Sentencia Civil 826/2022 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 1023/2022 de 27 de diciembre del 2022

PRIMERO. - En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de modificación de medidas acordadas en Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 20 de diciembre de 2.012, interesando la guarda compartida de los dos hijos habidos en el matrimonio, y subsidiariamente, la ampliación del régimen de visitas en favor del padre; pretensión principal que fue desestimada en la sentencia de instancia, y estimando la subsidiaria, incrementa las pernoctas de los menores con su padre.

Disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Con carácter previo se refiera a la voluntad de los dos hijos de 13 años, expresada varias veces y por diferentes medios y que se han puesto en conocimiento de la Juzgadora del Fiscal y del Equipo Técnico Forense, y únicamente se ha obtenido como resultado, un incremento de la pernocta del lunes, o miércoles como si acceder a que puedan estar más tiempo con el otro progenitor fuera perjudicial para los hijos, cuando es todo lo contrario.

Que, se inició en el año 2012 proceso de divorcio contencioso que se transformó a mutuo acuerdo, y dado que los menores entonces contaban la edad de 3 años, se acordó entre ambos progenitores una guarda y custodia mono parental para la madre, y un régimen de visitas muy amplio para el padre.

También se pactó una pensión de alimentos muy alta que actualmente se eleva a la suma de 621,14€ con las actualizaciones.

Que los hijos han manifestado querer dormir en compañía de su padre más días, que coincida con las tardes que le visitan. Así lo han manifestado tanto en sede judicial, como ante el Equipo Técnico.

Que el apelante se ha visto obligado a solicitar otro trabajo, menos cualificado estando pendiente de salir a concurso y que le aportará menos retribución económica para no ver limitadas las visitas intersemanales con sus hijos. Eso sin contar el perjuicio económico que ello conllevará pues verá reducido sus ingresos entre 300 y 500 euros según el puesto de trabajo que le asignen.

La Juzgadora de instancia, en lugar de conceder pernocta los dos días de visita intersemanal como se manifestó en la exploración por los menores y al Equipo Psicosocial, esto es los lunes y martes, el fin de semana que están con el padre y la semana siguiente los miércoles y jueves, no resuelve el conflicto con una visión clara en beneficio de los menores, reconoce el problema, pero lo minimiza, pues como manifiestan que no quieren cambiar, pese a que quieren estar los días que le corresponden con su padre pernoctando, accede a solo los fines de semana alternos y un día entre semana, en lugar de dos, porque evidentemente ello llevaría a un reparto casi igualitario de tiempos, y como no se ha producido modificación sustancial alguna no habría lugar a ello.

Es más, téngase en cuenta que el lunes los recoge a la salida del colegio para estar después con ellos hasta las 20: 30 y al día siguiente, martes los recoge en el domicilio de la madre para llevarlos también a las 8 de la mañana y nuevamente los recoge a la salida del colegio para estar con ellos hasta las 20:30 horas, (se hizo así porque los niños tenían 3 años, pero actualmente piden pernoctar y no cortar para volver al domicilio materno. Lo mismo sucede los miércoles y jueves.

En el informe del Equipo Psicosocial se dice que los hijos "Proponen dormir más días con el padre, y que ese día o días coincida con las tardes que tiene visitas con él, porque les ayuda en las tareas y así no tienen que cortar con él y pueden participar con el de momentos de ocio. Que el deseo de los menores de pasar algunas noches más con su padre no enturbia su estabilidad, sino que puede aportar un beneficio a la educación y formación de los menores".

La oposición de la madre en este procedimiento y según el informe citado es que "Si los chicos están bien para que cambiar, ellos no me han dicho que quieran estar más tiempo con su padre.

La madre alude también a motivos económicos el solicitar la custodia, pero el padre manifiesta que estaría dispuesto a pasar una compensación económica a su expareja y que quiere disfrutar más tiempo con sus hijos y que se lo han pedido ellos.

2º) Que conforme al artículo 458.2 LEC, se alza contra el único pronunciamiento de la Sentencia que desestima la demanda, lesiva para los intereses de los menores y del apelante, entrando además en incongruencia, pues si bien entiende que no existe modificación sustancial de las circunstancias, accede en interés de los menores a aumentar la pernocta con el padre un día más entre semana de los dos días que disfrutan de él, téngase además en cuenta que el régimen de visitas de fines de semana es de viernes a lunes, cuando a los menores las corresponde estar con su padre.

Insiste en la petición principal de Custodia compartida por semanas, en la forma interesada en la demanda. Subsidiariamente, y dado que el IML lo determinó como el régimen más conveniente, que los días entre semana sean con pernocta.

Esto sería lo mismo que una guarda compartida pues habría que sumar al fin de semana que los menores están con el padre, la pernocta del lunes y el martes. En esa semana estarían y pernoctarían con él, lunes, martes, viernes, sábado y domingo, llevándolos el lunes a clase, con lo cual conllevaría prácticamente a una compartida, y el fin de semana que los menores estén con la madre, el padre podría estar dos días completos con pernocta con sus hijos que serían los miércoles y jueves, (finalmente sería una semana)

Si bien es cierto que en nuestra demanda se reclama el régimen de guarda y custodia compartida por semanas, nunca se pensó que la sentencia modificaría con las circunstancias dadas la sentencia de divorcio añadiendo únicamente un día más de pernocta intersemanal, como si acceder a la pernocta de los dos días intersemanales fuera en contra del interés de los menores.

En cuanto a la pensión de alimentos, y en tanto en cuanto la madre acceda al mundo laboral, la pensión de alimentos se mantenga, pero reducida a la mitad esto es en 310€ mensuales para ambos hijos.

En caso de que coincida el día de trabajo del padre en Badajoz con el día de visita que tiene a sus hijos y no pueda cambiarlo con algún compañero, sea la madre la que acceda a cambiárselo por otro día, evitando así que por razones de trabajo el padre se quede sin ver a sus hijos.

3º) Error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia. La Sentencia es incongruente pues pese a que no estima la demanda, por considerar que no ha existido cambio sustancial de las circunstancias, y deniega la concesión de una guarda compartida, estima la misma y amplia el régimen de visitas de los menores intersemanales pudiendo pernoctar de los dos días entre semana que disfrutan de la compañía de su padre uno de ellos, bien lunes o miércoles.

La modificación de medidas que, cuando se trata de cuestiones relativas a menores de edad se concederá, no solo porque exista ese cambio de circunstancias, sino porque dicho cambio es beneficioso y genera un cambio positivo en la vida del menor. En este caso se pretende modificar una Sentencia del año 2012 de mutuo acuerdo, sí, pero siempre consensuada porque los hijos eran muy pequeños y confiando en que la progenitora accedería a ello cuando estos fueran más mayores que fue lo manifestado al Equipo en el procedimiento inicial.

Conforme a la reciente jurisprudencia del TS no es necesario que exista un cabio importante/ sustancial de circunstancias, sino que será suficiente con que se haya producido un cambio cierto, y el mismo conlleve o genere la necesidad de un cambio en beneficio e interés del menor ( Sentencias del TS de 16 de junio de 2020, de 5 de abril de 2019, y 19 de diciembre de 2019.

Como petición inicial de nuestra demanda, se debe tener en cuenta la edad de los hijos; el deseo de los hijos; ambos progenitores viven en Cáceres, el apelante trabaja y la demandada no lo hace, pese a estar capacitada y en edad de trabajar.

El apelante tiene en propiedad una vivienda, la demandada vive en una vivienda que fuera propiedad de sus progenitores.

Que el padre siempre se ha ocupado de la educación, alimentos, y aseo de sus hijos, en el ocio y en materia sanitara y ello, porque salvo el día de trabajo a la semana tiene total disponibilidad horaria para hacerlo y siempre ha estado implicado en la vida de sus hijos, de ahí que el régimen de visitas que se pactó sea tan amplio, que aplicado con pernocta los dos días intersemanales que son movibles lunes y martes o miércoles y jueves, son una custodia compartida.

En el informe del 2022 se dice que "De las relaciones con sus progenitores es posible advertir una muy BUENA VINCULACION CON AMBOS, Y SON ELLOS LOS QUE MANIFIESTAN SU DESEO DE COMPARTIR MAS TIEMPO DE ESTANCIA CON EL PROGENITOR, aunque no participan del establecimiento de semanas compartidas, porque el hecho que haya inflexibilidad en las visitas tampoco les gusta".

Proponen dormir más días con el padre, y que ese día o días coincida con las tardes que tienen visitas con él. Porque ponen de manifiesto que les ayuda en las tareas y así no tienen que cortar y pueden también participar ese mismo día de momentos de ocio.

Es por ello que aumentar la pernota en los días que mantienen visita con el progenitor es un deseo acertado y recomendable por parte de los hijos. Dadas las edades que tienen es importante que pudieran flexibilizar esas estancias con arreglo a las necesidades que vayan teniendo, sin establecer criterios de rigidez en el régimen de visitas con su progenitor"

Pese a este informe se establece en Sentencia un criterio riguroso que establece uno de los dos día de visita a la semana pueda ser con pernocta, en lugar de establecer un régimen amplio en el sentido de otorgar que los dos días de visita intersemanales sean con pernocta, bien sean lunes y martes, y los miércoles y jueves, (la semana de la madre) porque evidentemente si fuera así y puesto que el padre tiene a los menores desde el viernes al lunes, sería otorgar aunque así no se denomine una guarda y custodia compartida.

Finalmente, cita la jurisprudencia sobre guarda compartida.

Añade que, no existe ninguna situación de animadversión seria entre los padres, más allá de las propias de la ruptura de la convivencia, los dos viven en la Ciudad de Cáceres, en domicilios próximos, los dos muestran una aptitud adecuada para ostentar la custodia de los menores, los hijos menores cuentan con trece años; no existe conflicto alguno entre hijos y padre y/o madre, los hijos menores han manifestado la voluntad de ampliar las estancias con el padre y, finalmente, los hijos menores no presentan ningún tipo de factor que revele la inadecuación de este régimen.

En relación con el Informe Forense Psicológico Civil, de fecha 22 de marzo de 2.022, dicho Dictamen reconoce la habilidad de ambos progenitores para ostentar la guarda y custodia de los menores y, en todo momento, recomienda la instauración de un régimen de visitas más amplio y ello redundara en su beneficio. La Juzgadora amplia a 1 día a la semana con pernocta, en lugar de 2 días con pernocta que es lo que actualmente tiene como visita intersemanal.

Que la tendencia jurisprudencial es contemplar la custodia compartida como primera opción en la determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores si sus padres viven separados; pero siempre que se den condiciones favorables que así lo aconsejen en beneficio de los hijos y siempre que lo decida el Tribunal en interés de los hijos menores, con las condiciones establecidas en el artículo 92 del Código Civil.

4º) PETICION SUBSIDIARIA AMPLIACION VISITAS CON PERNOCTA A LOS DOS DIAS INTERSEMANALES EN LUGAR DE UN DIA SOLAMANTE.

Que, de mantenerse la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a la madre, se solicita se realicen las siguientes modificaciones que entendemos no perjudican a nadie y benefician a los menores.

1.-En concreto solicita que durante la semana las visitas intersemanales sean con pernocta, es decir los lunes y martes, y los miércoles y jueves rotando.

2.- En caso de que coincida el día de trabajo del padre en Badajoz con el día de visita que tiene a sus hijos y no pueda cambiarlo con algún compañero, sea la madre la que acceda a cambiárselo por otro día, evitando así que por razones de trabajo el progenitor se quede sin ver a sus hijos.

3.-En Los periodos vacacionales se interrumpirá el sistema de alternancia, semanal y cada progenitor podrá tenerlos en su compañía la mitad de las vacaciones de Navidad, que se dividirán en dos periodos, desde los primeros días lectivos hasta el día 31 y desde ese día hasta el final de las vacaciones.

Mitad de vacaciones de semana santa y de verano por quincenas alternas

4.-Pensión de alimentos

Cada progenitor se hará cargo de satisfacer las necesidades de sus hijos el tiempo que los tenga en su compañía y en todo caso la pensión de alimentos y dada la distribución de tiempos que sería la misma y que la madre actualmente no trabaja y percibe un prestación se veía reducida a la mitad, esto es a 310€ por ambos hijos (aunque inicialmente se fijó en 600, con la actualización abona actualmente 621,14 €) y del 50% de los gastos extraordinarios de los menores entendiendo por tales los escolares inicio de curso, libros etc., así como los médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema público de cobertura sanitaria.

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y en su lugar,

1.- Se atribuya la guarda y custodia de los hijos, Obdulio y Blanca a favor de ambos progenitores que se llevará a cabo mediante semanas alternas en el domicilio de cada uno de los progenitores, los cambios a las 20,00 horas del domingo en horario de invierno y 21 horas en horario de verano.

La duración de las estancias hace necesario establecer además un régimen de comunicación con el progenitor que no esté en ese momento. Así, en la semana que a los menores le corresponda estar con Don Conrado, la madre podrá estar con los hijos un día a la semana, que será movible, y se hará coincidir con el día de trabajo del padre en Badajoz, debiendo recoger la madre a los menores a la salida del colegio dormirían con ella y los llevaría al colegio al día siguiente donde el padre los recogería a la salida las 14 horas.

En la semana que los menores le correspondan estar con la madre, el padre disfrutara de sus hijos un día entre semana recogiéndolos a la salida del colegio a las 14 horas y reintegrándolos al colegio al día siguiente a la misma hora, donde serán recogidos por la madre. Ese día de la semana se hará coincidir con el día siguiente al día de la jornada laboral del padre en Badajoz.

Para el caso de que el día de jornada laboral del padre coincidiera en fin de semana los menores serán recogidos en el domicilio de la madre o del padre a las 14 horas y los reintegraran a las 14 horas del día siguiente.

Los periodos vacaciones se interrumpirá el sistema de alternancia, semanal y cada progenitor podrá tenerlos en su compañía la mitad de las vacaciones de Navidad, que se dividirán en dos periodos, desde el primer día lectivo hasta el día 31 y desde ese día hasta el final de las vacaciones.

Mitad de vacaciones de semana santa y de verano por quincenas alternas.

Cada progenitor se hará cargo de satisfacer las necesidades de sus hijos el tiempo que lo tenga en su compañía y del 50% de los gastos extraordinarios de los menores entendiendo por tales los escolares inicio de curso, libros etc., así como los médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema público de cobertura sanitaria

2.-Como Petición subsidiaria, se fije el siguiente régimen:

El padre pueda pernoctar con sus hijos los dos días que está con ellos entre semana en lugar de un día a la semana, es decir lunes y martes en la semana que pasan el fin de semana con Don Conrado, y miércoles y jueves la semana de la madre. En definitiva, estarían con el padre viernes, sábado, domingo, lunes y martes (cinco días). Y en la semana de la Sra. Milagrosa miércoles y jueves, sería en realidad una custodia compartida distribuida de diferente manera y según propone los hijos, para el caso de que coincida el día de trabajo del padre en Badajoz con el día de visita que tiene a sus hijos y no pueda cambiarlo con algún compañero, sea la madre la que acceda a cambiárselo por otro día, evitando así que por razones de trabajo el padre se quede sin ver a sus hijos.

La pensión de alimentos fijada y en tanto en cuanto la madre vuelva a acceder al mundo laboral, considera que se reduzca a la mitad de lo que hasta ahora percibe, en la cantidad de 310€/mes por ambos hijos.

A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal y la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, como hemos visto, insiste el progenitor demandante en la petición principal de custodia compartida por semanas, en la forma interesada en la demanda, y de forma subsidiaria, que los días de visitas entre semana sean con pernocta.

Pues bien, esta Audiencia Provincial bien declarando desde hace mucho tiempo, en sintonía con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el régimen ordinario de la guarda y custodia de los hijos menores con sus progenitores debe ser el régimen general y prioritario.

En la actualidad, esta materia está regulada en el Art. 92 CC, tras la reforma operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. Establece el apartado 5. "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor."

El supuesto sometido a nuestra consideración es el previsto en el apartado 8, antes transcrito, es decir, que los Tribunales podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Así mismo, en este caso, se ha recabado informe del Ministerio Fiscal; se ha oído a los menores que cuentan con 14 años; se ha emitido informes por los miembros del Equipo Técnico Judicial, y tras valorar todas las pruebas en su conjunto, la Juzgadora de instancia concluye que, según el informe psicosocial y la exploración de los menores efectuada por la Juzgadora "la voluntad de los menores de aumentar las pernoctas en las jornadas que pasan con su padre, pero no es su voluntad un cambio de guarda y custodia, manifestando ambos de forma taxativa y con una manifiesta madurez, que no quieren modificación de la custodia existente en este momento, que están conformes con la situación y que no quieren cambiar, salvo en lo relativo a las pernoctas con su padre, pues les ayuda a realizar sus tareas del colegio y les resulta útil pernoctar con él para poder finalizarlas".

TERCERO.- Pues bien, debemos insistir que, para determinar el ejercicio de la guarda y custodia de los hijos menores, el principio básico es el del interés superior del menor, principio rector tanto para la actuación de los progenitores, como para la toma de decisiones por los Tribunales.

Como hemos visto este principio se encuentra recogido expresamente en el Art. 92 CC, en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha 20 de noviembre de 1.989, ratificado por España el 30 de noviembre de 1.990, recogiéndose el interés superior del niño como principio fundamental que debe guiar cualquier medida que se adopte y le concierna.

Con fundamento en el superior interés de los menores, es reiterada la jurisprudencia declarando que, los tribunales deberán adoptar las medidas relativas a menores con independencia de que lo soliciten o no las partes, e independientemente de que acojan o no una de las formas propuestas por alguna de aquellas, por considerarla la más beneficiosa para los menores, y ello en concordancia con el carácter tuitivo y protector que rige en esta materia, en la que la actuación de los jueces en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores, se efectúa de oficio, a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento, destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso concreto, y habiéndose manifestado por los menores de forma rotunda y taxativa que no desean un cambio de guarda y custodia; que no quieren modificación de la custodia existente en este momento; que están conformes con la situación y que no quieren cambiar, salvo en lo relativo a las pernoctas con su padre, pues les ayuda a realizar sus tareas del colegio y les resulta útil pernoctar con él para poder finalizarlas".

La Juzgadora de instancia para hacer efectiva la voluntad de los menores, acuerda incrementar las pernoctas de los menores con su padre, de tal forma que, cuando los menores están con su padre lunes y martes se incrementa en la pernocta del lunes, y cuando los menores están con su padre miércoles y jueves se incrementa en la pernocta del miércoles. De esta forma, los dos hijos menores pernoctarán un día a la semana con su progenitor, la noche de los lunes o la noche de los miércoles, a los que debe añadirse los fines de semana cuando corresponde las visitas al progenitor.

Por tanto, estamos ante un amplio régimen de visitas, acorde con las magníficas relaciones de los hijos con los dos progenitores, y que se debe mantener para respetar la voluntad de los menores, claramente manifestada. Ciertamente, si la voluntad de los menores hubiera sido en favor de la guarda compartida, así se hubiera acordado.

El motivo principal se desestima.

CUARTO.- En segundo lugar, como petición subsidiaria solicita que el progenitor pueda pernoctar con los hijos los dos días que está con ellos entre semana en lugar de un día a la semana, es decir lunes y martes en la semana que pasan el fin de semana con Don Conrado, y miércoles y jueves la semana de la madre. En definitiva, estarían con el padre viernes, sábado, domingo, lunes y martes (cinco días). Y en la semana de la Sra. Milagrosa miércoles y jueves, sería en realidad una custodia compartida distribuida de diferente manera.

Esta petición nueva, planteada por primera vez en esta alzada, tampoco pues prosperar por las mismas razones señaladas anteriormente, pues insistimos, la voluntad manifestada de los menores ha sido que quieren pernoctar en casa de su padre solo un día entre semana, bien los lunes, bien los miércoles, según sea la semana que les corresponde estar con ellos. Una vez más, debemos respetar la voluntad de los menores.

La desestimación de esta petición subsidiaria impide reducir la cuantía de la pensión alimenticia, como se postula por el apelante.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: