Sentencia Civil 793/2022 del Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 1098/2022 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Objeto de los Recursos.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Medidas Paterno Filiales promovidos por D. Vicente frente a Dña. María Dolores, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, acuerda, por lo que al presente recurso de apelación interesa, el régimen de guarda y custodia compartida con carácter semanal, un régimen de visitas intersemanal en favor del progenitor que no ostente la guarda y custodia en la semana concreta y, asimismo, un régimen de visitas y estancias para los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, una pensión de alimentos con cargo al padre y en favor del hijo de 175€ mensuales y gastos extraordinarios por mitad.

La juzgadora de instancia acoge el régimen de guarda y custodia compartida entendiendo, en primer término, que tras la evaluación del grupo familiar por parte del Equipo Psicosocial este resulta ser el régimen más beneficioso para el menor, infiriéndose, además, del contenido del propio informe que es el sistema preferido por el menor. Considera, en segundo lugar, que la distancia habida -25,70 km- entre las localidades de residencia de uno y otro progenitor no constituye inconveniente alguno en el ejercicio y desarrollo del régimen de guarda y custodia compartida, pues, por un lado, el menor tiene arraigo en ambas localidades y, por otro, deberá ser el progenitor masculino, quien, en su caso y cuando al menor esté con él, garantice los medios necesarios para que acuda al centro educativo en adecuadas condiciones de puntualidad. En cuanto al régimen de visitas intersemanales prioriza el acuerdo entre los progenitores y, en su defecto, se atenderá al sistema que ha venido rigiendo de hecho. En lo demás, períodos vacacionales y días especiales, se acude al régimen normal y/o habitual. Por último, y atendiendo a la diferente situación económico-laboral de uno y otro progenitor, se establece una pensión de alimentos con cargo al padre y en beneficio del hijo de 175€ mensuales y actualización anual conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados por cada progenitor al 50%.

Frente a dicha resolución se alzan en apelación ambas partes litigantes.

La representación procesal de D. Vicente impugna el pronunciamiento de la sentencia relativo al establecimiento de una pensión de alimentos con cargo al progenitor masculino, con la que no solo no está de acuerdo, sino que entiende desproporcionada con arreglo a su capacidad económica. Aduce que la demandada, cuando trabaja, tiene ingresos similares a los del actor, por lo que no existe desequilibrio alguno entre los progenitores. Por otra parte, y sin perjuicio de reiterar la improcedencia de pensión alimenticia alguna, insiste en que la misma es desproporcionada considerando que el demandante percibe un sueldo de unos 1.130€ al mes; nómina muy ajustada para todos los gastos a los que tiene que hacer frente (mantenimiento de su hijo una semana de cada dos, transporte escolar, un segundo hijo...).

La representación procesal de Dña. María Dolores, por su parte, impugna el pronunciamiento relativo al régimen de guarda y custodia compartida, insistiendo en el establecimiento de un sistema de guarda y custodia monoparental a favor de la madre y en interés y beneficio del menor, lo que conllevaría la fijación de un régimen de visitas al padre de fines de semana alternos y una pensión de alimentos con cargo al padre en cuantía de 250€ mensuales. Alega en breve síntesis los siguientes motivos:

Primero.- Error en la valoración de la prueba. Infracción art. 92 CC y concordantes: Argumenta que son varios los motivos que permiten concluir que lo más beneficioso para el menor es la guarda y custodia exclusiva para la madre. Refiere a este respecto que cuando se rompe la relación entre los progenitores, el hijo era muy pequeño y se quedó con la madre, con quien siempre ha convivido, siendo su cuidadora principal desde su nacimiento. Considera que la distancia entre los domicilios es también un factor negativo para el menor, el cual tiene que hacer su núcleo de vida alrededor de su domicilio y este solo puede ser uno.

Concluye aseverando que, reconociendo la importancia de la figura paterna en la vida de un menor, no por ello puede perjudicarse la vida del hijo.

Segundo.- Infracción de la doctrina y jurisprudencia sobre el régimen de custodia adecuado para el menor. Infracción art. 92 y siguientes del CC , y concordantes. Errónea interpretación. Vulneración de los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor. Infracción art. 39 CE : Recuerda que el Tribunal Supremo ha reiterado que el régimen de custodia no debe ser acordado por lo tribunales de forma automática, sino teniendo en cuenta el interés superior del menor.

Tercero.- Respecto al régimen de visitas: Entiende adecuado que se continúe con el régimen de visitas que se ha venido cumpliendo, esto es, fines de semana alternos, y en cuanto al resto, lo establecido en sentencia.

Cuarto.- Pensión de alimentos: Error en la valoración de la prueba. Infracción art 39 CE , arts. 93 , 142 , 146 , 154 CC y concordantes. Aplicación inadecuada de las normas del ordenamiento jurídico y su jurisprudencia: Subraya que ha quedado acreditada la diferencia de ingresos y situación laboral entre los progenitores. Reitera que la custodia debe ser exclusivamente para la madre, y, en cualquier caso, la pensión de alimentos para el hijo deberá ser, al menos, de 250€/mes. De lo contrario se perjudican los intereses del menor. Muestra su conformidad en lo relativo a los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de la parte demandada: Régimen de Guarda y Custodia Compartida.

Comenzaremos examinando, por razones de lógica sistemática, el recuso de apelación de la parte demandada, encaminado a combatir el régimen de guarda y custodia compartida establecido en sentencia, al entender y defender que son varios los factores que desaconsejan, en interés del menor, el referido sistema de custodia.

De inicio, se ha de recordar que la doctrina emanada del Tribunal Supremo aboga por propiciar el régimen de custodia compartida como primera opción que mejor redunda en beneficio de los hijos menores, si -también en beneficio de estos- concurren las circunstancias idóneas que así lo aconsejen.

De esta manera nuestro Alto Tribunal viene señalando reiteradamente que la guarda y custodia compartida se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven conjuntamente, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de sus obligaciones paternofiliales ( sentencias de 7 julio de 2011, 21 febrero de 2011 y 10 de diciembre de 2012).

Por consiguiente, el sistema de guarda y custodia compartida se percibe como el régimen normal y deseable ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de febrero de 2015), subrayando que la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 y 22 de octubre de 2014).

En idéntico sentido las sentencias núm. 545/2016 y 638/2016, señalan que la toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia está en función y se orienta al interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil , ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina y que la jurisprudencia de esta Sala concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos como de éstos con aquél". Matizando, por su parte, la sentencia de 17 de enero de 2017 que " para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario; se requiere, por tanto, una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores", y aún más la de 12 de mayo de 2017 al señalar que "no basta que las relaciones (entre los progenitores) sean malas, hace falta además que los posibles incidentes afecten, de modo directo o indirecto, a los hijos".

En consecuencia, el régimen de custodia compartida puede ser definido como una forma de atribución del ejercicio de la función de convivencia y cuidado directo de los menores en favor de ambos progenitores, tras la ruptura de éstos, por periodos de alternancia equitativos, más que igualitarios, y para cuya adecuada comprensión debe prevalecer la idea de corresponsabilidad parental, debiendo ponderarse tanto el elemento cuantitativo (en cuanto a tiempo, frecuencia y regularidad del cuidado del menor) como el cualitativo (cuánto tiempo, cómo, con qué contenido) en la real y efectiva implicación del progenitor en la crianza del menor (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm.- 630/2018, de 13 de noviembre, citada en la posterior de fecha 17 de enero de 2019).

Se pretende, en definitiva, aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a los progenitores la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos, evitando, desde la perspectiva del interés del menor, consolidar las rutinas que impone la custodia exclusiva y que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018).

Lo anterior, repetimos, bajo la premisa del interés del menor, lo que nos lleva directamente a la esencia del presente recurso de apelación, errónea valoración de la prueba practicada, al entender la demandada apelante que la juzgadora de instancia -equivocadamente- apoya su decisión exclusivamente en el informe del equipo psicosocial.

Los informes del Equipo de Familia constituyen, ciertamente, un elemento de prueba fundamental en aquellos supuestos, como el de autos, en el que existen discrepancias entre las partes a la hora de decidir el régimen de custodia más conveniente en interés del menor. De hecho, este Tribunal viene manifestando de manera reiterada que los informes periciales y sociales emitidos por los Equipos Técnicos adscritos a los Tribunales o a los Institutos de Medicina Legal se configuran y perfilan -por su rigor técnico, objetividad e imparcialidad- como el factor probatorio idóneo para dirimir la controversia existente en orden a la oportunidad de acordar el régimen de guarda y custodia más conveniente para los hijos menores, pero sin que ello vincule al órgano judicial, que habrá de valorar el mismo conforme a lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que asumir sin más el informe psicosocial sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden a los tribunales por su atribución constitucional; y esto precisamente, valorar el informe pericial conforme a las reglas de la sana crítica, es lo hecho por la juzgadora de primer grado en la sentencia que se recurre, siendo otra cosa el que la parte apelante discrepe de la valoración realizada.

Critica así, en primer lugar, que no se haya tenido en cuenta que desde la ruptura de los progenitores el menor tan solo haya convivido con la madre y su hermana, no existiendo razón alguna para el cambio cuando el menor tiene una vida organizada, feliz y se relaciona correctamente con el padre.

Al respecto se ha de recordar la posición jurisprudencial que proclama que, en todas aquellas cuestiones atinentes a la protección y custodia de los menores, lo verdaderamente relevante es atender a las nuevas necesidades de los hijos, que no tiene que sustentarse necesariamente en un cambio sustancial de las circunstancias, y sí en aquello que redunde en su beneficio y superior interés, siendo lo cierto que Luis Enrique, con 12 años ya cumplidos, demanda por igual la compañía de su padre y de su madre, siendo lo principal, en aras de su desarrollo integral, el procurar y conseguir su estabilidad emocional con uno y otro progenitor, para lo cual es esencial la convivencia prolongada y continuada en uno y otro hogar, lo que lejos de perjudicarles, les enriquece, proporcionándoles rutinas distintas y estilos, también distintos, de educación, además de un marco más amplio de relaciones sociales (amigos) y familiares, proporcionándoles una red de apoyo más amplia. En definitiva, cuando los niños pasan tiempo de verdad con ambos padres, tienen una sensación de seguridad en dos lugares, no solo en uno. Y esto es precisamente lo que desea y viene a manifestar el menor cuando afirma que le gusta estar con uno y otro progenitor y que tiene amigos en el pueblo de mamá y papá.

Alude la recurrente a otros inconvenientes o factores que desaconsejan la guarda y custodia compartida, como es la distancia entre los domicilios, al vivir los progenitores en localidades distintas, DIRECCION000 y DIRECCION001, a 25,70 km de distancia. Con relación a esto, lo que dice el Equipo Técnico y corrobora la juzgadora de instancia es que el escollo de la distancia no constituye un problema real, como ciertamente no lo es, cuando el menor ya está acostumbrado a trasladarse a diario al Instituto, en la localidad de DIRECCION002, por lo que los traslados y/o desplazamientos no pasan de ser meras molestias, que no inconvenientes y/o perjuicios, que el menor con toda seguridad ya tiene "interiorizado" y asumido, como igualmente le ocurriría si viviera en una gran ciudad, donde los desplazamientos, incluso entre distancias cortas, pueden conllevar un tiempo largo por razón de las circunstancias del tráfico. La recurrente parece olvidar que el interés primordial de Luis Enrique es el de consolidar una relación paternofilial en la misma medida en que se haya instaurada y consolidada la relación maternofilial, lo que en modo alguno sería posible de perpetuarse en el tiempo el sistema de custodia en exclusiva a favor de la madre. Téngase en cuenta que la coparentalidad favorece el correcto desarrollo emocional del menor en cuanto precisa de los progenitores actitudes activas, positivas y colaborativas que, indudablemente, revierten en beneficio de los hijos.

Por otra parte, el que la madre haya sido la cuidadora principal del menor desde su nacimiento no es factor determinante ni definitivo de atribución a la misma de la guarda y custodia del menor cuando, por un lado, ambos progenitores presentan un perfil adecuado para el ejercicio de la parentalidad, no constatándose limitaciones y disfunciones que condicionen dicha capacidad parental, y, por otro, la propia madre verbalizó ante el Equipo Técnico de Familia que a Luis Enrique le podría venir bien pasar más tiempo con su padre dado que estaba entrando en la adolescencia.

Finalmente, la instauración de un régimen de custodia compartida no va a suponer la ruptura de la relación con la hermana de un solo vínculo, hija de la Sra. María Dolores, con quien seguirá conviviendo y relacionándose como hasta ahora las semanas que le corresponda estar con la madre, pero sí le permitirá también, y en igual medida, conocer y relacionarse con su nuevo hermano, fruto de la nueva relación del padre.

El recurso, por tanto, debe desestimarse.

TERCERO.- Recurso de apelación de la parte demandante: Pensión de Alimentos.

Considera la recurrente que el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida no conlleva, en la mayor parte de los supuestos, la imposición de una pensión de alimentos, sosteniendo, en cualquier caso, que la establecida a favor del hijo y con cargo al padre, 175€ mensuales, es de todo punto desproporcionada en atención a la capacidad económica del progenitor paterno.

Como punto de partida, se ha de recordar que el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida obliga a reconsiderar la cuantía de la pensión de alimentos, bien para que cada progenitor asuma la obligación alimenticia en los periodos de tiempo que el menor se encuentre bajo su custodia, o bien para que, si existe desproporción económico-patrimonial entre cónyuges, se establezca, con cargo a uno u otro, la cuantía que fuera procedente, en beneficio del hijo menor.

Pues bien, atendida la situación laboral de uno y otro progenitor, el padre bajo contrato indefinido y la madre con trabajos esporádicos, es evidente la mayor capacidad económica del primero frente a la segunda por razón, precisamente, de esa inestabilidad laboral de la última, haciendo sustituciones de manera esporádica. Ahora bien, aunque las diferencias de ingresos son ciertamente sustanciales cuando la madre no trabaja, percibiendo únicamente alguna ayuda o subsidio, no lo es tanto cuando la misma se encuentra prestando servicios, al percibir unos 900€/mensuales en tanto que el padre -según la documental aportada en el acto de la Vista- ingresa en torno a los 1200€/mensuales. En estas circunstancias, y no habiéndose acreditado que las necesidades del menor hayan aumentado desde que se produjo la ruptura de la pareja, período durante el cual el padre no abonó alimentos, aunque sí asumió el pago íntegro de la hipoteca del domicilio del menor (unos 440€/mes), resulta procedente establecer una pensión alimenticia con cargo al padre y en beneficio del menor, como así ha resuelto la juzgadora, si bien estimamos más proporcional a las circunstancias actuales la suma de 100 € mensuales en lugar de los 175€/mes que establece la resolución recurrida.

CUARTO.- Costas de la alzada.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia, y conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, en lo que respecta a uno y otro recurso de apelación, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: