Sentencia Civil 385/2023 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 358/2023 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 27 de Marzo de 2.023, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Trujillo en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 16/2.022, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: " Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Juan Manuel frente a DOÑA Felicidad y, en consecuencia: ACUERDO la modificación de las medidas contenida en la sentencia dictada por este órgano en fecha 22 de marzo de 2017, en el marco del Procedimiento de Divorcio contencioso nº 41/2016; siendo sustituidas por las siguientes: 1- Extinguir el uso en exclusividad, de la vivienda sita CALLE000 nº NUM000 de Doña Felicidad hasta la mayoría de edad del menor 2- Sin especial pronunciamiento en materia de costas ", se alza la parte apelante -demandada, Dª. Felicidad- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, Cosa Juzgada, en relación con la Sentencia de 2 de Octubre de 2.019, dictada por el mismo Juzgado de instancia en el Procedimiento de Modificación de Medidas seguido con el número 215/2.019; en segundo lugar, Incongruencia de la Sentencia y violación del artículo 24.2 de la Constitución Española; en tercer lugar, la inexistencia de cambio de circunstancias, con infracción de los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 91 del Código Civil, y, finalmente, que la Sentencia no podía modificar la adjudicación del uso de la vivienda a favor de la madre, que fue acordado por ambos progenitores cuando decidieron establecer un régimen de custodia compartida, manteniendo el resto de Medidas acordadas en la Sentencia de Divorcio y en el posterior Procedimiento de Modificación de Medidas. El Ministerio Fiscal se ha adherido al Recurso de Apelación interpuesto, interesando la revocación de la Sentencia; en tanto que la parte apelada -demandante, D. Juan Manuel- se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, solicitando su desestimación y el mantenimiento de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, por virtud del primero de los motivos en los que aquél se sustenta la parte demandada apelante alega la Excepción de Cosa Juzgada en relación con la Sentencia de 2 de Octubre de 2.019, dictada por el mismo Juzgado de instancia en el Procedimiento de Modificación de Medidas seguido con el número 215/2.019. La referida Sentencia 58/2.019, de 2 de Octubre, modificaba, de mutuo acuerdo, la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio ( Sentencia número 6, de 7 de Febrero de 2.012, dictada en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 5/2.012) sustituyendo -en lo que ahora interesa- el régimen de guarda y custodia del hijo menor, de monoparental a favor de la madre, por otro de guarda y custodia compartida, con periodicidad quincenal (dos semanas), con modificación del régimen de visitas del hijo menor y extinción de la pensión de alimentos que venía establecida con cargo al padre, con el mantenimiento del resto de medidas que venían establecidas en la Sentencia de Divorcio y en la posterior dictada en Procedimiento de Modificación de Medidas ( Sentencia número 83, de quince de Noviembre de 2.013).

Pues bien, el artículo 91 del Código Civil, en el inciso final de su primer párrafo, establece lo siguiente: " En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias "; y, por su parte, el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado 1, dispone: " 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas ". Resulta patente -a juicio de este Tribunal- que, si tanto el Código Civil como la Ley de Enjuiciamiento Civil, contemplan, de forma expresa, la facultad de los cónyuges de poder modificar las medidas definitivas acordadas, tanto por acuerdo de los mismos, o sin mediar acuerdo, no cabe duda -decimos- que, ante una Demanda de Modificación de Medidas, no cabe apelar al efecto negativo (ni positivo) de la Cosa Juzgada, sino a valorar si se ha producido -o no- una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando aquéllas se adoptaron, lo que se encuentra extramuros de esta Excepción; la que, sin necesidad de mayores razonamientos jurídicos, dada su claridad, ha de ser desestimada.

TERCERO.- El segundo de los motivos del Recurso de Apelación acusa la Incongruencia de la Sentencia recurrida y violación del artículo 24.2 de la Constitución Española (en relación -entendemos- con la infracción del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva); es decir, el motivo vendría a denunciar la infracción de normas o garantías procesales con fundamento en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 216 y 218 del mismo Texto Legal, con vulneración de las normas reguladoras de la Sentencia, con indefensión a la parte demandada apelante y con infracción del artículo 24 de la Constitución Española. En relación con la Incongruencia de la Sentencia, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 213/2.000, de 18 de Septiembre, establece que, como recuerda la Sentencia 136/1.998, de 29 de Junio (Fundamento Jurídico Segundo), desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.982, de 5 de Mayo, se ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el Fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.999, de 22 de Febrero -Fundamento Jurídico Octavo-, 215/1.999, de 29 de Noviembre -Fundamento Jurídico Tercero- y 118/2.000, de 5 de Mayo -Fundamento Jurídico Segundo-). Ahora bien, para que la incongruencia tenga relevancia constitucional de cara a entender lesionado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva es indispensable que el desajuste entre lo resuelto por el Organo Judicial y lo planteado en la Demanda o en el Recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, y, por ello, la incongruencia requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido ( Sentencia del Tribunal Constitucional 215/1.999 -Fundamento Jurídico Tercero- y las allí citadas). Así pues, el juicio sobre la congruencia de la Resolución Judicial presupone la confrontación entre su Parte Dispositiva y el objeto del Proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y "petitum"). En cuanto a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las Resoluciones Judiciales puedan modificar la "causa petendi", alterando de oficio los motivos del Recurso formulado, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el Organo Judicial sitúa el "thema decidendi". Además de distinguir nuestra Jurisprudencia entre la llamada Incongruencia Omisiva o "ex silentio", que se producirá cuando el Organo Judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, y la denominada Incongruencia "extra petitum", que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, también singulariza la llamada Incongruencia por error, que es aquélla en la que se dan al unísono las dos anteriores clases de Incongruencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 28/1.987, de 5 de Marzo - Fundamentos Jurídicos Cuarto, Quinto y Sexto-, 369/1.993, de 13 de Diciembre -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/1.997, de 3 de Junio -Fundamento Jurídico Tercero-, 136/1.998, de 4 de Julio -Fundamento Jurídico Segundo-, 96/1.999, de 31 de Mayo -Fundamento Jurídico Quinto-, 113/1.999, de 14 de Junio -Fundamento Jurídico Segundo-, y 124/2.000, de 16 de Mayo -Fundamento Jurídico Cuarto-), tratándose de supuestos en los que, por el error de cualquier género sufrido por el Organo Judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la Demanda o sobre el motivo del Recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

Definidos, por tanto, los tres tipos de Incongruencia en los términos acabados de exponer (Incongruencia omisiva, "extra petitum" y por error), no cabe duda de que -a juicio de este Tribunal- el Fallo de la Sentencia apelada no incurre en este vicio en la vertiente puesta de manifiesto por la parte apelante en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, por cuanto que la Resolución recurrida no se ha apartado de los términos en los que ha quedado concretada la controversia litigiosa, ni tampoco de las cuestiones que han sido oportunamente deducidas por las partes en este Proceso, ni ha dejado de resolver ninguna de las pretensiones alegadas por las partes en sus correspondientes Escritos Expositivos. Este Tribunal no desconoce, sin embargo, que determinados Fundamentos de Derecho de la expresada Resolución entran en franca contradicción, e incluso, podría significarse que no son de fácil inteligencia. Sin embargo, podemos adelantar que la decisión adoptada en el Fallo de la Sentencia es correcta, porque es conforme con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que, con posterioridad, se hará referencia; de tal modo que lo que la Sentencia acuerda es, en rigor, el cese (o la extinción) del uso exclusivo de la vivienda que constituyó la domicilio conyugal desde que el menor alcance la mayoría de edad; previsión que no dista de lo que los cónyuges acordaron en el Convenio Regulador de fecha 28 de Noviembre de 2.011, aprobado por la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio, número 6 de 7 de Febrero de 2.012 (autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 5/2.012), en el apartado relativo a la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial, cuando los cónyuges acordaron que el inmueble se pondría a la venta salvo que llegaran a otro acuerdo, una vez que el hijo finalizara los estudios o, en caso de no cursar éstos, alcance la mayoría de edad; con el fruto de la venta se distribuirá al 50% entre los cónyuges; lo que es tanto como fijar la extinción del uso de la vivienda familiar atribuido a la hoy demandada en la fecha de la mayoría de edad del hijo menor, con la obligación de poner en venta el inmueble (se emplea la expresión "se pondrá a la venta"). En cualquier caso y, aun cuando pudieran considerarse contradictorios (más que incongruentes) los razonamientos jurídicos entre sí y con el Fallo de la Sentencia, nada obsta a que este Tribunal, en la presente Resolución, defina, concrete y aclare los términos de la decisión adoptada en la Sentencia recurrida que -como ya se ha indicado- se considera correcta.

CUARTO.- Los motivos Tercero y Cuarto del Recurso de Apelación (que inciden sobre la cuestión de fondo suscitada en este Proceso y que, dada su íntima relación, merecerán, en la presente Resolución, un examen conjunto y unitario) dichos motivos -decimos- denuncian, respectivamente, la inexistencia de cambio de circunstancias, con infracción de los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 91 del Código Civil, y, en segundo lugar, que la Sentencia no podía modificar la adjudicación del uso de la vivienda a favor de la madre, que fue acordado por ambos progenitores cuando decidieron establecer un régimen de custodia compartida, manteniendo el resto de Medidas acordadas en la Sentencia de Divorcio y en el posterior Procedimiento de Modificación de Medidas. Antes de abordar el examen del motivo, en sus dos vertientes, debemos señalar que solo la parte demandada (con la adhesión del Ministerio Fiscal) ha recurrido la Sentencia dictada, con la que se ha aquietado la parte actora, aun cuando no reconoce la Modificación de la Medida Definitiva, sobre la extinción del uso de la vivienda familiar, en los términos solicitados en la Demanda. Es más, podría decirse que la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, fijando la fecha de la mayoría de edad del menor como el momento del cese o extinción del uso de la vivienda familiar que se atribuyó a la hoy demandada, beneficia más a esta última que al demandante, en la medida en que dicha atribución del uso del inmueble ha de contemplarse en función del régimen de guarda y custodia compartida del menor establecido de mutuo acuerdo entre los progenitores.

QUINTO.- En relación con el planteamiento sustantivo en el que se sustenta el motivo (es decir, la inexistencia de cambio de circunstancias, con infracción de los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 91 del Código Civil, así como que la Sentencia no podía modificar la adjudicación del uso de la vivienda a favor de la madre, que fue acordado por ambos progenitores cuando decidieron establecer un régimen de custodia compartida, manteniendo el resto de Medidas acordadas en la Sentencia de Divorcio y en el posterior Procedimiento de Modificación de Medidas), conviene indicar, en primer término, que las circunstancias que determinaron en su momento la atribución del uso de la vivienda familiar, sí se han visto sustancialmente modificadas. Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo (así las Sentencias de fechas 21 de Abril de 1.998, 14 de Julio de 1.998 o de 15 de Abril de 2.002), los criterios jurisprudenciales que deben tenerse en cuenta para apreciar una alteración sustancial de las circunstancias que impliquen una modificación de las medidas adoptadas con carácter definitivo en las sentencias sobre separación o divorcio son los siguientes:

1.- Que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia matrimonial anterior, lo que supone que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad a dictarse la sentencia que fijó las medidas.

2.- Que la variación o cambio sea sustancial, esto es, que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida.

3.- Que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio.

4.- Que se trate de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

5.- Involuntarias, esto es, ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

6.- Que se constate en forma por el cónyuge que la solicita el cambio de circunstancias, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y debiendo probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe acreditar no sólo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora; criterios y requisitos que, en los términos antes expuestos, concurren en el supuesto que se ha sometido a nuestra consideración, y que aconsejan la modificación adoptada en la Sentencia recurrida.

A juicio de este Tribunal, esa alteración sustancial de las circunstancias se ha producido -como decimos- de manera efectiva; y esa alteración surge con la modificación operada en la Sentencia de fecha 2 de Octubre de 2.019, cuando se pasó, de común acuerdo por los progenitores, del régimen de guarda y custodia monoparental del menor a favor de la madre, al de guarda y custodia compartida con periodicidad quincenal (cada dos semanas); cambio que influye sobremanera en la atribución del uso de la vivienda familiar. Es cierto que los cónyuges, en el indicado Procedimiento, acordaron mantener el resto de Medidas Definitivas adoptadas en el Juicio de Divorcio y en el posterior de Modificación de Medidas; mas nada impide que ese cambio en la atribución del uso del inmueble se acuerde después o que, con posterioridad, la referida modificación convenga a alguno de los progenitores, sea cual fuera la causa (bien, por adquisición de una nueva vivienda cuya compra hubiera de ser financiada -hecho que estimamos probado en este Juicio- o simplemente debido a los criterios establecidos por el Tribunal Supremo sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo hijos menores, en casos de guarda y custodia compartida -como sucede en el presente caso-).

SEXTO.- Los criterios para la atribución del uso de la vivienda familiar, en supuestos de guarda y custodia compartida, han sido acuñados por el Tribunal Supremo, fijando una Doctrina Jurisprudencial constante y sin quiebra alguna, de notable importancia en la medida en que el artículo 96 del Código Civil no contempla prescripción alguna de atribución del uso de la vivienda familiar en caso de guarda y custodia compartida.

En este sentido, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), en la Sentencia número 870/2.021, de 20 de Diciembre, ha establecido lo siguiente (es cita literal): " La guardia y custodia compartida y modelos de asignación de la vivienda familiar.

En el recurso no se discute la atribución de la custodia compartida a favor de los litigantes con respecto a su hija común, que cumplirá los 16 años de edad, el próximo día 29 de diciembre, lo que conforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 433/2016, de 27 de junio (RJ 2016 , 3717 ) ; 526/2016, de 12 de septiembre (RJ 2016 , 4435 ) ; 545/2016, de 16 de septiembre (RJ 2016 , 4449 ) ; 413/2017, de 27 de junio (RJ 2017 , 3077 ) ; 442/2017, de 13 de julio (RJ 2017 , 3622 ) ; 654/2018, de 20 de noviembre (RJ 2018 , 5376 ) y 175/2021, de 29 de marzo (RJ 2021, 1427) , entre otras).

De esta manera, el recurso queda circunscrito a la forma de atribución del uso de la vivienda familiar, que adquiere especiales connotaciones en casos como el presente, ante las distintas modalidades de atribución susceptibles de ser adoptadas, tales como:

(i) Custodia compartida simultánea, en supuestos excepcionales en que los hijos conviven con sus padres en la misma casa, cuando existen posibilidades reales y efectivas de vida separada entre ellos en el mismo inmueble.

(ii) Custodia compartida a tiempo parcial, en que los hijos permanecen en el que fue domicilio familiar, siendo los padres quienes periódicamente lo abandonan cuando la custodia corresponde al otro progenitor. Es el modelo denominado de "casa nido", adoptado por la sentencia recurrida.

(iii) Custodia compartida a tiempo parcial, con cambio de residencia de los hijos, que se ha descrito gráficamente con la expresión de "niños mochila", en el que son los menores quienes periódicamente conviven en el respectivo domicilio de sus padres.

(iv) Custodia compartida, en la que la distribución del tiempo de convivencia no es igualitario con respecto a los padres, en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, que condicionan la viabilidad de la custodia común.

(v) A su vez los sistemas referidos admiten distintas fórmulas, en relación a los periodos temporales en que se lleva a efecto el cambio de custodia, siendo el más habitual el semanal, aunque caben otras modalidades temporales de intercambio: diario, quincenal, mensual etc.

En el caso presente, nos encontramos ante la idoneidad cuestionada del modelo de casa nido fijado por la Audiencia, que constituye una fórmula viable que, sin embargo, contiene importantes dificultades para su adopción, en tanto en cuanto requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.

En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen "coparenting" -relaciones de los padres entre sí-. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades.

Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, que conlleva a que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio (RJ 2018, 2857) ; 215/2019, de 5 de abril (RJ 2019, 1791) ; 15/2020, de 16 de enero (RJ 2020, 666) y 396/2020, de 6 de julio (RJ 2020, 2220) , todas ellas citadas en la más reciente sentencia 438/2021, de 22 de junio. (RJ 2021, 2988)

Pues bien, bajo las connotaciones expuestas, el recurso de la madre debe ser estimado, máxime cuando alega carecer de capacidad económica suficiente para sufragar los gastos de dos viviendas, la que fue en su día familiar y la propia para cubrir sus necesidades individuales de habitación, así como tampoco existe una buena predisposición constatada de los litigantes para participar en la gestión que implica el mantenimiento y cuidado de la vivienda común de uso temporal asignado.

CUARTO.- Asunción de la instancia. Estimado el recurso de casación interpuesto, al reputarse inconveniente a las circunstancias del caso el uso de la vivienda familiar, tal y como fue acordado por la Audiencia, procede determinar con qué criterios legales debemos resolver la tal cuestión, en los casos de custodia compartida, toda vez que no existe, al respecto, ningún criterio legal que fije la regla de atribución.

A la hora de buscar una solución a la problemática expuesta, la jurisprudencia considera que la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC (LEG 1889, 27) ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre (RJ 2014 , 5180 ) ; 465/2015, de 9 de septiembre (RJ 2015 , 4179 ) ; 51/2016, de 11 de febrero (RJ 2016 , 248 ) ; 42/2017, de 23 de enero (RJ 2017 , 363 ) ; 513/2017, de 22 de septiembre (RJ 2017 , 4407 ) , 95/2018, de 20 de febrero (RJ 2018 , 573 ) , 438/2021, de 22 de junio (RJ 2021, 2988) , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad de razón, y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa, cuando señala que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias en concurso para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en conflicto, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador.

Con tal finalidad, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre (RJ 2017 , 4407 ) ; 396/2020, de 6 de julio (RJ 2002 , 2220 ) y 438/2021, de 22 de junio (RJ 2021, 2988) entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero (RJ 2018, 573) ; 558/2020, de 26 de octubre (RJ 2020, 4165) y 438/2021, de 22 de junio (RJ 2021, 2988) entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre (RJ 2017, 4407) ; 396/2020, de 6 de julio (RJ 2020, 2220) y 438/2021, de 22 de junio (RJ 2021, 2988)).

Con esta finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero (RJ 2016 , 248 ) ; 251/2016, de 13 de abril (RJ 2016 , 1339 ) y 545/2016, de 16 de septiembre ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre (RJ 2017 , 4407 ) ; 15/2020, de 16 de enero (RJ 2020 , 666 ) , 558/2020, de 26 de octubre (RJ 2020 , 4165) ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre (RJ 2015 , 4179 ) y 294/2017, de 12 de mayo (RJ 2017, 2203) ), uso por anualidades alternas ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero (RJ 2018, 573) ) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo (RJ 2017, 878) ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado.

En definitiva, descartado el modelo de casa nido, por las razones antes expuestas, se atribuye a la madre e hija el uso de la vivienda litigiosa, en consideración de la precaria situación económica de la recurrente, que se trata de una vivienda de naturaleza ganancial, en la que venía conviviendo madre e hija menor. No obstante, se fija el límite temporal de los dos años, solicitado en el recurso, a contar desde la fecha de esta sentencia, que coincidirá además con la mayoría de edad de la menor ( art. 96.1 CC )".

En función de la Doctrina Jurisprudencial que dimana de la Sentencia del Tribunal Supremo referida en el párrafo anterior, podemos ya adelantar que, en casos de guarda y custodia compartida, la decisión que mejor redunda en interés del menor es atribuir el uso de la misma al progenitor más necesitado de protección durante un tiempo limitado, suficiente para encontrar una vivienda adecuada a su uso como hogar familiar. También conviene considerar las prescripciones establecidas en la redacción actual y vigente del artículo 96 del Código Civil, conforme al cual: " 1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe". En este contexto -decimos-, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de recaer sobre la madre, Dª. Felicidad, quien se encuentra ocupándola junto con el hijo menor habido en el matrimonio desde la declaración de Divorcio; entendiendo este Tribunal que es correcta la decisión del Juzgado de instancia de considerar como interés más necesitado de protección el de la madre, decisión que beneficia al menor, atendiendo a su edad actual, y a quien no se le debe imponer, de forma inmediata, una obligación drástica de abandonar la vivienda que ha venido disfrutando, sobre todo cuando la Resolución recurrida establece un límite temporal a dicho uso, comprensivo del momento en el que el hijo habido en el matrimonio alcance la mayoría de edad, por lo que tampoco se verá afectado el interés del demandante, cuando puede ocupar otra vivienda habitable, durante ese periodo interino al que se extenderá el límite temporal a su uso que se fija en la Sentencia impugnada, en el sentido que establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que, con anterioridad, se hizo referencia.

En cualquier caso -y como decimos-, no puede desconocerse que esa atribución del uso de la vivienda familiar no puede ser indefinida y debe fijarse un límite a la referida atribución, que, en el supuesto que se somete a nuestra consideración y dada las circunstancias concurrentes (ya suficientemente explicitadas en esta Resolución), no debe sobrepasar la fecha en la que el hijo menor habido en el matrimonio alcance la mayor edad, periodo de tiempo suficiente para que Dª. Felicidad encuentre una nueva vivienda donde residir con su hijo en los periodos que le corresponda conforme al régimen de guarda y custodia compartida establecido en la Sentencia 58/2.019, de 2 de Octubre; siendo procedente el mantenimiento de la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, al considerar este Tribunal que el límite temporal a la atribución del uso de la vivienda familiar establecido en la expresada Resolución es razonable y conforme con los parámetros de proporcionalidad y de interés del menor.

SEPTIMO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

OCTAVO.- Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: