Sentencia Civil 824/2022 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 951/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO. - En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción para la tutela sumaria de la posesión, a fin de que el demandado retire el enganche del suministro de agua que ha colocado sobre instalaciones de los demandantes y reponga a la actora en la posesión; pretensión que fue desestimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Comienza examinando los requisitos legales necesarios para el éxito de la acción, y no discutiéndose el ejercicio de la acción dentro del plazo de un año, alega respecto a la posesión del demandante que, según la prueba documental acompañada a la demanda, ZORZALIA SL es propietaria y poseedora a título de dueña de inmueble en la localidad de Ahigal, al PARAJE000", catastrado al polígono NUM000, y comprendiendo la parcela catastral NUM002, NUM003, NUM004, entre otras. Con fachada y acceso desde la Carretera de Ahigal a Santibáñez el Bajo.

En citado inmueble tiene construida una nave industrial, ejerciendo actividad de recepción, procesado o selección, y comercialización de aceituna.

El demandante D. Andrés es propietario y poseedor a título de dueño de otro inmueble, también al PARAJE000", (también llamado " DIRECCION000" o " DIRECCION001") de Ahigal, catastrado el polígono NUM000, parcela NUM001. También con fachada y acceso desde la Carretera de Ahigal a Santibáñez el Bajo.

Los dos demandantes disponen de instalación de suministro de agua procedente de la red municipal de Ahigal, de la que igualmente son poseedores a título de dueño.

Para ello obtuvieron autorización del Ayuntamiento, compraron la participación privada de una instalación preexistente, y prolongaron de su cuenta la instalación hasta alcanzar sus inmuebles.

El Ayuntamiento dicta la Resolución de fecha 30/09/16 por la que se concede a ZORZALIA SL. el "enganche de contador" para la parcela rústica NUM002 del polígono NUM000, sita al PARAJE000", antes referida.

Según informe de la Alcaldía de fecha 13/julio/2017 resulta que el almacén titularidad de ZORZALIA SL destinado a recepción y clasificado de aceitunas está dotado de suministro de agua potable proveniente de la red general de abastecimiento de la mancomunidad. En consecuencia, con ello el Ayuntamiento gira las correspondientes tasas por el consumo de agua.

Lo mismo ocurre respecto de D. Andrés. Obtiene autorización por Resolución Municipal de fecha 16/02/2016 para "enganche de contador" para su citada parcela n° NUM001, del polígono NUM000, para "Abrevadero de Ganados". El Ayuntamiento le gira las correspondientes tasas por el consumo de agua.

Los dos demandantes llegan a un acuerdo con D. Rodolfo, representante de la sociedad COMERCIAL SIMÓN POLO, SL., por el que adquieren la copropiedad de la instalación privada de que esta sociedad disponía, a su vez para el suministro de agua a su finca, también en la Ctra. de Santibáñez el Bajo, catastrada al polígono NUM000, parcela NUM005.

Esta sociedad ya había obtenido algunos años antes la autorización del Ayuntamiento para enganchar en la red municipal, y desde el casco urbano había procedido por su cuenta a la instalación de la conducción precisa para llevar el agua hasta su inmueble, lo cual precisaba aportar los materiales necesarios, realizar la obra de colocación, y así como obtener los permisos de las sucesivas propiedades comprendidas en el trayecto de la conducción. El acuerdo consiste en que los dos demandantes le pagan una cantidad y de esa forma la instalación preexistente pasa a ser de las tres partes. Así, enganchan al final de la misma, y la prolongan hasta llegar a sus inmuebles.

Una vez que los demandantes disponen de la autorización municipal, y disponen de la copropiedad y permiso de la instalación preexistente, amplían o continúan la misma para llegar a sus fincas. Para ello compran los materiales, ejecutan la obra de disponer el tendido de la conducción, tratan y obtienen los permisos de los propietarios que encuentran en el trazado, y hasta que finalmente cada uno lleva el agua a su finca, para su actividad.

Desde la salida del casco urbano existe un único contador para medir el suministro, y luego existen contadores individuales ya al llegar a la parcela de COMERCIAL SIMON POLO SL, ya al llegar a cada una de las otras parcelas beneficiarias de los demandantes. Lógicamente las averías no las paga el Ayuntamiento, sino que o las realizan los titulares de la instalación, o el Ayuntamiento se las repercute, al ser privada.

Respecto a la perturbación por el demandado, el problema aparece cuando entre febrero y primeros de marzo de 2021 el demandado procede por su cuenta, sin permiso ni autorización de los demandantes, incluso con su oposición, a practicar enganche en la referida red privada, para tomar suministro de agua para una parcela suya, por vía de hecho.

El demandado es propietario de otro inmueble en el mismo paraje, a su vez catastrado al polígono NUM000, parcela NUM006, que se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad de Hervás. Dedica el inmueble a ganado ovino y pequeña huerta, si bien realiza importantes movimientos de tierras, y actualmente obras de construcción en curso, cuya explicación la encontramos en la inscripción registral aportada, en la que consta que dispone de la calificación urbanística otorgada por la Junta de Extremadura para la construcción de una explotación avícola. Futura explotación que a su vez explica su interés en el agua.

El enganche lo realiza en el tramo que los dos demandantes ampliaron y construyeron de su cuenta, en un punto intermedio del mismo, concretamente en el punto que mejor le conviene al demandado. Es en la partida de un camino, donde intercepta la conducción de los demandantes, que discurre enterrada, y a lo largo de ese camino coloca su propia instalación, también enterrada, hasta llegar a su parcela.

De esta forma la perturbación es múltiple:

i) el demandado aprovecha la red privada común copropiedad de los demandantes con COMERCIAL SIMÓN POLO SL, sin consentimiento de los demandantes copropietarios,

ii) aprovecha también una parte del trazado de la ampliación, propiedad exclusiva de los demandantes, también sin consentimiento,

iii) y obtiene el agua utilizando la red o conducción de los demandantes, a los cuales además perjudica en el caudal disponible.

iv) perturbación que no se denuncia por disponer del suministro, pues el agua es pública.

El problema se agrava en cuanto al suministro, ya que los demandantes dispusieron de una instalación a su medida, y que para ellos es suficiente, pero que no es suficiente en cuanto de la misma toma agua un tercero no previsto, ya que merma el caudal. Ello explica la preocupación de los demandantes ya que la actuación del demandado afecta a sus actividades.

En fecha 30 de marzo de 2021 los demandantes remiten burofax al demandado requiriendo la retirada del enganche, para volver las cosas a su situación anterior.

El demandado responde por carta, reconociendo que efectivamente ha realizado el enganche, ofreciendo abonar su "parte proporcional", y añade disponer de permiso del Ayuntamiento, y de D. Rodolfo.

Estas afirmaciones de disponer de permisos motivan la tramitación de diligencias preliminares expuestas en la demanda, para exigir su exhibición.

La perturbación que se causa a los demandantes no se limita a la apropiación que se efectúa sobre elementos de su propiedad y posesión, sino que incluso afecta el caudal de sus suministros de agua. A estos efectos se remite a la prueba pericial, redactada por el ingeniero industrial D. Carlos José, que dedica una primea parte a la descripción de la instalación de agua de autos, concretando las dimensiones del tendido, teniendo unos 1.150 metros desde el inicio hasta la parcela de C. SIMÓN POLO, SL., más 270 metros hasta la derivación no consentida que practica el demandado, que emplea unos 440 metros para llegar a su parcela, más 190 metros hasta la parcela de ZORZALIA SL, y más 285 metros hasta la parcela del demandante D. Andrés.

El informe también explica los cambios del caudal cuando se abren los suministros de las parcelas de los demandantes, comprobando que al abrir los suministros del demandante D. Andrés resulta que el caudal que llega a la parcela de ZORZALIA SL se queda en la mitad, y que de abrir el suministro de ZORZALIA SL la última parcela de D. Andrés reduce su caudal a un tercio. El perito añade que la conexión del demandado aumenta el número de puntos de consumo y lógicamente reduce los caudales de los demás.

La instalación es susceptible de posesión, y por ello mereciendo protección la instalación de agua de los demandantes, tanto como elemento en sí misma, como al integrarse en los inmuebles y actividades económicas a las que abastece el suministro, en base a los Arts. 437 y 334, ambos del CC.

La acción posesoria es ejercitable para protección de la instalación en cuanto a su citado tramo 1, de la exclusiva propiedad y posesión de los demandantes, como también en cuanto al citado tramo 1, que es copropiedad de demandantes con C SIMON POLO SL, pues aún en el hipotético caso de entender al demandado como comunero, de este tramo 1, cualidad que no se le reconoce, pues compra a los hermanos Rodolfo que disponen sin consentimiento de los demás, son posibles las acciones posesorias contra el mismo, por parte de los demás comuneros, pues se atribuye y ocupa sin el consentimiento de los demás.

2º) El argumento desestimatorio de la Sentencia consiste en que afirma que el demandado engancha su toma de agua en la red municipal, negando por ello acción a los demandantes. Por supuesto que el demandado puede enganchar para el suministro de agua en la red pública municipal, pero lo que ocurre es que no ha enganchado en la misma, sino en una extensión de ella que no es pública ni municipal, sino privada y que han instalado y pagado los demandantes.

Se basa la Sentencia en la declaración testifical del Sr. alcalde de la localidad y así como en el Reglamento del Servicio de Agua Potable de la localidad, que interpreta parcialmente, y además desconsiderando todos los demás hechos que se han establecido y acreditado en el proceso.

Efectivamente manifiesta el alcalde que entiende que todas las redes de agua son públicas, y que cualquier vecino puede enganchar a la red pública, y a cualquier instalación de agua, y a la instalación de los demandantes. Viene a decir que la red municipal llega hasta el lugar "Pozo del Gobernador" (final del casco urbano), pero que la extensión de los demandantes también pasa a ser pública por el Reglamento de Aguas. Prueba esencial para la Sentencia.

Los recurrentes niegan valor a dicho testimonio porque del Reglamento Municipal del Suministro de Aguas Potables, para nada resulta lo que afirma el testigo. Además, admite que el demandado debiera pagar a los demandantes por la instalación a la que engancha, admitiendo que son los demandantes, y no el Ayuntamiento, los que realizan y pagan la instalación. Pues bien, si pasa a ser pública, como afirma, no resulta ello compatible con que luego pague el que engancha y a quien no es el Ayuntamiento.

Lo mismo ocurre respecto de la compra que efectúan los demandantes a C SIMON POLO SL de participación en el tramo 1 de la instalación. Si las redes e instalaciones pasan a ser públicas cómo es que los demandantes pagaron cada uno, al menos, 1.200 € a C SIMON POLO SL por enganchar en su instalación. A este respecto el testigo dice que sí, que tenían que pagar de esa forma.

Igualmente, el testigo D. Apolonio, padre del demandante, explica que precisamente gestionó el enganche, y explica la conversación habida en su día con este mismo alcalde, y según la cual no había red pública, sino que debían hacerla ellos y entenderse necesariamente con C SIMON POLO SL, o bien poner su propia instalación. Sin embargo, ahora dice que es pública, de forma que para unos vecinos las redes son de una forma, y para otro vecino la red cambia.

Posteriormente pasa a analizar el Reglamento, para afirmar que en la última hoja del documento se hace constar que fue sometido a información pública en tal fecha previa aprobación por acuerdo municipal, pero no tiene constancia alguna de que exista la necesaria aprobación definitiva tras la información pública.

Según el propio Reglamento no se aplica mientras no se apruebe tras la información pública, que no consta. Lo que tenemos es un acto administrativo de trámite, que llegó a información pública, sin aprobación posterior definitiva, y por ello carente de eficacia. Importante detalle que la Sentencia no aprecia, aplicando reglamentación local ineficaz.

Además, el propio Reglamento dice que las que pasan a ser de propiedad municipal son las instalaciones que estaban en funcionamiento entonces, en el año 1992, nunca dice que también sean públicas las que se implanten con posterioridad. Sin embargo, la Sentencia, obvia todo ello y aplica el Reglamento, sin ser aprobado, y sin límite de tiempo, extendiendo su vigencia fuera del marco de su tenor. No habiendo duda de que las instalaciones de autos son posteriores al año 1992. Así, el tramo 2 citado, que instalan y pagan los demandantes, es posterior a la obtención de sus autorizaciones de enganche de contador, que datan de 5/9/2016 en cuanto a ZORZALIA SL, y de 17/2/206 en cuanto a D. Andrés.

Mientras que ninguna prueba establece que el tramo 1, instalado por C SIMON POLO SL sea anterior al año 1992.

A mayor abundamiento, dicho Reglamento prohíbe admitir enganche de tercero, al establecer en su Art. 19 que "ningún abonado podrá destinar el agua a fines distintos de los que comprenda su concesión, quedando prohibida total o parcialmente, la cesión gratuita o la reventa de agua a otros particulares".

Es decir, que en forma alguna los demandantes podían ni pueden permitir ni autorizar el que un tercero, como es el demandado, proceda a enganchar en su red de agua, en la instalación a ellos autorizada y por ellos implantada.

En conclusión, niega que la instalación en cuestión se considere pública, porque lo dice el Sr. alcalde, que dispensa trato diferente a demandantes y al demandado para igual cuestión, de forma que los unos pagan a instalan para enganchar, y otro engancha sin pagar, y porque lo establece un "Reglamento", que no está aprobado, y cuando lo que afirma público es lo preexistente pero no lo posterior, como aquí ocurre.

La instalación de agua es pagada y ejecutada no por el Ayuntamiento sino de forma privada. El "tramo 1", desde el final del casco urbano hasta la parcela propiedad de COMERCIAL SIMÓN POLO, SL., o bien de los hermanos Rodolfo, fue precisamente colocado por ellos.

El "tramo 2", que se inicia en el final del tramo 1, y que se extiende desde la parcela de C. SIMÓN POLO SL hasta alcanzar las parcelas de los demandantes, es a su vez instalado y pagado por los demandantes.

La instalación es reparada por los demandantes, no por el Ayuntamiento. Evidentemente el Ayuntamiento repara la red pública, pero no repara la instalación de autos.

Existen actos propios del demandado reconociendo el carácter privado de la instalación.

Existe un contador de agua específicamente instalado al final del casco urbano, donde termina la red pública, y donde empieza la instalación privada de autos, concretamente donde empieza el llamado "tramo 1", y para marcar el consumo de esta instalación privada.

Precisamente ese contador existente al final del casco urbano, o inicio de la instalación de agua, es el que marca el consumo por el que se rige el Ayuntamiento. De forma que, si bien existen contadores individuales en los usuarios, sin embargo, el Ayuntamiento cobra por el total consumo que marca el contador principal o inicial, repercutiendo a todos por partes iguales los excesos que se aprecien, y así entre todos soportan las fugas y averías que en su caso ocurran en la instalación de autos.

La Resolución municipal que autoriza el suministro al demandado para nada implica posibilidad de enganche a la instalación de los demandantes. La parte demandada alega disponer de autorización municipal para su enganche.

Por ello, se planteó las Diligencias Preliminares, que fueron denegadas y que fueron finalmente admitidas por Auto de la Audiencia Provincial de 1/12/2021, y para ser finalmente practicadas mediante las diligencias que hemos aportado en el acto de juicio. El caso es que el demandado aporta la Resolución del Ayuntamiento de fecha 15/01/2021 ya citada, por la que se le concede "enganche de contador". No hay ninguna otra autorización en autos.

Se trata de la autorización administrativa que la Sentencia y el demandado expone como suficiente para su enganche, y con lo cual no está de acuerdo, porque la autorización lo que concede es el suministro de agua, el enganche de contador dice, con lo cual el demandado estaría facultado para efectuar su toma desde la caseta de contadores ubicada al final del casco urbano, como han hecho los demandantes, pero sin que faculte para practicar su enganche en la extensión que han realizado los demandantes. La Resolución expresamente dice "a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero", es decir, que se limita a conceder el suministro, pero sin afectar ni perjudicar a otros vecinos, que aquí solo se puede entender como sin afectar redes privadas.

En ningún caso la Resolución expresa que contenga autorización para enganchar donde lo ha efectuado el demandado, en la instalación de los demandantes.

El demandado practica su enganche en la conducción de los demandantes, pero ocultamente, consciente de su actuación ilegal, y de carencia de autorización. En todo caso si el demandado se cree con derecho a enganchar, debía haber pedido el auxilio de la autoridad, antes de tomarse la solución unilateralmente practicando el enganche no consentido por los actores.

Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar, se estime la demanda, otorgando la protección posesoria pedida.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

Consta acreditado que actores y demandado son propietarios de las fincas descritas en la demanda, así como que los dos actores disponen de instalación de suministro de agua procedente de la red municipal de Ahigal, para lo cual, obtuvieron autorización del Ayuntamiento, compraron la participación privada de una instalación preexistente, y prolongaron de su cuenta la instalación hasta alcanzar sus inmuebles.

El Ayuntamiento dicta la Resolución de fecha 30/09/16 por la que se concede a ZORZALIA SL. el "enganche de contador" para la parcela rústica NUM002 del polígono NUM000, sita al PARAJE000", antes referida. Según informe de la Alcaldía de fecha 13/julio/2017 resulta que el almacén titularidad de ZORZALIA SL está dotado de suministro de agua potable proveniente de la red general de abastecimiento de la mancomunidad.

Lo mismo ocurre respecto del también actor D. Andrés, que obtiene autorización por Resolución Municipal de fecha 16/02/2016 para "enganche de contador" para la parcela de su propiedad.

Finalmente, por Resolución del Ayuntamiento de fecha 15 de enero de 2021 se concedió al demandado Don Armando autorización para "enganche de contador", lo que efectúa a través de la red que pasa próxima a la finca de su propiedad, instalando el correspondiente contador y abonando su consumo al Ayuntamiento.

TERCERO. - Sentado lo anterior, la cuestión central que se suscita en el supuesto examinado, es si la toma de agua que ha efectuado en demandado, previa autorización del Ayuntamiento, lo ha sido de la red pública municipal, o, por el contrario, lo ha efectuado de una red privada, propiedad exclusiva de los actores. De admitirse el primer supuesto, es obvio que la acción posesoria no puede prosperar.

Es cierto que los actores abonaron el tramo de conducción de agua desde las afueras del caso urbano hasta las fincas de su propiedad, pero previamente, necesitaron la oportuna autorización del Ayuntamiento, que les fue concedida. Pero cuando el demandado solicitó del Ayuntamiento autorización para enganchar en dicha red de agua, también la fue concedida, instalando el contador individual y abonando el consumo.

La Juzgadora de instancia ha desestimado la acción en base al Reglamento del Servicio de Agua Potable Domiciliaria aprobado por el pleno de la Corporación Municipal del Ayuntamiento de Ahigal, el día 6 de marzo de 1992, actualmente vigente, así como el testimonio del alcalde de dicha localidad.

Ciertamente, este procedimiento no es el adecuado ni procedente, para analizar la legalidad o no de dicho reglamento, como se plantea por los apelantes, pues lo cierto es que, como no consta que hubiera sido impugnado en su momento, dicha norma está en vigor.

Tampoco vamos a analizar todo el articulado de dicho Reglamento, pues es suficiente considerar que el mismo permite la toma o enganche de agua a todos los vecinos, y que, en este caso, en base a dicho Reglamento, el Ayuntamiento autorizó a Don Armando para en enganche de agua potable a la red más próxima a la finca de su propiedad, y ello por entender que, como afirma el Alcalde, dicha red discurre por zona pública, y aunque los actores abonaron parte del trazado, ello no debe ser obstáculo para que otros vecinos puedan efectuar acometida de agua a través de dicha red. Cosa distinta, es que quienes tomen agua de dicha red, tengan que abonar a los actores la parte proporcional que corresponda por los gastos efectuados en dicha conducción; cuestión ajena a este procedimiento.

En conclusión, no existe una prueba concluyente de que la red de agua a la que ha efectuado la toma el demandado, previa autorización del Ayuntamiento, sea propiedad privada de los actores, pues la mayor parte de la misma discurre por suelo púbico, y en aplicación del Reglamento del Servicio de Agua Potable Domiciliaria, el Ayuntamiento de Ahigal considera que dicha red es pública.

Para resolver sobre la acción posesoria, es imprescindible determinar previamente la naturaleza pública o privada de la red de agua en cuestión, y como este no es el procedimiento adecuado para ello, ante, al contrario, el demandado ha obtenido la correspondiente autorización del Ayuntamiento para la toma de agua, la acción posesoria no puede prosperar.

Los actores, a quienes corresponde la carga de la prueba, no han acreditado que la red de agua de donde ha efectuado la toma el demandado, previa autorización administrativa, sea de su propiedad, por más que hayan abonado los costes de su instalación, porque insistimos, el Ayuntamiento de Ahigal sostiene que es una red pública, y por ello, concedió autorización a Don Armando.

En consecuencia, los actores no han probado el primer requisito de la acción posesoria, cual es, ser poseedores de una red de agua, que según el Ayuntamiento es una red pública y por ello, concedió autorización al demandado.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO. - De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes no obstante desestimarse la demanda y el recurso, toda vez que, habiendo abonado los actores los costes de referida conducción, es razonable que se les planteen dudas de hecho y jurídicas sobre la naturaleza pública o privada del tramo de conducción de agua en cuestión.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: