Sentencia Civil 202/2023 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 126/2023 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Procedimiento de Divorcio Contencioso promovidos por Dña. Paulina frente a D. Nicanor, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, declara la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges antes citados, acordando las siguientes medidas:

" Se fija un régimen de guarda y custodia compartida de ambos progenitores respecto del menor Salvador. Este régimen se llevará a cabo del siguiente modo:

o El menor pasará con cada uno de los progenitores una semana en forma alternativa. Cada período comenzará los lunes a la salida del colegio siendo el progenitor a quien corresponda esa semana, quien irá a recogerlo a la salida del centro escolar. Cada lunes por la mañana, el progenitor con quien haya estado el menor, llevará a éste al colegio, siendo recogido a la salida conforme se ha expuesto anteriormente. En caso de que cualquier lunes coincida con un día no lectivo, será el progenitor en cuya compañía esté el menor quien lo lleve al domicilio del otro progenitor ese mismo día a las 12 de la mañana.

o Se acuerda que el menor pasará con el progenitor cuya semana no esté disfrutando de su compañía los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas siendo que, en caso de corresponder a la madre ese disfrute será ésta quien recoja a su hijo a la salida del centro escolar y lo lleve a casa del padre a la hora indicada y caso de corresponder al padre, será éste quien lo recoja del colegio y lo lleve a casa a la madre.

o En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán por mitad siendo el primer periodo el que comprende desde la salida del viernes de Dolores del colegio hasta el miércoles a las 12 horas de la mañana y desde este día hasta el lunes a la salida del colegio conforme a lo expuesto en el punto anterior,

o Las vacaciones de verano se disfrutarán por cada progenitor en quincenas alternas resultando los siguientes períodos:

Desde el último día de colegio hasta el 15 de julio a las 21 horas.

Desde ese día hasta las 21 horas del 31 de julio.

Desde el 31 de julio a las 21 horas hasta el 15 de agosto a las 21 horas

Desde el 15 de agosto hasta el primer día de colegio a la entrada al centro escolar.

o Las vacaciones de Navidad se disfrutarán igualmente por periodos alternos del modo siguiente:

Desde la salida del centro escolar hasta las 12 horas del 31 de diciembre.

Desde esa fecha hasta el día de entrada al colegio.

El día de reyes -6 de enero- el progenitor al que no corresponda ese día por no ser su período, podrá estar con el menor en horario de 12 a 20 horas. Se estima equitativa esta previsión en tanto la noche de reyes el menor la pasará con el otro progenitor.

Para evitar problemas que pudieran surgir en un futuro y dificultades para el menor, cada progenitor -sin perjuicio de que también deba ocuparse aquel teniendo en cuenta que ya tiene suficiente edad- se encargará de que su hijo acuda a casa del otro progenitor con los materiales que necesite para la semana (libros escolares, ropa para sus entrenamientos ....). En todos los casos anteriores, será el progenitor en cuya compañía esté el menor, quien tendrá que trasladar a éste al colegio o en su caso al domicilio del otro progenitor en los periodos correspondientes.

Se atribuye a la madre y a los hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 NUM000 con carácter temporal y hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Se fija la obligación para ambos progenitores de abonar los gastos extraordinarios del menor Salvador al 50% así como los ordinarios que derivan de compra de libros escolares, libros de inglés de las clases de Salvador, equipación para la realización de actividades deportivas del mismo y matrícula de las mismas, debiendo ser satisfechos por ambos en las mismas proporciones.

En lo restante no previsto, se mantendrá lo acordado en el Auto de medidas provisionales de fecha 6 de julio de 2022 aclarado mediante Auto de fecha 8 de julio de 2022.

Todo ello sin imposición de costas procesales".

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de Dña. Paulina alegando -en breve síntesis- los siguientes motivos:

Primero.- Sobre la atribución de la guarda y custodia compartida del hijo menor Salvador. Infracción del artículo 92 del Código Civil , en relación a la atribución de la guarda y custodia: Reitera la solicitud de atribución de la guarda y custodia exclusiva del menor Salvador a la madre Dña. Paulina. Siendo compartida la patria potestad.

Recuerda que hasta el presente procedimiento de divorcio y en las dos separaciones de hecho ocurridas dentro del matrimonio entre ambos progenitores en julio de 2018 y mayo de 2019, ha sido la madre la única que se ha ocupado de la educación y cuidado de los tres hijos en común Agapito, Alexis y Salvador, siendo así que con respecto al hijo Alexis cesó la convivencia con la madre en virtud de sentencia nº 52 de 12 de abril de 2022 recaída en el Expediente de reforma 3/2022 del Juzgado de Menores de Cáceres, que condenaba al entonces menor Alexis como autor de un delito de lesiones a su madre.

Así, en fecha de la resolución que se recurre, los dos hermanos Agapito y Alexis son mayores de edad y conviven cada uno de ellos con cada uno de los progenitores y el menor Salvador de 13 años convive con su madre en virtud de Auto de Medidas Provisionales de 6 de julio de 2022.

La realidad es que ha sido la madre la que siempre se ha encargado del cuidado de sus hijos. Esto ha sido así porque el padre estaba más volcado en su trabajo y en su propio disfrute personal, con mayores retribuciones que la Sra. Paulina y disfrutando de un tiempo del que la madre ha tenido que privarse para dedicarlo al cuidado y educación de los hijos.

La sentencia recurrida no tiene en consideración que ha sido la madre quien ha ejercido en exclusiva el cuidado de los hijos, ni tampoco que desde el Auto de medidas provisionales (dictado de conformidad entre los cónyuges) y hasta el día 6 de febrero de 2023, el padre se ha conformado y limitado al estricto régimen de visitas y estancias de una custodia monoparental respecto a Salvador, sin que en ningún momento haya pedido ni aceptado prolongar las estancias y visitas con él más allá de lo estipulado en las medidas provisionales.

Lo conveniente para el hijo menor es mantener la custodia exclusiva a favor de la madre cuando esta ha venido funcionando sin problemas no sólo durante la vigencia del Auto de medidas provisionales sino durante las otras dos separaciones que ha sufrido el matrimonio y durante las cuales el padre se desentendió de sus tres hijos tal hasta el punto de que era la madre la que llevaba a sus hijos a la casa de los abuelos paternos para que mantuvieran algún tipo de contacto con el padre.

La custodia compartida solo puede adoptarse cuando sea beneficioso para el menor, cuando no sea perjudicial para el hijo, la protección del interés del menor es el que debe primar en esta materia, y no la protección del principio de igualdad entre ambos progenitores que es lo que parece que únicamente tiene en cuenta la sentencia de instancia.

En este procedimiento se ha oído pero no se ha escuchado al menor. Es fundamental conocer los deseos del propio menor cuando éste por su edad, 13 años, puede expresarlos, pudiendo decidir por el que mejor atienda a sus necesidades por poder referirse a cada uno de ellos con propiedad y conocimiento al conocer las habilidades educacionales y afectivas de ambos progenitores.

El cariño mutuo que pueda existir entre Alexis y su hermano menor Salvador no impide en absoluto que dentro de esa custodia exclusiva a favor de la madre, (que por todos los operadores se manifiesta como recomendable salvo por la juzgadora ad quo), pueda seguir existiendo ese contacto entre hermanos durante las visitas al progenitor paterno e incluso cuando Alexis decidiera retomar la relación con su madre.

Existe, además, un factor que impide el establecimiento de una Guarda y Custodia Compartida, que es la existencia de una situación objetiva de hostilidad entre los progenitores que no redunda en la estabilidad que debe presidir una Custodia Compartida debido a ese desencuentro que supera los límites de una mera desavenencia sin incidencia sobre los tres hijos en común y especialmente el menor.

Por lo que respecta a la pensión de alimentos del hijo menor, de estimarse la pretensión de la custodia exclusiva por la madre, deberá fijarse una pensión de alimentos a cargo del padre de 250€ conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y atendiendo al deber que se deriva necesariamente de las relaciones paternofiliales.

Segundo.- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar de la c/ DIRECCION000 únicamente hasta la liquidación del régimen económico matrimonial. Error en la apreciación de la prueba: Reitera la solicitud de atribución del uso de la vivienda familiar de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 a Paulina y a sus hijos hasta la mayoría de edad del menor Salvador.

La solución adoptada en la resolución recurrida supondría un detrimento y perjuicio no solo para el hijo menor Salvador, sino para todos los hijos al limitarles la posibilidad de convivencia como unidad familiar en la vivienda propuesta de la C/ DIRECCION001. Prueba de lo anterior es que el progenitor paterno al abandonar el domicilio familiar decidió optar por alquilar una vivienda de 4 dormitorios propiedad de su familia al conocer los problemas de convivencia que se generaban entre los hermanos que estaban obligados a compartir dormitorio en la vivienda de la DIRECCION001 y tal es así que incluso se ha negado en el presente procedimiento de divorcio a que se le atribuyera el uso de la vivienda de la DIRECCION001 a pesar de la ventaja económica que supondría tal solución.

El legislador ha querido asegurar que los niños tengan una vivienda digna el 100% del tiempo y no solamente el 50% (en el supuesto de que se mantuviera el régimen de custodia compartida), ya que eso significaría una atribución temporal, buscándose cubrir la necesidad de habitación de los hermanos; si esa necesidad se puede garantizar con soluciones diferentes la juzgadora debería haberlas valorado siempre en aras del bienestar del hijo menor.

La juzgadora debería haber llegado a la conclusión de que los tres hijos y el menor en particular necesitan una vivienda con las características que tiene la vivienda familiar, siendo la única manera de protegerlos que sigan viviendo en la vivienda de la C/ DIRECCION000 y no que la mitad de su vida cotidiana tengan que vivir en una casa con carencias de espacio evidentes en relación con la vivienda familiar. En definitiva, la atribución de la vivienda familiar a la Sra. Paulina únicamente hasta la liquidación del régimen económico matrimonial y no hasta la mayoría de edad del menor es contraria a la propia protección del interés del menor.

El art. 96 CC establece la necesidad de que la vivienda familiar se adjudique no al cónyuge sino al hijo menor y, derivada de esta atribución, al cónyuge en cuya compañía quede este. Así pues, la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de la madre y la falta de acuerdo sobre la atribución del uso de la vivienda familiar debe ser resuelta en el sentido de que será el hijo menor el que quede con el uso de la vivienda familiar y su madre, en el desarrollo de la guarda y custodia exclusiva e incluso del régimen establecido por la sentencia de instancia, los que puedan ocupar la misma hasta su mayoría de edad.

Tampoco cabría admitir de contrario el pretendido argumento del desequilibrio económico que tal decisión pudiera suponer con respecto al progenitor paterno y ello por cuanto a lo largo del procedimiento ha quedado acreditada la capacidad económica del progenitor paterno.

Concluye reiterando que en el presente supuesto existe ya una vivienda con condiciones de habitabilidad plenas, de tal forma que la atribución de la vivienda de la C/ DIRECCION000 al hijo menor Salvador y a su madre es perfectamente posible y protege los intereses del menor y de ambos progenitores y, fundamentalmente, no choca con el bienestar del hijo menor ni de la convivencia pacífica de los tres hermanos.

El Ministerio Fiscal expresó su adhesión al recurso de apelación, en tanto que se opuso al mismo la representación procesal de D. Nicanor, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre la atribución de la guarda y custodia compartida del hijo menor Salvador.

Argumenta y sostiene la recurrente -en los términos que brevemente han quedado expuestos en el fundamento jurídico anterior- que el sistema de guarda y custodia compartida acordado en la sentencia de instancia responde a los deseos e intereses exclusivos del padre, sin atender al bienestar del hijo menor Salvador, el cual manifestó claramente su deseo y voluntad de seguir viviendo con su madre, posicionándose también en este sentido tanto el Ministerio Fiscal como los informes del Equipo Técnico.

Cabe apuntar, de entrada, que nos encontramos ante una materia delicada en tanto que afecta a las relaciones con los hijos menores, regulada en la ley por principios generales o criterios jurídicos indeterminados a aplicar según la situación y circunstancias de cada caso, circunstancias en las que inciden no solo factores objetivos sino también otros subjetivos o afectivos, seguramente los más influyentes, personales y de tipo familiar que puede dar lugar a distintas visiones acerca de cuál sea la mejor solución al conflicto.

Dicho lo cual, hemos de comenzar recordando que toda controversia que versa sobre medidas en relación con menores, no son los intereses de los padres, sino el interés superior de estos el que ha de prevalecer ( artículos 90, 92.8, 94 y 103.1 del Código Civil), sin que ello signifique que no haya de valorarse o tenerse en cuenta el del padre o la madre, pero en todo caso el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el artículo 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 178/2020, de 14 de diciembre).

El principio del interés superior de los menores es una cláusula general o criterio jurídico indeterminado, a aplicar según las circunstancias de cada caso, que no pretende otra cosa que la protección integral y preferente de los hijos menores, habiendo sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas; se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten (...) y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

En definitiva, el interés del menor, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 705/2021, de 19 de octubre ( con cita de la núm.- 566/2017, de 19 de octubre y núm.- 579/2017, de 25 de octubre), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de los progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

Por otro lado, y en lo que hace al interés superior del menor y el respeto a su voluntad, no puede obviarse que la opinión del menor, aun sabiendo que corresponde en última instancia al Tribunal ponderar y resolver el mejor régimen de guardia y custodia que corresponda al mismo, es relevante en orden a decidir sobre su vida futura por el grado de madurez alcanzado, siendo su deseo y opinión un elemento más a evaluar. A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016, señalaba que al interés expresado por el menor, sin que predetermine la decisión judicial, ha de concedérsele especial relevancia cuando no concurren otros datos que hagan pensar que su opinión puede conllevarle algún efecto negativo; a lo que añade la sentencia, también de nuestro Alto Tribunal, de 25 de abril de 2018, que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, aunque el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia. No obstante, la resolución citada recuerda que el Tribunal Supremo ha utilizado algunos criterios tales como los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente. No cabe ignorar, por otra parte, el impulso cualitativo que en esta materia ha supuesto la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, favoreciendo y fomentando el conocimiento de las preferencias y razones del menor en materias tan afectantes para los mismos, como es el régimen de custodia. Así, la modificación operada en el artículo 92 del Código Civil por la Ley antedicha, en relación con el también modificado artículo 154 del mismo texto legal, impone al Juez o tribunal, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velar(á) por el cumplimiento de su derecho a ser oídos; y, en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, (...) oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio (...), y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

En el supuesto enjuiciado, tanto el informe Social como Psicológico del Equipo Técnico de Familia del Instituto de Medicina Legal de Cáceres coinciden en señalar que ambos progenitores se encuentran igualmente capacitados para el ejercicio de la custodia de sus hijos, no obstante lo cual ambos coinciden en exponer también que en el momento actual la fórmula de custodia exclusiva de la madre ofrece más beneficios para el menor Salvador, habiendo revelado la historia familiar que este se encuentra más apegado a su madre al haber sido su cuidadora inmediata, ocupando el progenitor paterno un papel más periférico, debiéndose considerar el deseo y preferencia manifestada por el menor en tal sentido.

Ninguna duda hay, ya lo hemos indicado, que cuando la ley reconoce el derecho del menor a ser oído, no lo equipara al derecho de decidir, de manera que la voluntad manifestada ante el Juez, no vincula ni condiciona la decisión que se adopte al respecto. Para que el Juez pueda determinar la medida exigida por el interés del menor, debe valorar todos los elementos de prueba que se hayan aportado, conjuntamente con la exploración del menor, debiendo cerciorarse de que la voluntad de este, manifestada en la exploración, haya sido correctamente formada y no se encuentre condicionada por uno de sus progenitores.

Como recuerda la Audiencia Provincial de A Coruña (sección 3ª) en sentencia núm.- 479/2021, de 16 de diciembre, "Las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. La opinión de los menores no es vinculante, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión, pero también debe respetarse si lo revelado es razonable, especialmente cuanto estamos en edades más o menos próximas a la mayoría de edad, se expresan con libertad de criterio y conocen las consecuencias de sus actos [ SSTS 705/2021, de 19 de octubre (Roj: STS 3863/2021 , recurso 5993/2020 ) y 372/2021, de 31 de mayo de 2021 (Roj: STS 2255/2021 , recurso 5288/2020 )]. El artículo 2.2.b) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Y el artículo 9 de dicho texto legal reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez [ STS 705/2021, de 19 de octubre (Roj: STS 3863/2021, recurso 5993/2020 )]".

Pues bien, este tribunal, tras el análisis detenido de la exploración del menor Salvador, de 13 años de edad, constata un convincente y terminante deseo de seguir viviendo con su madre y seguir relacionándose con su padre y su hermano Alexis como ha venido haciendo desde el Auto de Medidas Provisionales de 6 de julio de 2022, aclarado mediante Auto de 8 de julio de 2022. Las firmes y sinceras respuestas del menor denotan una fuerte vinculación afectiva con la madre, cuyo modelo de crianza, en la etapa de desarrollo en la que se encuentra Salvador, parece adaptarse mejor a las necesidades de este, al prestarle más atención que la que le dedican su padre y hermano en sus quehaceres y/o actividades cotidianas, aunque en ocasiones resulte "pesada", como también pueden serlo en ocasiones sus hermanos, con los que no obstante "habla mucho", por lo que no entiende necesario introducir ningún cambio, siendo "suficiente el tiempo que ve a su padre y a Alexis", por lo que su preferencia de custodia, adecuadamente razonada según su edad, no puede ser calificada sino de decidida determinación.

No es ajeno este tribunal a la consideración/valoración que arroja el informe psicológico en el sentido de que el menor puede estar inmerso en una triangulación parental en la que se sienta obligado a tomar partido por uno u otro progenitor, posicionándose a favor del que considera más débil anímicamente, la madre. A este respecto, no solo el Equipo Técnico de Familia sino los propios progenitores han expresado el alto nivel de conflicto existente entre ellos, lo que se ha traducido en una nula comunicación entre los mismos y en la traslación del conflicto familiar a los hijos, con evidente incidencia negativa en estos, particularmente visible en los dos mayores, en los que es indudable el daño producido con el consiguiente deterioro de la relación paterno filial en el caso de Agapito y materno filial en el caso de Alexis; lo que nos lleva a recomendar a ambos progenitores que acudan a terapia familiar o cualesquiera otro programa de Familia a fin de que puedan recuperar y restablecer, en interés de sus hijos mayores y más aún del menor, Salvador, alguna vía de comunicación para el correcto ejercicio de sus funciones parentales, debiéndoles recordar que les corresponde a ellos velar por no influir negativamente en las opiniones de los hijos, permitiendo un desarrollo armónico de su personalidad, evitando dependencias afectivas insanas y prejuicios en contra del otro progenitor ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2017). Así, volviendo al menor Salvador, es evidente su sufrimiento que exterioriza manifestando su preocupación por su madre.

Al hilo de lo dicho, volvemos a repetir que no se trata de que la voluntad expresada por el menor Salvador, de 13 años de edad, deba decidir en todo caso el régimen de guarda y custodia, pues es obvio que en ocasiones el deseo y opinión del menor puede no coincidir con la prioritaria y adecuada protección de su interés, existiendo situaciones en las que se percibe que la voluntad del menor está claramente condicionada por presiones psicológicas que ejerce uno de los progenitores, o por una interesada inclinación a preferir ambientes relajados, situaciones estas en las que se debe relegar el deseo y voluntad del menor en atención al principio básico de su especial protección y superior interés. No es este el caso. Salvador ha denotado en la exploración judicial y en las realizadas ante las profesionales del Equipo Técnico de Familia suficiente madurez para explicar y relatar -en sus propias palabras- aquello que le conviene y también lo que le inquieta y preocupa, manifestando por ello su preferencia a seguir como hasta ahora, esto es, a mantener la convivencia con la madre y el vínculo paterno filial mediante un adecuado régimen de visitas.

Por último, la conflictividad habida entre los progenitores, y a la que hemos hecho referencia, constituye, ciertamente, un obstáculo legal al régimen de guarda y custodia compartida al suponer la imposibilidad prácticamente absoluta de comunicación (la comunicación es prácticamente nula, principalmente a través de whatsapp), con frecuentes y tensos desacuerdos que hacen inviable el ejercicio de la misma, pues la coparentalidad significa una relación colaborativa de los progenitores, cooperativa y alejada del conflicto que permita establecer acuerdos, participar y permitir participar en las decisiones que tengan que ver con la crianza y el desarrollo de los hijos e hijas y requiere respeto, reconocimiento de la importancia del otro progenitor en la crianza, comunicación fluida y eficaz, interacción positiva de los progenitores, apoyo mutuo centrado en la crianza, asunción responsable de la parentalidad, voluntad de acuerdos, fuerte compromiso y esfuerzo personal para el bienestar de los menores.

Todo lo cual conduce al acogimiento del motivo y a la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre.

TERCERO.- Régimen de visitas a favor del padre.

El acogimiento del cambio de custodia a favor de la madre necesariamente exige el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, con el fin de mantener y preservar una amplia comunicación entre padre e hijo (preservando a la vez la relación con el hermano mediano, Alexis).

Es esencial que el menor pueda disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que lo hacía con anterioridad a la ruptura del matrimonio o de la pareja, pues el contacto continuado de los niños con sus progenitores les reporta estabilidad emocional y psicológica y, por ende, bienestar y salud. Dada pues, la conveniencia y necesidad para los hijos de mantener y preservar una amplia comunicación con sus padres, las medidas de limitación y/o restricción, tanto en tiempo como en la manera de desenvolverse la relación paterno-filial, únicamente serán admisibles cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen ( artículo 94 Código Civil) y que resulten debidamente acreditadas, y de las que se desprenda un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, podría constituir un riesgo o perjuicio para el hijo.

A la luz de las anteriores consideraciones se establece el siguiente régimen de visitas, comunicaciones y estancias:

*.- Visitas intersemanales: En defecto de acuerdo entre los progenitores, dos tardes a la semana, martes y jueves, desde la salida del colegio o Centro docente, donde le recogerá el padre, hasta las 20:00 horas en otoño/invierno y 21:00 horas en primavera/verano, en que el padre reintegrará al menor en su domicilio de la DIRECCION000 núm.- NUM000.

*.- Fines de semana: El menor estará con su padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde le recogerá el padre, hasta el domingo a las 20:00 horas en horario de otoño/invierno y 21:00 horas en horario de primavera/verano, en que el padre reintegrará al menor en su domicilio de la DIRECCION000 núm.- NUM000.

En caso de puentes, se considerarán añadidos al fin de semana correspondiente.

*.- Vacaciones de verano: Se distribuirán por mitad conforme a los siguientes períodos:

1.- desde el último día de colegio, a la salida del Centro escolar, hasta el 30 de junio a las 21:00 horas.

2.- desde el 30 de junio a las 21:00 horas hasta el 15 de julio a las 21:00 horas

3.- desde el 15 de julio a las 21:00 horas hasta el 31 de julio a las 21:00 horas

4.- desde el 31 de julio a las 21:00 horas hasta el 15 de agosto a las 21:00 horas

5.- desde el 15 de agosto a las 21:00 horas hasta el 31 de agosto a las 21:00 horas

6.- desde el 31 de agosto a las 21:00 horas hasta el día inmediatamente anterior al comienzo del curso escolar a las 21:00 horas

La recogida del menor se realizará por el progenitor del turno entrante en el colegio o en el domicilio del menor, según los períodos; reintegrándole a su domicilio por el progenitor custodio en ese momento al finalizar el turno.

Los períodos se disfrutarán de modo alternante y sucesivo. En defecto de acuerdo de los progenitores en la elección del período, la madre elegirá el mismo en los años pares y el padre en los impares; el período elegido se preavisará con un mes de antelación, como mínimo.

*.- Vacaciones de Navidad: Se dividirán por mitad.

El primer período comprenderá desde la finalización del colegio hasta el 30 de diciembre a las 21:00 horas, en que será recogido por el padre o madre a quien le corresponda disfrutar el turno entrante, en la vivienda del otro progenitor con quien esté el hijo.

El segundo período comprenderá desde el 30 de diciembre a las 21:00 horas hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las clases, recogiendo al menor el progenitor a quien corresponda el turno entrante en la vivienda del otro progenitor con quien esté el menor.

El día de Reyes el menor pasará la mitad del día con cada progenitor. De manera que el progenitor al que le haya correspondido el segundo turno tendrá al menor el día de Reyes hasta las 14:00 horas, que pasará a estar con el otro progenitor hasta las 21:00 horas, en que será reintegrado al domicilio del progenitor a quien corresponda el disfrute con el menor ese segundo turno.

*.- Vacaciones de Semana Santa: Se dividirá también en dos periodos iguales, el primero desde el día que finalicen las clases hasta las 21:00 horas del Miércoles Santo, y desde las 21:00 horas del Miércoles Santo hasta las 21 horas del día anterior al inicio de las clases. La recogida del menor se realizará por el progenitor que vaya a disfrutar el período entrante en el colegio o en el domicilio del otro progenitor con quien esté el menor.

*.- visitas y comunicaciones en otras fechas de interés: El día del padre o de la madre lo pasará el menor con el progenitor cuya festividad se celebre, desde las 11:00 horas hasta las 21:00 horas; si el día no fuera festivo, desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas.

El día de cumpleaños del menor, el padre o la madre que lo tenga consigo permitirá al otro progenitor estar con éste dos horas mínimo, en horario que no perturbe o interrumpa la celebración con sus amigos.

*.- Comunicaciones: Con carácter general, las comunicaciones entre el menor y progenitor no custodio se realizarán sin restricción alguna, por teléfono o cualquier otro medio electrónico, telemático o audiovisual, sin más limitación que respetar los horarios de colegio, estudio y descanso del menor.

En concreto, las comunicaciones entre el menor y el progenitor al que no le corresponda estar con el niño durante los fines de semana o los periodos vacacionales, se efectuarán sin restricción, por teléfono, correo electrónico, videollamada o cualquier otro medio electrónico, telemático o audiovisual, sin más limitación que respetar los horarios de descanso del menor.

*.- Reglas generales en defecto de acuerdo entre las partes:

(i).- Los períodos vacacionales interrumpirán las visitas intersemanales y de fines de semana alternos; reanudándose el mismo del siguiente modo: el fin de semana de visitas ordinaria corresponderá al progenitor con quien el menor no haya estado el fin de semana vacacional inmediatamente anterior.

(ii).- Se reitera que en caso de desacuerdo entre los progenitores, la elección del período vacacional corresponderá a la madre en años pares y al padre en los impares.

(iii).- Ambos progenitores deberán comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con el hijo y el teléfono, en su caso.

(iv).- Las entregas y recogidas del menor se realizarán por el padre o la madre, según le corresponda a uno u otro progenitor (conforme a lo establecido) o por terceras personas designadas por estos.

(v).- Con carácter general, la entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio de este (excepto las especificaciones establecidas), salvo acuerdo de los progenitores en otro sentido.

Sin perjuicio de las especificaciones anteriores conviene recordar a las partes que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, es decir, desde lo adecuado a la mayoría de las familias, asegurando la fluidez y el mantenimiento de la relación paternofilial, o bien restaurando el vínculo afectivo y apego al no custodio, por lo que son y deben ser regímenes de mínimos, esto es, que regulan lo mínimo indispensable al fin dicho sin judicializar la totalidad de la problemática, sin entrar a todos y cada uno de los más nimios detalles, pues corresponde a los progenitores, en el ejercicio de una parentalidad responsable (para lo cual pueden incluso acudir a programas de familia o a un procedimiento de Mediación), adoptar decisiones dialogadas y consensuadas, como adultos que son, en un marco de flexibilidad que les permita alcanzar -en interés de su hijo- cuantos pactos y acuerdos extrajudiciales estimen convenientes y oportunos, valorando en cada caso las concretas circunstancias que les afecten y el superior interés del niño.

CUARTO.- Pensión de Alimentos.

Conviene recordar que el deber de prestar alimentos a los hijos menores tiene connotaciones específicas que los distingue del derecho de alimentos que pudieran ostentar los hijos mayores de edad, conforme a lo dispuesto en el artículo 142 y siguientes del Código Civil; y ello por hallarse amparado el derecho de los menores en la constitución (artículo 39), al ser su interés prioritario y el más digno de protección.

El artículo 93, párrafo primero, del Código Civil establece que "el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento", señalando la doctrina de las Audiencias Provinciales que, más que de obligación alimenticia, debe hablarse de deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2015 al recordar la doctrina jurisprudencial que respecto a la obligación alimenticia mantienen las sentencias del Alto Tribunal de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, destacando de las mismas que incluso en supuestos de precariedad del progenitor obligado al pago por falta de ingresos suficientes, el Tribunal Supremo sostiene que lo normal será fijar siempre un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habra de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

Pues bien, partiendo de que la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo debe ser proporcionada a las necesidades de este y a las posibilidades económicas del alimentante ( artículo 146 del Código Civil), este tribunal viene declarando de modo reiterado que lo que tiene en cuenta el precitado artículo 146 a efectos de determinar la cuantía no es solo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de progenitores (en el mismo sentido, sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 5ª, de 23 de julio de 2018 y Audiencia Provincial de Baleares, sección 4ª, de 31 de julio de 2018).

Desde lo expuesto, y como se constata de la averiguación patrimonial (aún sin tomar en consideración las cuentas y bienes en las que el Sr. Nicanor aparece como titular junto a otros familiares), la capacidad económica de D. Nicanor es superior a la de la Sra. Paulina (apareciendo aquel con unos rendimientos en el ejercicio fiscal 2020 de 50.015,67€, que se elevan en el ejercicio siguiente 2021 a 51.834,94€, frente a los 34.637,02€ de la Sra. Paulina en el ejercicio de 2020, que descendieron en 2021 a 29.167,63€, por la excepcionalidad de haber estado de baja por enfermedad), sin que los gastos del esposo, a salvo de los generales de la explotación y las cuota de autónomos, sean muy diferentes a los que también debe hacer frente la esposa. Así, y dejando a salvo el gasto de alquiler que abona el esposo por importe de 300€/mensuales, gastos como los de gasolina, suministros en general, hipoteca del chalet, wifi, etc, son los que también debe hacer frente la esposa, deduciéndose que la capacidad económica del Sr. Nicanor no es tan débil o frágil como pretende hacer creer, no solo por la diferencia de ingresos entre uno y otro, sino porque el sumatorio de los gastos por él enumerados alcanzaría los mil y pico que calcula dispone mensualmente, y eso sin tener en cuenta el gasto de alimentación y otros más, tales como los propios de los dos vehículos a él atribuidos. De hecho, el mismo calificó su economía de holgada pese a no tener ingresos fijos (informe social penal de 8 de agosto de 2022; acontecimiento 130 en el visor Horus). De este modo, y teniendo en cuenta que las necesidades de Salvador no son otras que las propias de un niño de su edad (13 años), entendemos razonablemente correcto fijar una pensión de 200€ mensuales, como contribución del padre a los alimentos del hijo. Esta pensión se abonará por meses anticipados, dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y será objeto de actualización anual, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el INE u organismo que desarrolle sus funciones en el futuro.

QUINTO.- Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.

Dispone el artículo 96 del Código Civil:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe".

Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil.

Así, la sentencia núm.- 117/2017, de 22 de febrero, enseña que el artículo 96 el Código Civil "(...) no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor".

Y la sentencia núm.- 646/2017, de 27 de noviembre, indica que:

"Sobre la cuestión esta sala ha declarado:

1.- Sentencia 284/2016, de 3 de mayo :

«Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 ).

»En el presente caso se dan los dos supuestos pues la vivienda que fue familiar dejó de serlo por acuerdo entre los esposos y porque como consecuencia de la atribución al esposo del domicilio conyugal y la compra de otra por la esposa, a la que se trasladó a vivir con la hija, quedaron satisfechas las necesidades de habitación. La sentencia recupera el carácter familiar de la vivienda que dejó de serlo por voluntad de los interesados, y ello contradice la jurisprudencia de esta Sala. La atribución del uso a la menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario, como dicen las sentencias de 29 de marzo y 10 de octubre de 2011 , y esta tutela de los intereses del menor, siempre prevalentes, se procuró en su momento y se mantiene en la actualidad; actualidad que es ajena a las vicisitudes posteriores desde el momento en que dejó de tener el carácter al que la norma asocia el uso».

2.- Sentencia 604/2016, de 6 de octubre :

«Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada, sin que ninguna influencia tenga el hecho de que existan otras viviendas al no ser posible fijar en procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, que es al que se refiere el artículo 96 del Código Civil ( sentencia 9 de mayo de 2012 )».

3.- La STS 191/2011, de 29 marzo :

«Dictada en un caso en que la madre que ostentaba la guarda, había pasado a habitar con su hija una casa propia y el progenitor propietario pedía la devolución, dijo que "[...] cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, [...]no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. [...]La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96, ni en el art. 7 CC ».

4.- Sentencia 695/2011, de 10 de octubre :

«Tal como afirma la STS 178/2011, de 18 marzo "B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la sala de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005 ], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios"».

De lo expuesto se deduce que hay que estimar el recurso dado que no se trata de vivienda familiar, ya que dejó de serlo desde que la esposa se trasladó a Alicante y tampoco consta que el demandante tenga el interés más necesitado de protección, todo ello sin perjuicio de las acciones que las partes crean ostentar sobre la propiedad del inmueble.

En la sentencia recurrida se atribuye al esposo una vivienda en su consideración de que era familiar, cuando había dejado de serlo. La atribución a la esposa lo fue en consideración a la edad de los hijos, y esta variable ha desaparecido dada la independencia de los hijos y el traslado de la madre de ciudad.

Se estima el recurso, se casa la sentencia recurrida y asumiendo la instancia se confirma íntegramente la sentencia de 10 de junio de 2015, del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Chiclana de la Frontera, procedimiento de modificación de medidas 707/2014 ".

En el caso concreto el domicilio familiar lo constituye el situado en la C/ DIRECCION000 núm.- NUM000, como así se reconoce por las partes del procedimiento aunque por la representación procesal del Sr. Nicanor se intente introducir algo de confusión al manifestar que no es hogar familiar, de hecho el hogar de la familia tradicionalmente fue el otro (refiriéndose al de la DIRECCION001). Precisamente el domicilio de la DIRECCION001 dejó de ser vivienda familiar por acuerdo de ambos esposos, que decidieron mudarse al chalet de la C/ DIRECCION000 por razones de espacio, residiendo allí desde entonces.

En consecuencia, es correcta la atribución del domicilio familiar al hijo común menor de edad y al cónyuge a quien se atribuye su custodia, sin que sea ahora el momento de determinar o fijar un límite al uso establecido de dicha vivienda familiar. Reiteramos que el uso se atribuye a un menor.

El motivo se estima.

SEXTO.- Costas de la alzada.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: