Sentencia Civil Audiencia Provincial de Caceres, de 23 de Febrero de 2005

^{I.- ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres en los Autos núm. 628/03, con fecha 28 de Octubre de 2004, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:}

^{"FALLO: Que, estimando parcialmente la pretensión declaro la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta General de Proyectos y Obras Extremeñas SA el 14 de octubre de 2.002 en lo que se refiere a la retribución variable del Presidente y del Secretario consistente en sendas participaciones del 10 % y del 5 % de los beneficios, desestimando la pretensión en lo que se refiere a la retribución fija que se les fijó, corriendo cada parte con las costas causadas a su instancia y con la mitad de las comunes."}

^{SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, tanto por la representación de la mercantil demandante como por la representación de las mercantiles demandadas, se solicitó la preparación de recursos de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.}

^{TERCERO.- Admitidas que fueron las preparaciones de recursos por el Juzgado, se emplazó a las partes recurrentes, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C. por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.}

^{CUARTO.- Formalizados en tiempo y forma los recursos de apelación por las respectivas representaciones de las partes demandante y demandada, se tuvieron por interpuestos y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las partes para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.}

^{QUINTO.- Presentados por las partes escritos de oposición a los recursos interpuestos de contrario, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.}

^{SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y personadas las partes, no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día quince de Febrero de dos mil cinco, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..}

^{SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.}

^{Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA.}

^{II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS}

^{Se aceptan los de la sentencia de instancia y}

^{PRIMERO.- La representación procesal de la entidad "Promociones Jesús Gallego, S.A." se alza contra la sentencia de instancia que acoge parcialmente la pretensión de su representado, declarando la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta General de Proyectos y Obras Extremeñas S.A. de 14 de Octubre de 2002, en lo referente a las retribuciones variables de Presidente y Secretario en los beneficios obtenidos, pero que desestima las pretensiones de su representado en lo que se refiere a las retribuciones fijas, por considerar que dichas éstas encajan en las previsiones del art. 22 de los Estatutos Sociales y el art. 130 del Texto Reformado de la Ley de Sociedades Anónimas. Se alega sobre este particular que la decisión adoptada en la sentencia de instancia es contraria a lo que establece el art. 130 T.R.S.A. La razón de ser de tal infracción es que -añade-, en la medida en que se establece un sistema de retribución mixto que implica abonar al Presidente y al Secretario una cantidad fija más una más variable, consagra una retribución superior a la fijada en los Estatutos Sociales y por ello debe ser declarada nula en su totalidad.}

^{Se hace necesario ver cuál sea el contenido del art. 130 de la T.R.S.A de 22 de Diciembre de 1989. Este artículo trata específicamente de las retribuciones: como norma general, el sistema retributivo de los Administradores de la Sociedad, inexcusablemente, deberá ser fijado en los Estatutos.}

^{Acto seguido, tal artículo desarrolla el sistema de retribución, a saber:}

^{1) Una retribución fija. El único requisito que requiere es que tal sistema se haga constar de una manera expresa en los Estatutos que han de regir la vida de la Sociedad.}

^{2) Cuando consista el sistema retributivo en una participación en las ganancias, además de figurar en los Estatutos, se deberá también de cumplir con otros requisitos:}

^{a) Que únicamente podrá ser detraída de los beneficios líquidos.}

^{b) Un segundo requisito, que deberán estar cubiertas las atenciones de reserva legal y de los estatutos.}

^{c) Un último requisito, el de haberse reconocido a los accionistas un dividendo mínimo del 4 % o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido.}

^{La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en cuanto se refiere a la forma de retribución de los accionistas, en lo relativo a una participación en las ganancias, tiene declarado:}

^{- Que se habrá de fijar en los Estatutos el tanto por ciento y la base a la que se impute (R.D.G.R.N. de 29 de Marzo de 1960).}

^{- El tanto por ciento que se cifre deberá constar en los Estatutos con toda certeza y ser también claramente determinado en la base (R.D.G.R.N. de 29 de Abril de 1989).}

^{- Los Estatutos habrán de precisar el sistema retributivo a aplicar, no siendo suficiente la mera previsión estatutaria de varios sistemas alternativos, dejando al arbitrio de la Junta cuál de ellos se haya de aplicar en cada momento (R.D.G.R.N. de 25 de Abril de 1991 y 23 de Febrero de 1992).}

^{- Tampoco es suficiente la mera previsión estatutaria de un límite máximo de retribución, sin indicar cuál sea el contenido de ésta (R.D.G.R.N. de 30 de Diciembre de 1992).}

^{Conocido el contenido y doctrina interpretativa del art. 130 T.R.S.A., se hace necesario ponerlo en conexión con los Estatutos de la Sociedad Proyectos y Obras Extremeñas, S.A., que en su art. 22 regula el régimen retributivo de los Administradores, en los siguientes términos: La retribución de los Administradores será fijada anualmente por la Junta General y consistirá en una cantidad fija igual para todos por asistencia a cada Consejo, y, además, la remuneración que proceda en función de los servicios personales prestados y que pudiera ser distinta para cada Administrador.}

^{En la Junta General de 14 de Octubre de 2002, se acuerda la remuneración que a partir de esta fecha cobrarán Presidente y Secretario. La desdobla en una cantidad fija y otra un tanto por ciento en beneficios. La fija por asistencias al Consejo de Administración y Junta General, son de 150 y 300 Euros respectivamente. El tanto por ciento de beneficios será del 10 % para el Presidente y del 5 % para el Secretario.}

^{La tesis mantenida por la representación de los apelantes es que el acuerdo de la Junta que se impugna consagra una retribución superior a la fijada en los Estatutos Sociales, y, por ello, debe ser declarado nulo en su totalidad. Pero uno solo es el acuerdo y una sola la cuestión debatida: el régimen retributivo, independientemente de que se utilicen dos criterios para su cuantificación.}

^{El art. 22 de los Estatutos Sociales de la Sociedad demandada regula un sistema retributivo de los Administradores, en base a una cantidad fija y otra variable, en función de los servicios personales prestados por el Administrador. De acuerdo con ello, la Junta General celebrada el 14 de Octubre de 2002, en lo referente al sistema retributivo del Presidente y Secretario acordó por mayoría de asistentes el establecimiento de un régimen retributivo en el que juegan dos conceptos: uno fijo y otro en razón a beneficios.}

^{Pues bien, el primero, asistencia a los Consejos de Administración (150 €), y a las Juntas Generales (300 €), se adapta a la previsión del art. 130 T.R.S.A., que exige únicamente que figure con claridad en los Estatutos, y en el caso que nos ocupa así sucede, con una cantidad fijada por la asistencia a cada Consejo. En cambio, el otro concepto, la participación en los beneficios del 10 % para el Presidente y del 5 % para el Secretario, es el que no se ajusta a la previsión contenida en el art. 130 L.S.A. ni a la jurisprudencia que lo interpreta, de conformidad con lo ya expuesto anteriormente, es decir: que recaiga sobre beneficio líquido, que estén cubiertas las atenciones de las reservas legales y estatutarias, y, por último, que se haya reconocido a los accionistas un dividendo del 4 % o el más alto fijado en los Estatutos.}

^{Así las cosas, no hay razón alguna para hacer un reproche a la sentencia de instancia por haber distinguido estos dos conceptos y haber declarado únicamente la validez del primer concepto, que quedó amparado por la Ley y los Estatutos Sociales, no así el segundo, declarando su nulidad.}

^{Se alude también a la nulidad del acuerdo por vulneración del art. 7.2 del Código Civil. El citado precepto ha de ser entendido en que todo acto que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para terceros, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.}

^{En el caso que nos ocupa, la representación de la parte apelante invoca el precepto al considerar que la retribución fija establecida para los Administradores sobrepasa los límites normales del ejercicio de un derecho con daño para la sociedad, que se verá privada de una parte muy considerable de sus recursos, al destinarse al pago de los Administradores.}

^{Es de tener en cuenta que la retribución fija que el acuerdo de la Junta de 14 de Octubre de 2002 establece para el Presidente y Secretario encaja perfectamente con la previsión del art. 22 de los Estatutos, y además viene amparada por el art. 130 L.S.A. Es más, esta labor desempeñada por el Presidente y Secretario ninguna de las partes la pone en duda porque, efectivamente, ha existido y porque puede ser retribuida. Por tanto, el núcleo de la cuestión litigiosa se desplaza a su montante económico, que la recurrente considera lesivo para los intereses de la Sociedad.}

^{En orden al montante económico de la remuneración, 150 y 300 euros respectivamente por la asistencia a las Juntas y Consejos de Administración, a través de la prueba que ha operado en el proceso y valorada objetivamente por el juez de instancia, se adecua perfectamente -a través de la declaración de la mayoría de los testigos- a que la actividad de la Sociedad era cada día mayor, a que se han obtenido grandes beneficios y, finalmente, a que la labor desempeñada por el Presidente y el Secretario al objeto de incrementar el negocio, ha sido muy significativa.}

^{De otra parte también es de destacar que la mayoría de los accionistas que acudieron a la Junta de 14 de Octubre de 2002 votó a favor, sin que hubiera ningún voto en contra. La totalidad de los accionistas eran seis, de los cuales cuatro votaron a favor del acuerdo y tan sólo hubo dos abstenciones. Resulta patente, pues, que el acuerdo adoptado como cantidad fija por los Administradores resulta incompatible con cualquier noción de lesividad para los intereses de la Sociedad, de fraude o de abuso de derecho. Por el contrario, tal acuerdo responde a una decisión voluntaria de la casi totalidad de los accionistas y de reconocimiento de la excelente labor llevada a cabo por el Presidente y el Secretario, siendo, por tanto, dicha retribución fija acorde y proporcional a la dedicación de los Administradores y a los resultados económicos favorables obtenidos para con la sociedad en el desempeño de sus funciones. En consecuencia resulta lógica la conclusión a que llega el juez de instancia en el sentido de afirmar que "no puede entenderse que tal acuerdo se fijara en fraude de ley o con abuso de derecho". El motivo invocado habrá de decaer.}

^{SEGUNDO.- La representación procesal de la entidad Promociones La Cumbre, S.A. y Construcciones Barquilla, S.A. también discrepa en parte con la decisión adoptada en la sentencia recurrida, interponiendo recurso de apelación e invocando como motivo de oposición que "si bien la sentencia recurrida realizó una adecuada valoración de las pruebas practicadas y resolvió la cuestión litigiosa, lo hizo únicamente de conformidad a la literalidad del art. 130, pero sin atender al espíritu y finalidad de dicha norma". Y añade "si en la Junta General en la que se adoptó el acuerdo estuvieron presentes todos los socios y administradores, y por mayoría y sin ningún voto en contra se acordó fijar para el Presidente una retribución de un 10 % de participación de los beneficios y para el Secretario un 5 %, además de la retribución fija, todos los socios y administradores pudieron formarse una idea precisa de la significación de los derechos económicos de los administradores y de su repercusión a la hora de fijación de beneficios sociales distribuibles. De esta forma ha quedado plenamente configurado el legítimo interés de los socios y las expectativas económicas de los administradores". Y concluye, "no estamos, pues, ante una vulneración del art. 130 de la Ley de Sociedades Anónimas en sí mismo, que es por lo que el acuerdo pudiera considerarse nulo, sino, a lo más, en una contravención simplemente aparente de los Estatutos que pudiera llegar a la anulabilidad de dicho acuerdo".}

^{La tesis mantenida por la representación de los apelantes, tampoco puede tener acogida por la Sala, por cuanto que el art. 130 de la ley de Sociedades Anónimas es muy claro en lo concerniente al sistema retributivo a través de los beneficios sociales y requerir al respecto una serie de requisitos, a saber:}

^{1.- Que tal sistema retributivo conste expresamente en los Estatutos.}

^{En el caso que nos ocupa el art. 22 de los Estatutos Sociales de la Sociedad demandada únicamente se refiere a "y además las remuneraciones que procedan en función de los servicios personales prestados y que podrán ser distintas para cada administrador".}

^{2.- Que tal retribución únicamente procederá una vez detraídos los beneficios líquidos y que deberán también estar cubiertas las atenciones de reserva legal y estatutaria, y, por último, después de haberse reconocido para los accionistas una dividendo mínimo del 4% o el tipo más alto que hubiere sido fijado para los mismos en los Estatutos.}

^{En definitiva, la tesis mantenida por la recurrente constituye un intento de dotar de cobertura jurídica a un acuerdo que en parte es manifiestamente ilegal y conculca de manera patente el art. 130 de la L.S.A., pretendiendo que el régimen societario se rija no por una norma imperativa, sino por manifestaciones de una pretendida buena voluntad de todos los sujetos intervinientes. La retribución pretendida de participación en beneficios, además de la correspondiente previsión estatutaria, que aquí no es tan clara, se hace necesario el cumplimiento de otra serie de requisitos, exigiendo como imprescindibles que estén cubiertas las reservas legales y estatutarias así como que se fije para los accionistas un dividendo mínimo del 4%, aspectos éstos que no se contemplan en absoluto en el art. 22 de los Estatutos referidos y que, por tanto, llevan ineludiblemente a la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta referida, en lo atinente, exclusivamente, al concepto de la remuneración variable de los administradores, a los que nos estamos refiriendo.}

^{TERCERO.- Llegados a este punto, y para concluir, debemos desestimar los recursos de apelación interpuestos y confirmar íntegramente la resolución de instancia en todos sus términos, con imposición a cada uno de los apelantes de las costas devengadas por su propio recurso en la presente alzada, a tenor de lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.}

^{VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:}

^{F A L L O}

^{Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES LA CUMBRE, S.A. y CONSTRUCCIONES BARQUILLA, S.A., y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES JESUS GALLEGO, S.A., en ambos casos contra la Sentencia núm. 137/04 de fecha 28 de Octubre de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cáceres en el Procedimiento de Impugnación de Acuerdos Sociales núm. 628/03 de dicho Juzgado, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS expresada sentencia en todos sus términos, con imposición a cada uno de los apelantes de las costas causadas por su propio recurso en la presente alzada.}

^{En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.}

^{Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.}

^{DILIGENCIA.- Seguidamente se deduce testimonio de la anterior sentencia para el rollo de Sala. Certifico.}