Sentencia Civil 11/2023 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 704/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -Comunidad de Propietarios de Garajes DIRECCION000/ DIRECCION001- acciona frente a la mercantil demandada -SENDIN PAVIMENTOS Y ABASTECIMIENTOS SA (SENPA)- interesando el dictado de una sentencia por la que se declare la responsabilidad contractual de esta por los defectos que presenta la construcción de los garajes y trasteros, y en consecuencia la obligación de proceder, en un plazo lógico, a la reparación de los mismos tal y como se detalla en el informe, o bien, a abonar (a la actora) el importe en el que se presupuesta la realización de las obras. Ello con inclusión de los intereses legales e imposición de costas procesales a la demandada.

Refiere la demandante en apoyo de su pretensión que la mercantil demandada promovió la construcción de ochenta y una viviendas, garajes y trasteros en una parcela de su propiedad en la C/ DIRECCION000, de la localidad de Almendralejo, ocupándose también de la construcción. Que fue vendiendo a particulares tanto viviendas como plazas de garaje, hasta que en fecha 20 de febrero de 2014 llevó a cabo la venta de un conjunto de ellas a la mercantil "Buildingcenter SA", quien, desde entonces, siguió vendiéndolas a particulares. Que los propietarios de los garajes y trasteros advirtieron hace algunos años humedades en los mismos. Que la reparación de los defectos se ha presupuestado -según informe redactado por el Arquitecto Técnico D. Artemio- en 273.339,75€, IVA incluido.

La mercantil demandada niega que incumpliera los contratos de compraventa, aseverando que las plazas de garaje se entregaron en debidas condiciones a los compradores, siendo idóneas para su uso. Afirma que la causa principal de las humedades está en la falta de mantenimiento por parte de los propietarios, que no en la falta de impermeabilización. Argumenta que el problema en las juntas de dilatación se debe a falta de mantenimiento; las humedades de las plazas de garaje núm.- NUM000 a NUM001, cuyo origen es la fisura externa en el muro de entrada a los garajes, se debe a que la cerrajería metálica está carente de mantenimiento (oxidada) y a que la chapa vierteaguas de esa zona se ha movido, desaguando hacia el interior del bloque, en vez de hacia el exterior. Sostiene que el mantenimiento del sellado de las juntas de dilatación ha sido nulo, omitiendo los demandantes las directrices y recomendaciones del Libro del Edificio y del Proyecto. Niega que exista filtración de agua generalizada, concluyendo que el sistema de impermeabilización funciona perfectamente. Aduce, por último, que la titularidad del suelo afectado es del Ayuntamiento, correspondiendo a este su mantenimiento y reparación.

La demandante, en la audiencia previa, solicitó modificar el Suplico de la demanda al haber finalizado las intervenciones u obras urgentes acometidas por la Comunidad, habiéndose emitido factura, interesando que "sea reintegrada la Comunidad actora en los honorarios de la empresa que ha intervenido de forma urgente en la Comunidad y o bien deducir esta cantidad del total, o hacerlo la demandada a su costa, deduciendo esta parte que ya se ha ejecutado".

La demandada se opuso en rotundo a dicha variación del suplico de la demanda, aduciendo que la intervención de la Constructora San Judas ya se sabía. Que tales hechos habían ocurrido antes de la interposición de la demanda, por lo que no cabía hacer ahora una ampliación de la demanda y su petitum.

La juzgadora de instancia, mediante Auto de fecha 24 de marzo de 2021, y anudando la cuestión a la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, entiende que es una cuestión de fondo y de valoración de prueba.

La sentencia de instancia estima la demanda y condena a la mercantil demandada a abonar a la actora la cantidad de 250.339,75€, incrementados en el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con imposición de costas procesales a la parte demandada.

Considera la juzgadora a quo, en breve síntesis, que los problemas de filtrado de agua obedecen a la falta de impermeabilización y, por tanto, resulta procedente estimar la demanda en cuanto a la responsabilidad de la demandada por el incumplimiento contractual que le es imputable, sin que exista culpa alguna atribuible a la parte actora o a terceros. En cuanto a las soluciones constructivas, acoge el informe pericial de la demandante, decantándose por el abono de la indemnización al tener en cuenta que la actora manifestó que se descontase la cantidad de 23.000€ ya abonados a la mercantil San Judas.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de SENDIN PAVIMENTOS Y ABASTECIMIENTOS SA, alegando en breve síntesis los siguientes motivos:

Primero.- La juzgadora de instancia no ha resuelto el principal motivo de oposición a la demanda: que el suplico ya no se podía cumplir, por cuanto el informe pericial en el que se basa estaba adulterado. Incongruencia omisiva, errónea valoración de la prueba e infracción de los artículos 400 . 265 . 269 y 426 LEC y artículo 24 de la Constitución al producirse indefensión: Entiende la recurrente que la juzgadora, con infracción de los preceptos citados, ha hecho una errónea valoración de la prueba y ha incurrido en incongruencia omisiva, por cuanto la sentencia no aborda el principal motivo de la contestación a la demanda: que el suplico era de imposible cumplimiento.

Sostiene que la demanda debe ser desestimada de plano teniendo en cuenta los hitos que relaciona y refiere de seguido.

Señala como conclusión que:

(i).- Hay incongruencia omisiva, por cuanto la juzgadora, a pesar de indicar en el Auto que resolvió la excepción procesal que resolvería el motivo principal de oposición a la vista de las pruebas a practicar, nada argumenta en la sentencia sobre este extremo, lo único que hace la sentencia es dar por válido el informe pericial de la demandante y, sorprendentemente, da por bueno lo que atestigua el representante de C. San Judas, pero sin decir nada de lo que ha sido el verdadero caballo de batalla en este pleito: que el informe pericial al que se remite el suplico era de imposible cumplimiento, por cuanto parte de las obras ya se habían hecho y no han demostrado cuáles son en concreto.

(ii).- Se han vulnerado los artículos 400, 265 y 269 LEC, por cuanto en la demanda no se alegaron los hechos, cruciales, acaecidos antes de su presentación y después de haberse emitido el informe pericial: que parte de los trabajos ya se habían ejecutado. Esos hechos ya no cabía introducirlos en la audiencia previa, pero la juzgadora lo dio por válido (a pesar de no argumentar nada en su sentencia). Tampoco podía la demandante presentar documento que debía tener en su poder ( artículo 265 y 269 LEC) y en el que se basa su acción, por cuanto la factura de los trabajos de San Judas se expidió en febrero de 2019, como el propio representante de la empresa reconoció en la testifical.

(iii).- Se ha conculcado el artículo 426 LEC, por cuanto la juzgadora ha permitido que el demandante hiciera alegaciones complementarias en la audiencia previa que han supuesto un total cambio del petitum de la demanda y de los hechos que la sustentan. El artículo en cuestión solo permite hacer alegaciones sin alterar las pretensiones, ni sus fundamentos, y lo que se intentó hacer en la audiencia previa fue una verdadera alteración del suplico que luego la sentencia ha acogido, con vulneración de las normas citadas.

(iv).- De mantenerse la sentencia se produciría un enriquecimiento injusto, por cuanto se estaría abonando a la actora una cantidad por unos trabajos que ya se han ejecutado y que ella misma renunció en la audiencia previa (aunque con tanto cambio de opinión, y al no existir una resolución clara de la juzgadora sobre si se admitía o no la variación del suplico, ya no se sabe cuál era).

(v).- Lo más importante, el principal suplico de la demanda es de imposible cumplimiento, pues de manera principal se está pidiendo que se condene a la demandada a que realice las obras que figuran en el informe, cuando resulta que gran parte de las mismas ya se han efectuado y no se demostró cuáles eran las ya ejecutadas.

Alega indefensión, prohibida por el artículo 24 de la Constitución, pues ni en la contestación a la demanda, ni en fase de prueba, podía la demandada defenderse y demostrar cuánto, de lo presupuestado por el perito de la demandante, habría que detraer. Con la demanda se debió presentar un informe pericial en ese sentido y la factura de Construcciones San Judas. Lo que hizo la demandada, además de denunciar todas esas infracciones procesales, fue presentar el informe pericial de Don Demetrio en el que expresamente el perito reconoce que no existe filtración de agua generalizada, pues la reparación puntual que acometió la demandante en 2018 y 2019 demuestra que con ella ha sido suficiente para paliar el problema de humedades.

Procede estimar el recurso y revocar la sentencia, desestimando la demanda en su totalidad, con imposición de costas a la actora.

Segundo.- Errónea valoración de la prueba. El perito de la actora reconoció en el juicio que parte de su informe era erróneo, y habría que hacer alteraciones en él: La sentencia se basa, primordialmente, en el informe del perito de la actora y condena a la indemnización con base en las valoraciones en él habidas. Si bien prima el derecho de inmediación y de valoración de la prueba por el juez de instancia, lo cierto es que la Sala puede hacer una nueva valoración de la prueba practicada y, en este caso, es preciso que se analice con detenimiento la declaración de Don Artemio, perito de la actora. Aparte de lo ya denunciado, hay otros aspectos de su informe que llevarían también a la desestimación de la demanda:

1.- El perito de la demandante reconoce que se equivocó al hacer el informe, pues no sabía que había un sub-bloque de viviendas nº NUM002 y que no había techado sobre las plazas de garajes del mismo, por lo que todo lo que valora en las partidas, plazas 169 a 172 es erróneo.

2.- Además, su informe no contiene las exigencias que se le debe a un perito, pues reconoce expresamente que i) no cita ni una sola norma constructiva como supuestamente infringida; ii) no vio el proyecto de construcción; iii) no entró a valorar si el proyecto está bien o mal ejecutado -recordemos que se está reclamando por responsabilidad contractual, no por defectos en la construcción, y los garajes a entregar eran los proyectados-; iv) desconocía que los garajes y las viviendas eran de Protección Oficial y que pasaron todos los filtros de las distintas Administraciones (aunque el perito entiende que los funcionarios que visitaron las obras antes de dar las licencias lo hicieron alegremente); v) tampoco tuvo en cuenta el Libro del Edificio -donde, como indica el perito de esta parte, se especifican las labores de conservación que tendrían que llevar a cabo los propietarios, y que no hicieron; vi) tampoco tuvo acceso a las escrituras de venta de los garajes, siquiera para ver lo alegado por la demandada sobre que el techado de los garajes es de dominio público; vii) tampoco tuvo en cuenta los problemas que hubo en los trasteros 6 y colindantes por una avería proveniente de la calle pública, ni el problema que hubo en su día con las bombas de achique.

Debido a dichos errores del informe, la sentencia se debe revocar y desestimar la demanda.

Tercero.- Errónea valoración de la prueba. No se valora el informe del perito de esta parte: La sentencia no entra a valorar la prueba aportada por la demandada, solo dice que acoge el informe del perito de la actora (a pesar de todas las imperfecciones que contiene).

Cuarto.- La vendedora de la mayoría de los garajes no fue SENPA, por lo que no tendría la responsabilidad contractual que ahora se le reclama: La gran mayoría de la promoción fue vendida por BUILDINGCENTER SA por lo que la responsabilidad contractual que se reclama debería hacerse a la vendedora de los garajes, y no a la promotora.

Quinto.- Infracción del artículo 399.5 LEC , el suplico contiene un pedimento principal y otro subsidiario, la sentencia opta directamente por el subsidiario: La demanda pide: (i) la obligación de proceder, en un plazo lógico, a la reparación de los defectos tal y como se detalla en el informe, o bien (en disyuntiva, es decir, subsidiariamente); (ii) a abonar a la actora el importe en el que se presupuesta la realización de las obras.

Hay una petición principal y otra subsidiaria. A la magistrada le parece razonable, deseable y coherente que se opte por el abono de la indemnización, sin dar la oportunidad a la demandada de ejecutar las obras por su cuenta, como primeramente piden en la demanda.

Por todo ello solicita la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

Al recurso se opuso la Comunidad demandante, que manifestó su conformidad con la sentencia de instancia salvo en el punto del litigio que integra su impugnación:

Único.- Infracción artículo 218 Ley Enjuiciamiento Civil : La sentencia omite en su fallo la cantidad de 23.000€ que fueron abonados a la empresa constructora por la reparación urgente que se acometió.

En las conclusiones finales la demandante solicita la condena a la demandada a la realización del resto de las obras o bien al pago a la actora de su valor, es decir, los 250.339,75€ a que asciende el total, deducido lo ya realizado; y en ambos casos al abono de los 23.000€ que la actora ya pagó.

De la lectura de la sentencia se deduce que la omisión en el fallo ha podido deberse a un error pues los razonamientos del cuerpo de la misma apuntan a que entiende probado lo que se explica en el párrafo anterior y que su intención hubiera sido fallar en ese sentido.

A dicha impugnación se opuso la representación procesal de SENDIN PAVIMENTOS Y ABASTECIMIENTOS SA, reiterando -en esencia- las alegaciones contenidas en su escrito de apelación.

SEGUNDO.- Recurso de apelación: Sobre las infracciones de normas procesales en la audiencia previa.

En esencia, el primer motivo del recurso se dirige a denunciar las irregularidades procesales sucedidas en la audiencia previa y que -según argumenta la recurrente- han supuesto un total cambio del petitum de la demanda y de los hechos que la sustentan. Alega en concreto infracción de los artículos 400, 265, 269 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como es sabido, el escrito de demanda satisface dos cometidos fundamentales, a saber: es el acto que inicia la sustanciación del proceso ( artículo 399 Ley de Enjuiciamiento Civil) y es, asimismo, el acto mediante el cual la demandante determina el objeto del proceso. Su texto debe ser suficientemente expresivo en orden a dar a conocer con exactitud quién demanda (actor), contra quién (demandado), qué demanda ( petitum) y por qué demanda ( causa de pedir). Por ello, con la demanda se inicia la litispendencia y se perpetúa la jurisdicción, debiéndose estar a su contenido identificador, que presenta un cierto carácter inderogable.

Ciertamente, puede ser ampliado a través de la acumulación de nuevos objetos, o reducido a través de la renuncia o el desistimiento parcial, pero no caben variaciones sustanciales que impliquen su sustitución por otro distinto, pues ello iría en contra de la prohibición de la mutatio libelli ( artículos 400 y 412 Ley de Enjuiciamiento Civil). Son posibles, en cambio, modificaciones de dimensión meramente cuantitativa, como reducir el importe de la cantidad reclamada en la demanda -más no incrementarla ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1988)-, y cualitativa, añadiendo pedimentos complementarios y/o accesorios estrechamente ligados a la petición principal o que sean consecuencia normal de ella ( artículo 426 Ley de Enjuiciamiento Civil), e incorporando hechos nuevos que guarden relación directa con la pretensión ejercitada ( artículo 286 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Así, y con relación al artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Audiencia Provincial de Madrid (sección 10ª), en sentencia 15 de marzo de 2007, declaraba que: "La doctrina científica interpreta este precepto entendiendo que son admisibles las alegaciones de modificación de pretensiones siempre que reúnan alguna de las características siguientes: 1) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas. 2) Suponer la extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración, conexión o deducción. Igualmente, se ha precisado que: «La prohibición del cambio de demanda o mutatio libelli se halla contenida en el artículo 412 y trata de evitar la indefensión que puede provocar en el demandado cualquier modificación de las pretensiones formuladas en la demanda, siendo así que las únicas alteraciones admisibles son las que con carácter general recoge el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento civil . No debemos olvidar que el demandado necesita organizar su estrategia defensiva en función de las pretensiones deducidas por el actor de modo que, si se produce una variación en las mismas, el demandado no podría reaccionar frente a ellas, lo que constituiría una evidente infracción de sus garantías procesales. No obstante, la Ley de Enjuiciamiento civil sí autoriza a las partes a formular alegaciones complementarias (artículo 426 ), siempre que ello no entrañe una alteración sustancial del objeto del proceso, razón por la cual no es procesalmente correcto ni constitucionalmente lícito que se modifiquen los términos en los que se ha planteado el debate, ni siquiera aprovechando el trámite de la reconvención ya que es frecuente utilizar la contestación a la reconvención para alterar los fundamentos de la pretensión inicialmente deducida. Hay que tener presente que la prohibición del cambio de demanda obedece a la necesidad de proteger el interés del demandado por lo que habría de admitirse siempre que éste preste su consentimiento y sirva para la resolución anticipada del proceso». Así lo han venido entendiendo también nuestros Tribunales y, a título de ejemplo, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en su sentencia de fecha 24 de mayo de 2002 (...) señaló: El artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento civil , dice: «1.-Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación, y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. 2.-Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la Ley». El artículo 426 dice: «1.-En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario». Visto que la pretensión de la actora de que se estime la demanda, no en base a la Ley General de Publicidad, sino por la Ley de Protección al honor, la intimidad y la propia imagen o por aplicación del artículo 1902 , es una alteración sustancial de las pretensiones, pues los dos primeros pedimentos del suplico se contraen a la declaración de la existencia de una publicidad ilícita, y por supuesto de los fundamentos, en tanto no es que se altere la calificación jurídica, es que se altera la acción que se ejercita, debe rechazarse tal pretensión por ser totalmente contraria a las normas que rigen el proceso civil. Finalmente, a la vista de las alegaciones del recurrente, procede señalar que tal como se expresa en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1999 «el principio "iura novit curia" implica que el órgano judicial conoce el Derecho aplicable a la "causa petendi" y "petitum" de la demanda, y no está vinculado a la aplicación de los preceptos legales citados en la demanda como apoyo del "petitum". Pero en ningún caso puede alterarse ni modificarse la causa de pedir, que, en el presente caso, era la existencia de actos de publicidad ilícita, ni el "petitum"; que, en el presente caso, era que se declare que los actos del demandado constituyen publicidad ilícita». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2002 , dispuso: «[...] sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio "ut lite pendente nihil innovetur"...». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2002 , según la cual: «El planteamiento se rechaza porque constituye una cuestión nueva, ya que no se suscitó en el momento procesal adecuado (fase de alegaciones), por lo que se contradicen los principios «lite pendente nihil innovetur» y «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium», siendo evidentemente extemporáneo el escrito de resumen de pruebas del artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento civil (1881 ) para formular cuestiones como la que es objeto del motivo». Resulta muy clara y contundente la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 8 de mayo de 2002 , según la cual: «El principio procesal «perpetuatio iurisdictionis», se refiere no sólo a las circunstancias que determinan la competencia de un órgano jurisdiccional al tiempo de constituirse la relación jurídico procesal, sino también el objeto del proceso, en cuanto ha de negársele eficacia a las variaciones que después de iniciado el procedimiento introduzcan las partes sobre el estado de los hechos, personas o casos contemplados en la demanda y contestación conforme al principio «ut lite pendente nihil innovetur...». Tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 19 de diciembre de 1983 y 3 de diciembre de 1990 , el principio de preclusión vigente en nuestro ordenamiento, exige que cada acto o actividad procesal se realice dentro de la fase o período que tenga asignado, en consecuencia, como norma general, vencido el período o etapa dentro del cual debió ejecutarse, precluye o se pierde la oportunidad de llevarse a efecto con posterioridad, principio de preclusión dirigido a ordenar las actuaciones que se producen en el proceso y que veda considerar cuestiones suscitadas fuera del momento y cauce procesal oportunos, que no pueden tener, por ello, acceso a la litis». (...) El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento civil , bajo la rúbrica «Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos» dispone en su apartado 1 que: «Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla...». A su vez, el artículo 218.1, párrafo segundo, impide a los órganos jurisdiccionales «... apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer...» sin perjuicio de deber resolver «... conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes». Así, el principio «iura novit curia» permite aplicar normas jurídicas no expresamente invocadas por los litigantes, o aducidas erróneamente, siempre que al propio tiempo no se altere la causa de pedir o, dicho en otros términos, no se altere o extralimite el título de la acción ejercitada ( STS, Sala Primera, de 31 de diciembre de 1999 , entre otras). Alteración que se produce no sólo cuando se modifican los hechos, sino también la calificación jurídica ( STS, Sala Primera, de 31 de diciembre de 2002 ) o sustituye por otras las cuestiones debatidas ( SSTS, Sala Primera, de 29 de junio de 1998 ; 22 de marzo de 1999 ; 27 de marzo de 1999 ; 5 de febrero de 2000 ; 19 de abril de 2000 - que cita, a su vez, las SSTS de 26 de junio de 1987 , 9 de mayo y 12 de noviembre de 1988 , 17 de julio de 1989 , 20 de marzo de 1991 , 5 de octubre y 14 de diciembre de 1992 , 6 de marzo de 1995 , 5 de febrero , 31 de julio y 30 de octubre de 1996 ). Cuando la parte actora aduce sobrevenidamente una fundamentación jurídica diferente, aun cuando yuxtapuesta a la invocada inicialmente hurta a la parte o partes contrarias la oportunidad de alegar y redargüir lo conducente a su derecho, y de atenderse se contravendría el principio de contradicción y, en consecuencia, la resolución devendría lesiva del derecho de defensa ( SSTC 191/1987, de 1 de diciembre ; y 29/1999, de 8 de marzo )".

Citamos también la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (sección 9ª) de 18 de julio de 2005, en la que al pronunciarse sobre la imposibilidad de ampliar la demanda por mor del resultado de una prueba pericial, razona que "al establecer el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento civil la imposibilidad de alterar el objeto del proceso una vez establecido éste en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, en lógica consecuencia con lo dispuesto en el artículo 265 en relación con el artículo 399.3 de la citada Ley procesal , conforme a los cuales es en el momento de formular la demanda cuando se han de introducir en el proceso los documentos o dictámenes en que el demandante funde su derecho a la tutela judicial que pretenda. Por ello, y de conformidad con lo establecido en los artículos 400 , 412 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento civil , no cabe que una vez determinado el objeto del proceso en la demanda, (en la contestación o en la reconvención) aquél pueda ser modificado, so pena de causar indefensión a la contraparte al verse privado de la oportunidad de debate y defensa sobre las nuevas posiciones en que el demandante sitúe el "thema decidendi" (principio de prohibición de la "mutatio libelli" del artículo 412). Por tanto, es en la demanda cuando el actor ha de determinar la causa de pedir, sin que le sea lícito que posteriormente la modifique en base a fundamentos de hecho o de derecho diferente. La necesidad de la aplicación del principio de preclusión en las alegaciones de las partes ( artículo 412) tiene por finalidad asegurar las debidas garantías del proceso, preservando los principios de igualdad de armas y contradicción, siendo ésta la razón por la que lo único que autoriza el artículo 426 Ley de Enjuiciamiento civil es realizar alegaciones que sean complementarias a las ya efectuadas, aclarar las realizadas o rectificar pretensiones secundarias, sin permitir, en cualquier caso, introducir alegaciones principales que modifiquen la individualización de la pretensión planteada ( sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, de 20/03/2003 )".

En la audiencia previa la Comunidad demandante interesó modificar el suplico de su demanda en los términos que han quedado recogidos en el fundamento jurídico anterior, aduciendo como justificación de ello un cambio de circunstancias con posterioridad a la presentación de la demanda (el 4 de julio de 2019, según justificante de Lexnet), consistente en la reparación y/o intervención parcial de las humedades (hecho nuevo), que manifestó habían finalizado a finales de 2019, acompañando presupuesto de 23 de agosto de 2018 de Construcciones San Judas por importe de 23.000€ y factura de 6 de octubre de 2019, correspondiente a un pago parcial, por importe de 12.000€, IVA incluido.

Lo que sucede es que el hecho nuevo sencillamente no existe. Las obras de reparación parcial de las humedades acometidas por la Comunidad de Propietarios ya se mencionaban en los hechos sexto y séptimo de la demanda, y aunque se decía que no se disponía de factura de los referidos trabajos al haberse acordado con la empresa (Construcciones San Judas) que se entregaría cuando se completara el pago, lo cierto es que sí se disponía de presupuesto de reparación por importe de 23.000€, de fecha 23 de agosto de 2018, que por ser precisamente de fecha anterior a la demanda no fue admitido por la juzgadora de instancia ( artículo 269 Ley de Enjuiciamiento Civil), y de la propia manifestación de la Comunidad demandante en acta de Junta General de Propietarios de fecha 11 de febrero de 2019 (documento núm.- 9 de la demanda), informando de que se había pagado al albañil la cantidad de 23.000€, lo que evidencia que el pretendido hecho nuevo no era tal y que las obras de intervención o reparación parcial habían finalizado con anterioridad a la presentación de la demanda, como lo corroboraron posteriormente los testigos que depusieron en el acto del juicio, particularmente, el gerente de Construcciones San Judas y Dña. Raimunda, quienes confirmaron también que la factura se emitió en febrero de 2019.

Por consiguiente, no solo no existe justificación de hecho o circunstancia nueva acaecida tras la demanda, sino que ha resultado probado -como hemos visto- que todas las circunstancias atinentes a esas obras de reforma y/o intervención parcial de las humedades pudieron ser alegadas en el momento procesal ordinario (la demanda), si bien, al invocarlo como hecho nuevo con aportación de documental en la audiencia previa, se incurre en lo prohibido, que es la modificación del petitum de la demanda (introduciendo el reintegro -que no deducción- del coste de las obras parcialmente ejecutadas) por vía de alegaciones complementarias o por vía de alegación de hechos nuevos que, repetimos, no pueden considerarse como tales porque pudieron alegarse en el momento procesal ordinario, esto es, en escrito de demanda.

Se han vulnerado pues, los preceptos enunciados por la recurrente, con manifiesta indefensión para la demandada, que se vio sorprendida en la audiencia previa con la alegación extemporánea de unos hechos y la aportación extemporánea de una factura de abono parcial, que se tuvieron por válidos y/o admitidos, pese a no justificarse en detalle las obras o actuaciones realizadas y, sobre todo, no cuantificarse su equivalencia con lo presupuestado por el perito de la actora Sr. Artemio, y ello sin posibilidad de ser sometido a principio de contradicción, con la consiguiente quiebra del principio de igualdad de armas.

Lo expuesto nos lleva a concluir que no resulta admisible la alteración introducida en primera instancia, por lo que habrá de resolverse solo en relación con los hechos de la demanda inicial.

Así, sustentándose el suplico de la demanda en el informe del perito D. Marcial (documento núm.-10 de la demanda), al que se remite de manera expresa tanto en cuanto a la obligación de hacer como, en su caso, a su sustitución económica, y habiéndose admitido por el propio perito que su informe, anterior en el tiempo a la intervención o reparación parcial de las humedades, no recoge las actuaciones llevadas a cabo por Construcciones San Judas, a quien se limitó a indicarle las intervenciones más necesarias y/o urgentes, pero sin llevar a cabo el seguimiento de la obra por cuanto ello hubiera supuesto un "nuevo encargo", es claro que ello se traduce en una absoluta discordancia entre la realidad y lo reflejado en el informe, tanto en el plano físico como económico, pues tampoco se cuantificó lo "reparado" a efectos de su deducción del presupuesto total. Se reconoce, además, otro error con relación a las plazas de garaje del sub-bloque de viviendas núm.- NUM002 que, si bien intentó minimizar en el acto del juicio argumentando que la actuación sobre las mismas es similar a las del resto de plazas de garaje, reconoció, no obstante, que no había cuantificado sus consecuencias y que quizás alguna de las operaciones indicadas en su informe no eran necesarias. Cabe concluir pues, que la pretensión de condena de la demandante está abocada a la desestimación, dados los errores y falta de rigor del informe pericial, de los que, por otra parte, ya daba cuenta la demandada en su escrito de contestación a la demanda (fundamento de derecho segundo), lo que probablemente motivó la invocación extemporánea en la audiencia previa de hechos y/o circunstancias nuevas.

Lo anterior dispensa del examen de los restantes motivos del recurso.

TERCERO.- Impugnación: Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Considera la parte impugnante que la sentencia de instancia incurre en falta de exhaustividad y congruencia al omitir en su fallo la cantidad de 23.000€ que fueron abonados a la empresa constructora por la reparación urgente que se acometió.

El motivo necesariamente debe decaer con lo razonado en el fundamento anterior. Por otro lado, la posición dubitativa que mantuvo la parte demandada en la audiencia previa con respecto a lo por ella pretendido, no hizo sino generar confusión, trasladando al convencimiento de la juzgadora que lo pretendido era una mera reducción cuantitativa de la pretensión deducida, que la ley autoriza ( artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; sentencia de 15 de marzo de 2007 de la Audiencia Provincial de Madrid) como expresión y/o manifestación del poder de disposición de las partes. De ahí que la juzgadora de instancia manifieste y razone que "(...) reduciendo el petitum, no existe problema alguno ni incongruencia (...)".

CUARTO.- Costas procesales.

La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes ( artículo 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil). La desestimación de la impugnación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte impugnante (398.1 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Aunque la estimación el recurso de apelación conlleva la desestimación de la demanda, no se va a realizar un especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la instancia considerando lo acontecido en la audiencia previa y las dudas generadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: