulneración de las normas reguladoras. Vulneración de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo: Reitera e insiste que existe una modificación sustancial de las circunstancias en los términos que determinan los artículos 90 3° y 91 del C. Civil en relación con el artículo 100.

Respecto al fundamento de derecho establecido en nuestro Código Civil art 92 y partiendo de la situación más beneficiosa para el menor, sin perjuicio de la subjetividad en la determinación de tal situación más beneficiosa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en recientes sentencias se ha pronunciado respecto a la casuística existente en la atribución de la custodia compartida es compatible con el interés del menor. Insiste, reitera y sostiene que no es adecuado el criterio continuista de una custodia que se adoptó cuando Silvio tenía 6 años para justificar la no modificación de la custodia. Partimos, por tanto, de que algo puede funcionar bien, pero también puede funcionar mejor, siendo el derecho del padre a permanecer más tiempo con su hijo compatible con reportar a este mayores beneficios que los obtenidos hasta ahora con una custodia monoparental.

Concluye defendiendo que el interés del menor está mejor protegido con una relación fluida y normalizada con los dos progenitores que con la que actualmente preside sus relaciones, toda vez que el posicionamiento del menor en el presente caso está condicionado por el temor de molestar a la progenitora custodia, y no está fundamentado en alguna circunstancia que afecte al padre y que le impida poder realizar esta tarea conjunta con su ex cónyuge.

Cuarto.- Por todo lo expuesto entiende que se debe de estimar el recurso de apelación, y como más beneficiosa en el caso presente la custodia compartida por ambos progenitores del menor Silvio, en los términos solicitados en la demanda.

Al recurso se opusieron tanto la parte demandada como el Ministerio Fiscal, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre la variación de las circunstancias.

Con carácter previo al examen de los motivos que conforman el presente recurso de apelación, resulta apropiado recordar que los efectos de las sentencias matrimoniales y sobre familias extramatrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges y progenitores e hijos, si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los cambios por los que puedan atravesar las realidades vivenciales de los miembros de la unidad familiar, afectados por la crisis de la pareja. Así, la clásica doctrina jurisprudencial que establece la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas o convenidas por los cónyuges siempre que se acredite debidamente una alteración sustancial -de importancia- de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al tiempo de dictar la resolución cuya modificación se pretende, además de que dicha alteración sea estable y permanente, no buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Doctrina que rige también para las modificaciones que afecten al régimen de guarda y custodia de los hijos menores, si bien, no se exige que dicho cambio sea sustancial, bastando que sea cierto, poniendo el acento en el interés del menor. Así, el artículo 90.3 del Código Civil establece que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges"; redacción que recoge la posición jurisprudencial que confiere preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 211/2019, de 5 de abril).

En todo caso, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige realizar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio de notoria significación en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, no dependiente de la voluntad de los mismos, será posible acceder a la modificación pretendida. En esta línea, y en lo que aquí interesa, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018 señala que: "Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor".

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba con respecto al modelo de custodia. Vulneración de las normas reguladoras y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Argumenta y sostiene la recurrente -en los términos que brevemente han quedado expuestos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución- que la sentencia yerra, incurriendo en fragrante error en la apreciación de la prueba y vulneración de las normas reguladoras y jurisprudencia el Tribunal Supremo, al no acoger un modelo de custodia compartida y optar por el criterio continuista de una custodia monoparental a favor de la madre, adoptada cuando Silvio tenía 6 años.

Reiteramos que a la hora de determinar el ejercicio de la guarda y custodia de los hijos menores, el principio básico es el del interés superior del menor, principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales. Este principio es una cláusula general o criterio jurídico indeterminado, a aplicar según las circunstancias de cada caso, que no pretende otra cosa que la protección integral y preferente de los hijos menores, habiendo sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas; se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten (...) y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

En definitiva, el interés del menor, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 705/2021, de 19 de octubre ( con cita de la núm.- 566/2017, de 19 de octubre y núm.- 579/2017, de 25 de octubre), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de los progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

No basta, por tanto, la mera existencia de un cambio cierto, sino que es esencial que el cambio de custodia interesado redunde en beneficio del menor.

Por otro lado, y en lo que hace al interés superior del menor y el respeto a su voluntad, no puede obviarse que la opinión del menor, aun sabiendo que corresponde en última instancia al Tribunal ponderar y resolver el mejor régimen de guardia y custodia que corresponda al mismo, es relevante en orden a decidir sobre su vida futura por el grado de madurez alcanzado, siendo su deseo y opinión un elemento más a evaluar. A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016, señala que al interés expresado por el menor, sin que predetermine la decisión judicial, ha de concedérsele especial relevancia cuando no concurren otros datos que hagan pensar que su opinión puede conllevarle algún efecto negativo; a lo que añade la sentencia, también de nuestro Alto Tribunal, de 25 de abril de 2018, que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, aunque el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, no indique ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia. No obstante lo cual, la resolución citada recuerda que el Tribunal Supremo ha utilizado algunos criterios tales como los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente.

No cabe ignorar, por otra parte, el impulso cualitativo que en esta materia ha supuesto la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, favoreciendo y fomentando el conocimiento de las preferencias y razones del menor en materias tan afectantes para los mismos, como es el régimen de custodia. Así, la modificación operada en el artículo 92 del Código Civil por la Ley antedicha, en relación con el también modificado artículo 154 del mismo texto legal, impone al Juez o tribunal, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velar(á) por el cumplimiento de su derecho a ser oídos; y, en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, (...) oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio (...), y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

En el presente caso, Silvio, que en mayo del presente año cumplirá 13 años, ha manifestado -en su exploración ante las integrantes del Equipo Técnico de Familia- su preferencia convivencial de permanecer con su madre, de seguir viviendo con ella, porque ha normalizado el tránsito de ir y venir y no quiere cambios en su vida.

No se trata, ciertamente, de que la voluntad expresada por el menor deba decidir en todo caso el régimen de guarda y custodia, pues es obvio -como viene a señalar la parte apelante con sus objeciones- que en ocasiones el deseo y opinión del menor puede no coincidir con la prioritaria y adecuada protección de su interés, existiendo situaciones en las que se percibe que la voluntad del menor está claramente condicionada por presiones psicológicas que ejerce uno de los progenitores, o por una interesada inclinación a preferir ambientes relajados, situaciones estas en las que se debe relegar el deseo y voluntad del menor en atención al principio básico de su especial protección y superior interés. No es este el caso. Silvio, como se hace constar en sendos informes -psicológico civil y social civil- del Equipo Técnico de Familia, mantiene una imagen positiva y un buen vínculo afectivo y relacional con sus respectivos progenitores y sus respectivas familias extensas, sin perjuicio de lo cual es persistente en su deseo de permanecer como está, seguir viviendo con su madre y no introducir cambios en su vida, sin que se aprecie condicionamiento alguno por el temor de molestar a la progenitora custodia, como afirma la recurrente, y sí, en cambio, reticencia o recelo de defraudar o herir a su padre, pese a lo cual denota madurez suficiente para explicar y exponer que su preferencia convivencial pasa por no introducir más cambios en su vida, preservando la estabilidad conseguida.

Es precisamente en pos de esa estabilidad infantil, que requiere mantener inalterables condiciones vitales del menor (colegio, amigos, actividades, rutinas y hábitos), por la que las profesionales del Equipo de Familia coinciden en señalar que no concurren factores objetivos, motivos ni ventajas para el menor que justifiquen un nuevo proceso de reorganización familiar, sobre todo cuando, como se apreció en el acto de la Vista y se pone de manifiesto en la sentencia, el progenitor que pretende el cambio no parece tener muy clara la nueva organización o dinámica familiar para adaptarla a las necesidades del niño y no a sus propios intereses y disponibilidad laboral. Decimos esto porque, sin cuestionar la idoneidad del progenitor para el cuidado y atención del menor y no dudando de sus verdaderos deseos de pasar más tiempo con su hijo, no se entiende que, pese a la flexibilidad laboral en horarios que manifestó tener en el acto de la Vista, siga ejerciendo un rol parental más lúdico, delegando -quizás en exceso- el cuidado de su hijo en su pareja y abuelos maternos, con el constante cambio de rutinas y hábitos que perturban y perjudican al menor.

En definitiva, no se obtiene ningún dato que permita concluir que el cambio de custodia, para instaurar una guarda y custodia compartida en vez de una guarda y custodia materna, vaya a ser positivo para el desarrollo del menor, por lo que debemos mantener la guarda y custodia materna como factor favorable a la continuidad y estabilidad de Silvio, quien ha manifestado su deseo de permanecer con la madre.

El recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.- Costas de la alzada.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: