Sentencia Civil 228/2024 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 468/2024 de 29 de mayo del 2024

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Procedimiento de Divorcio Contencioso promovidos por Dña. Maite frente a D. Lyan, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, declara la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges antes citados, acordando las siguientes medidas:

"2.- La patria potestadsobre el menor será ejercida de manera conjunta por ambos progenitores.

3.- La guarda y custodiadel mismo se atribuye al padre en cuya compañía queda, estableciéndose en favor de la madre el siguiente régimen de visitas:

1.- Visitas ordinarias:La madre disfrutará de la compañía del menor fines de semana alternos, desde las 17.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo la madre recoger y reintegrar al menor en el domicilio paterno, régimen que se verá ampliado al día anterior o posterior en caso de puente.

2.- Vacaciones:

a) Navidad, se fijan dos periodos; el primero, entre las 20:00 horas del día 22 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre; el segundo, desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 7 de enero. Los años pares elegirá la madre y los años impares el padre.

b) Semana Santa, se fijan dos periodos; el primero desde el viernes inmediatamente anterior a la Semana Santa a las 20.00 horas hasta el miércoles siguiente a las 20.00 horas y el segundo desde las 20.00 horas del miércoles hasta el domingo a las 20.00 horas; años pares le corresponderá a la madre y los impares el padre.

c) Verano, entendiendo como tales los meses de Julio y agosto, se repartirán de la siguiente forma: Cada progenitor estará en compañía del menor por quincenas alternas que se distribuirán, desde las 12:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio, y desde las 20:00 horas del día 15 hasta las 20:00 horas del día 31 de julio. Desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto y desde las 20:00 horas del día 15 hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto. En caso de desacuerdo de los progenitores a la hora elegir los períodos con cada uno de ellos, corresponderá elegir al padre en los años impares y a la madre en los pares.

d) Días especiales: En las festividades de cumpleaños del padre o de la madre, si no coinciden con estancias con el progenitor celebrante, el hijo podrá, como mínimo, almorzar con el mismo. El día del cumpleaños del menor, pasarán con el progenitor con el que no coincida la estancia, dos horas o por la mañana o por la tarde respetando las celebraciones que el menor tenga con su grupo de amigos y/o familiares correspondientes. El día de Reyes el menor pasará con el progenitor con el que se encuentren hasta las 17.30 horas acudiendo a recogerlos a esa hora el otro progenitor en el domicilio del progenitor con el que estén y reintegrándola a este a las 19.30 horas del mismo día siempre que no haya acuerdo en otro sentido.

3ª) La madre contribuirá a los alimentos del menor en la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 €) mensuales, cantidad que deberá abonar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe el padre, actualizándose anualmente conforme a la variación que experimente el IPC.

4ª) Asimismo se abonarán por mitad los gastos extraordinarios del hijas menores, deberán ser abonados al 50%, entendiendo como tales los gastos derivados de sanidad; tales como ortodoncia, oftalmológicos, etc., guardería educación, actividades extraescolares, así como cualquier otro gasto imprevisible que se pueda ocasionar. Siendo requisito previo y necesario la conformidad del ambos progenitores en el concepto, que deberá ser emitido en un plazo de 10 días desde la comunicación del gasto, entendiéndose la no contestación como consentimiento tácito al gasto, salvo en caso de urgente necesidad, caso en el cual el progenitor que no esté presente deberá ser inmediatamente informado del gasto, naturaleza y cuantía. Dichos gastos extraordinarios estarán vigentes en tanto en cuanto se conserve el derecho de alimentos del menor.

5ª) Se atribuye al menor y por ende al progenitor custodio, el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal sito en DIRECCION000 (Cáceres) en DIRECCION001".

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de Dña. Maite alegando -en breve síntesis- los siguientes motivos:

Primero.- Antecedentes del procedimiento y pronunciamientos que son objeto de impugnación: Recuerda la recurrente los trámites procesales seguidos en las presentes actuaciones y las posiciones de cada una de las partes, incluido el trámite de medidas provisionales coetáneas, para seguidamente manifestar su discrepancia con la resolución recaída, entendiendo que la misma incurre en graves errores de valoración de prueba, y asimismo de interpretación del derecho aplicable.

En concreto, (i) la sentencia recurrida incurre en errónea valoración de la prueba con respecto al principio de interés superior del menor y en como afectó al mismo el cambio de residencia; (ii) errónea valoración de la prueba respecto de la capacidad económica de la demandante.

Indica, además, que entre el dictado de la sentencia ahora recurrida y la presentación del recurso de apelación, han concurrido nuevos hechos que pueden y deben conllevar una modificación del régimen de guarda y custodia y de la contribución económica de los progenitores en los gastos del menor, adaptando la resolución a las actuales circunstancias personales del hijo común y de ambos padres.

Segundo.- Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la valoración de la prueba. Falta de prueba que acredite los perjuicios ocasionados al menor por la madre. Principio de interés superior del menor: Manifiesta la recurrente que el juzgador a quo basa el establecimiento de una guarda y custodia exclusiva a favor del padre, principalmente, en el hecho de que, en septiembre de 2023, mientras la madre tenía atribuida la custodia exclusiva del menor en base a las medidas provisionales adoptadas de mutuo acuerdo, se trasladó, por motivos laborales y previo aviso al otro progenitor y al Juzgado, a la localidad de DIRECCION002, a prácticamente 300 kilómetros del municipio de DIRECCION000, donde residía el matrimonio y el menor antes de la separación.

También se valora, además, que los informes psicosociales efectuados (uno emitido por el psicólogo y otro por la trabajadora social) y que obran en Autos recomienda una custodia paterna del menor.

Considera la apelante que existe un grave error en la valoración de la prueba practicada en el acto de vista, y ello es así, puesto que toda la prueba practicada se ha basado, únicamente, en los posibles perjuicios que el traslado de municipio ha podido implicar para el menor de 2 años de edad, el cual, además, tiene diagnosticado un DIRECCION003. Sin embargo, no existe prueba alguna que haya acreditado que el cambio de domicilio del menor y de localidad de residencia provocara algún perjuicio al mismo.

En cambio, sí que consta suficientemente acreditado en Autos como la madre, por la estrecha relación que mantenía con el menor y el mayor tiempo que ofrecía a su cuidado, se dio cuenta de los primeros indicios de retraso en el desarrollo madurativo del menor. También fue la madre quien se encargó de realizar juegos para estimular y mejorar el comportamiento del menor y se encarga de buscar los profesionales y las terapias necesarias para el menor.

También consta probado en Autos que, a pesar del cambio de municipio del menor, la madre procuró que el menor fuera escolarizado y tuviera los cuidados necesarios, incluidas sesiones de terapia similares a las que se desarrollaban en el municipio de origen, DIRECCION000.

Por lo tanto, mientras existe numerosa prueba que acredita lo beneficioso para el menor que fue la custodia materna establecida en sede de medidas provisionales -y de los que los informes psicosociales omiten-, así como que fue la madre la que, constante matrimonio, fue el principal cuidador del menor, no existe, por el contrario, prueba alguna que acredite que el cambio de municipio afectó perjudicialmente al menor, motivo por el cual debía modificarse la guarda y custodia que ya venía ejerciéndose y probando ser adecuada para el hijo común.

El simple cambio de residencia de la madre, el cual fue comunicado al padre y al Juzgado con anterioridad, obedecía a unas circunstancias laborales concretas. La madre se quedó sin trabajo en el municipio en el que se encontraba inicialmente la familia, DIRECCION000, y, tras un período de busca activa de trabajo en esa localidad y alrededores, le salió otra oportunidad laboral cerca de DIRECCION002.

No se trata, como así lo califican los informes psicosociales, de una decisión egoísta de la madre, con la finalidad, que parece ser le atribuyen el psicólogo y la asistente social, de perjudicar la relación entre el menor y el padre. Sino que se trata de una decisión adoptada, precisamente, en beneficio del menor también. Si bien es necesario para los hijos, en general, una estabilidad emocional y social, también es necesaria una estabilidad económica.

Se destaca, asimismo, que en la localidad de DIRECCION002 no existe una red de apoyo sociofamiliar, sin embargo, de la prueba practicada se deduce que la actora ya disponía de amistades, conocidos y familia extensa del menor suficientes en la localidad para ayudarla a gestionar el cuidado del menor cuando las circunstancias laborales se lo impidieran y no existiera alternativa de guardería, además de que también existen pruebas que acreditan que los abuelos maternos, a pesar de la distancia, también formaron parte de esa red de apoyo, puesto que del informe de la policía local se desprende que el padre de la actora residía en DIRECCION002 cuando la policía contactó con ellos.

Por lo tanto, existía, efectivamente, una red sociofamiliar de apoyo que permitía a la actora ejercer correctamente la guarda.

Por último, respecto de la conclusión de que la demandante parece estar más centrada en sí misma y en sus motivaciones que en las necesidades del menor, manifiesta y expresa su enérgico desacuerdo. No existe prueba en Autos que justifique dicha afirmación, sino todo lo contrario, los hechos denotan que cualquier decisión que ha adoptado la Sra. Maite, previa, constante y posterior separación ha estado pensada únicamente en el menor.

Tercero.- Concurrencia de hechos nuevos. Cambio de domicilio de la madre. Incorrecto ejercicio de la guarda y custodia exclusiva paterna. Subsidiariamente, guarda y custodia compartida del menor. Establecimiento del sistema de vivienda nido: Indica la recurrente que en el presente caso han concurrido nuevos hechos de gran relevancia que deben conllevar a una modificación de la Sentencia de primera instancia.

Así, la madre, que se había trasladado por motivos laborales fuera del municipio en el que residía el padre, al haber finalizado su relación laboral, ha vuelto a residir a la localidad de DIRECCION000.

Esta vuelta al citado municipio justifica la continuación de la guarda y custodia exclusiva de la madre tal y como se venía haciendo en sede de medidas provisionales, por acuerdo entre los progenitores, guarda que, lo más probable, se hubiera ratificado en medidas definitivas al demostrar ser más que beneficiosa para el menor, pues así lo habían acordado sus progenitores.

Añade que desde la llegada de la madre al municipio de DIRECCION000, ha sido la madre la que se ha encargado de todo lo referente al menor, a pesar de tener atribuida la guarda y custodia exclusiva del mismo el padre. Así pues, se ha encargado de tramitar la emisión de tarjeta sanitaria individual (constando como domicilio y teléfono de contacto el domicilio de la madre); se ha reunido con la directora del centro escolar C.E.I.P. DIRECCION004 al que va a acudir el menor para establecer las rutinas y terapias necesarias para el mismo, derivándose a la madre para una reunión posterior con profesionales del centro para cuadrar el tipo de rutinas para que puedan concertar la mejor educación y cuidado externo del menor; y también ha sido la madre la que se ha encargado de gestionar, de nuevo, las terapias a las que acudía el niño y empezar otra vez con la ayuda necesaria para su máximo desarrollo.

Así pues, el padre, a pesar de encontrarse en la localidad de DIRECCION000 todo este tiempo y tener constancia de que iba a ser el guardador principal del menor desde hace ya mucho tiempo, no ha intentado ni iniciado ningún trámite para la llegada del menor, esperando que lo hiciera todo la madre (como siempre ha ocurrido tras el nacimiento del menor) y simplemente estando dispuesto a aceptar la custodia del menor pero no procurando ni por su bienestar ni por su mejoría.

Subsidiariamente, y ante la concurrencia de los nuevos hechos, solicita la adopción de un sistema de guarda compartida por semanas naturales en la modalidad de vivienda nido.

Recuerda que el principal motivo por el que no se valoró la custodia compartida del menor fue por la distancia existente entre el nuevo domicilio materno y el domicilio del padre. Sin embargo, tras la celebración de la vista y la correspondiente práctica de la prueba, la Sra. Maite ha finalizado su contrato laboral, habiendo optado, precisamente, para poder facilitar la relación con el menor, volver a instalarse en DIRECCION000, de momento, en la residencia de los abuelos maternos, hasta que pueda conseguir un puesto de trabajo que le permita su propia vivienda.

Por lo tanto, el principal óbice que impedía un correcto ejercicio de la guarda y custodia compartida del menor ha desaparecido.

Interesa el establecimiento de una custodia compartida subsidiaria a una custodia exclusiva materna puesto que, no solo la misma resultaría beneficiosa para el menor, el cual podría mantener un contacto en igual condiciones con ambos progenitores, lo que garantizaría su estabilidad emocional y no lo abocaría a un cambio tan drástico como sería el de pasar de estar con su madre cada día a verla simplemente fines de semana alternos, tal y como recoge el actual sistema de visitas. También dicha custodia compartida sería beneficiosa para el menor en el sentido de que le permitiría el establecimiento de unas rutinas más concretas, extremo necesario dada cuenta el DIRECCION005 que padece. Si se opta por un sistema de custodia compartida por semanas alternas, el menor podrá tener una rutina concreta cada semana, sin que cada fin de semana alterno, vea modificado su día a día por el régimen de visitas.

Además, ambos progenitores han manifestado su intención y voluntad de acordar un régimen de custodia compartida para el cuidado del menor. Lo cierto es que, actualmente, la relación entre ambos progenitores es cordial, incluso buena, y en sus conversaciones relativas al menor, ambos padres han manifestado su voluntad de adaptar el actual sistema de guarda a una custodia compartida si la madre volvía a instalarse en el municipio de DIRECCION000.

Es más, los padres ya han acordado, de hecho, una ampliación del régimen de visitas de la madre a dos tardes intersemanales, de momento, además de los fines de semana alternos de los que disponía, lo que equivale, en tiempo efectivo de estar en compañía del menor, a una custodia compartida.

Entiende, por último y de acordarse la guarda y custodia compartida solicitada, que debería ejercitarse mediante el sistema de vivienda nido. Resalta, en este sentido, que todos los informes profesionales que obran en Autos destacan que el trastorno que padece el menor, Eithan, requiere de una gran estabilidad y de un establecimiento de rutinas, sin cambios en las actitudes, rutinas ni terapias que podrían poner en riesgo su progreso. Lo mejor para él sería no estar cambiando de domicilio constantemente, por el cambio de guarda o simplemente por el régimen de visitas de fines de semana.

Pues bien, el modo de garantizar esa mayor estabilidad y mantener al mínimo los cambios respecto del entorno del menor, es la adopción de una vivienda nido.

Cuarto.-Subsidiariamente, infracción del artículo 18 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la valoración de la prueba. Falta de acreditación de los gastos del menor y de la situación económica de los progenitores en la fijación de la pensión de alimentos. Conceptos incluidos en los gastos extraordinarios: Recuerda que la sentencia recurrida fija una pensión alimenticia a cargo de la madre de 200 euros mensuales. Dicha pensión se fija al entender que las necesidades económicas del menor se van a mantener a lo largo del tiempo por presentar unas necesidades especiales, sin embargo, no constan acreditados, en el procedimiento, los gastos concretos del menor que permitan fijar la pensión alimenticia en tal importe, por lo tanto, se basa en una estimación de los gastos, pero no en una fijación de los mismos concreta.

Además, se especifica que la situación económica de la actora es similar a la fijada en sede de medidas provisionales, fijándose un importe de ingresos de 900 euros aproximadamente, motivo que justifica la pensión alimenticia, según el Juzgador a quo, de 200 euros mensuales, el mismo importe que en las medidas provisionales.

Sin embargo, la fijación de la pensión alimenticia en sede de medidas provisionales fue establecida a cargo del padre, el cual disponía una situación económica superior a la de la actora, percibiendo, de media, según consta en Autos, 1.200 euros mensuales, 300 euros más que lo que se estableció en sentencia como el importe de los ingresos de la madre, lo que conllevaría a ponderar y reducir la pensión alimenticia a estos ingresos de menor importe.

Con todo, hay que destacar otro hecho nuevo acaecido antes de la interposición del presente recurso como es la finalización del contrato laboral de la demandante, y, por lo tanto, la pérdida de los ingresos que disponía.

Por ello, en el improbable caso de mantenerse la custodia exclusiva a favor del padre, entiende que debe reducirse la pensión de alimentos fijada en sentencia dada cuenta que la situación laboral y económica de la actora de ningún modo corresponde a la indicada en sentencia, al disponer únicamente del ingreso mínimo vital por valor de 150 euros mensuales y del subsidio por desempleo, ingresos que difícilmente se asemejan a los valorados en sentencia de 900 euros mensuales o a los percibidos por el padre y que justificaron la primera adopción de pensión de 200 euros, que rondaban los 1.200 euros aproximadamente.

Considera que la pensión alimenticia a cargo de mi la actora, en el caso de mantenerse el sistema de custodia fijado en sentencia, debería ascender a 100 euros mensuales, actualizables al IPC, dada cuenta la situación actual de la Sra. Maite y la falta de acreditación de gastos del menor.

En relación a los gastos extraordinarios, se señala en sentencia que los gastos de guardería y educación formaran parte de los mismos, siendo asumidos por mitad entre ambos progenitores. Se opone a la consideración de extraordinario del citado gasto. La guardería y la educación del menor, incluyendo el régimen de terapias que efectivamente está disfrutando, no puede considerarse como un gasto extraordinario de imprevisible ocasión, sino todo lo contrario, consta en Autos que el menor ya venía disfrutando del sistema de guardería antes de la resolución judicial, así como de las oportunas terapias y resulta evidente que, cuando el menor alcance la edad oportuna, se le escolarizará, motivo por el cual nos encontramos ante gastos ordinarios.

Al recurso se opusieron el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Lyan, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre el régimen de guarda y custodia.

Dejando al margen el motivo primero del recurso, dirigido especialmente a poner de manifiesto al tribunal los pronunciamientos de la sentencia de instancia que son objeto de impugnación, los motivos siguientes, segundo y tercero, se dirigen a cuestionar y combatir la decisión judicial de establecer un régimen de custodia monoparental, a favor del padre, con respecto al hijo común Eithan, de dos años de edad, abogando por el régimen de guarda y custodia exclusiva en favor de la madre que se acogió en sede de medidas provisionales coetáneas por acuerdo de los progenitores, y, subsidiariamente, por un régimen de guarda y custodia compartida, en la modalidad de vivienda nido.

Ninguna duda hay de que nos encontramos ante una materia delicada, e incluso hasta de difícil acierto, en tanto que afecta a las relaciones con los hijos menores, regulada en la ley por principios generales o criterios jurídicos indeterminados a aplicar según la situación y circunstancias de cada caso, circunstancias en las que inciden no solo factores objetivos sino también otros subjetivos o afectivos, seguramente los más influyentes, personales y de tipo familiar que puede dar lugar a distintas visiones acerca de cuál sea la mejor solución al conflicto.

Por ello, es importante recordar que toda controversia que versa sobre medidas en relación con menores, no son los intereses de los padres, sino el interés superior de los menores el que ha de prevalecer ( artículos 90, 92.8, 94 y 103.1 del Código Civil) , sin que ello signifique que no haya de valorarse o tenerse en cuenta el del padre o la madre, pero en todo caso el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos",según el artículo 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 178/2020, de 14 de diciembre).

El principio del interés superior de los menores es una cláusula generalo criterio jurídico indeterminado, a aplicar según las circunstancias de cada caso, aunque ha venido a ser concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas; se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten (...) y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

Doctrina legal, la expuesta, que en ningún caso exonera de la carga de probar el beneficio de la medida que se adopte desde la concreta perspectiva del interés superior del menor.

En definitiva, el interés del menor, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 705/2021, de 19 de octubre ( con cita de la núm.- 566/2017, de 19 de octubre y núm.- 579/2017, de 25 de octubre), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de los progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

En el supuesto enjuiciado, esa estabilidad del niño, orientada especialmente a su entorno y establecimiento de rutinas, cobra mayor importancia en el caso de Eithan, por cuanto el mismo presenta un DIRECCION003 (con alto riesgo de DIRECCION006) que requiere de un mayor nivel de rutinas y ausencia de cambios de actitudes y terapias, además de una actuación coordinada y conjunta por parte de sus progenitores en aras de procurar una buena y adecuada evolución dentro de la patología que el mismo presenta (acontecimiento 204 en el visor Horus).

Partiendo de lo anterior, en lo que naturalmente están de acuerdo ambas partes, ninguna duda hay que el sorpresivo -por inesperado- traslado de la madre a la localidad de DIRECCION002 ha constituido un importante factor de riesgo en la estabilidad que precisa el menor, aun cuando la madre haya procurado mantener similares -que no idénticas- rutinas y terapias. El simple cambio de domicilio,en palabras de la apelante, en un menor con una patología como la que presenta Eithan, supone, como subraya el informe psicosocial, un cambio radical en su vidaque, indudablemente, opera en perjuicio del niño y que, en ningún caso, aparece justificado por la consecución de una supuesta estabilidad económica, que en la práctica no es tal, pues el trabajo que se le brindó a la progenitora tenía un carácter meramente temporal, seis meses, como así se ha demostrado de manera cierta, dados los nuevos hechos acontecidos y que refiere la apelante en su recurso.

Es más, a este tribunal le llama poderosamente la atención que, por un lado, se intente minimizar las consecuencias que un simple traslado,con cambio de localidad, generan en la vida de Eithan, y por otro, al defender el sistema de vivienda nido, a propósito de la petición subsidiaria de guarda custodia compartida, se nos diga literalmente: "Con todo, entiende esta parte que, de acordarse la guarda y custodia compartida solicitada por esta parte, debería ejercitarse, concretamente, mediante el sistema de vivienda nido. En este sentido destacar que, todos los informes profesionales que obran en Autos, destacan que el trastorno que padece el menor, Eithan, requiere de una gran estabilidad y de un establecimiento de rutinas, sin cambios en las actitudes, rutinas ni terapias que podrían poner en riesgo su progreso. Lo mejor para él sería no estar cambiando de domicilio constantemente, por el cambio de guarda o simplemente por el régimen de visitas de fines de semana".

En definitiva, la Sala no aprecia error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, sobre todo cuando la propia progenitora vino a corroborar con su respuesta dubitativa en el acto de la Vista, a preguntas del juzgador, que se trasladaría allí donde le saliera trabajo, por lo que resulta claro que es el progenitor quien está en mejor situación de garantizar la estabilidad que el menor precisa.

Lo expuesto revela asimismo que las nuevas circunstancias que pretende hacer valer la recurrente, esto es, la vuelta de la progenitora a la localidad de residencia de la "familia", DIRECCION000, en modo alguno justifica un nuevo cambio de custodia, ya sea en exclusiva para la madre ya sea en la modalidad de custodia compartida. En este sentido es necesario poner de manifiesto que el hecho de que el padre no haya sido el cuidador principal de Eithan, por los roles tradicionales que adoptó y vino a consensuar la pareja, no obsta a una guarda y custodia a su favor dados los lazos de afecto que han mantenido padre e hijo, y en los que la recurrente insistió había contribuido la madre, por lo que el vínculo afectivo entre ambos se mantiene indemne. Además, el padre, que tiene libres todas las tardes por trabajar únicamente en horario de mañana, cuenta, al igual que la madre, con un entorno de apoyo familiar para momentos puntuales, lo que garantiza, en los términos expresados, el mantenimiento del nivel de rutinas que precisa el menor, el cual se verá favorecido si no tiene que cambiar cada de semana de régimen de convivencia. De hecho, la propia recurrente manifiesta que con la ampliación del régimen de visitas que han acordado los progenitores (dos tardes intersemanales), la nueva dinámica equivale, en tiempo efectivo de estar en compañía del menor, a una custodia compartida, por lo que no vemos la necesidad de introducir nuevos cambios en las rutinas que ya tiene establecidas el menor, máxime cuando el vínculo afectivo con la madre no se perjudica, ya que, como ella misma reconoce, se le ha brindado un amplio régimen de visitas.

Procede, en suma, desestimar los motivos segundo y tercero del recurso.

TERCERO.- Pensión de alimentos y Gastos Extraordinarios.

Conviene recordar, en orden a la determinación de la pensión de alimentos, que, de acuerdo con lo que disponen los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de noviembre de 1983); relación de proporcionalidad que, en todo caso y como tiene dicho este Tribunal (entre otras, sentencias de 9 de septiembre de 2015 y 11 de octubre de 2017), queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado mínimo vitalo mínimo imprescindiblepara el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores.

La cuantía de la deuda alimenticia será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1985).

Por consiguiente, la capacidad económica de los padres es determinante a la hora de cuantificar la pensión alimenticia a la que tienen derecho los hijos de la pareja tras la crisis matrimonial. Por ello, el invocado error en la valoración de la prueba y quiebra del principio de equidad debe ser examinado a la luz de la prueba obrante en las actuaciones, además de en las nuevas circunstancias sobrevenidas que hace valer la apelante.

Estas nuevas circunstancias no son otras que la finalización del contrato laboral de la progenitora, lo que le supone en principio una disminución, que no pérdida, de ingresos. Pues, frente a los 1.153€ que reconoció percibir en concepto de salario en el acto de la Vista, ahora, con el ingreso mínimo vital (150€) y la prestación por desempleo (872,10€), alcanza los 1.022,1€, si bien, y como ha justificado documentalmente (acontecimiento 370 en el visor), dicha prestación se agotará el próximo mes de junio, pasando a percibir el subsidio por desempleo, lo que menguará de manera considerable sus ingresos. El padre, por el contrario, mantiene mayor estabilidad y capacidad económica, percibiendo alrededor de 1.200€ mensuales.

Por otro lado, las especiales necesidades del menor no se han cuantificado por una ni otra parte, y aunque las misma presumiblemente van mantenerse a lo largo del tiempo, su necesidad, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo, dependerá de la evolución y progreso del menor, por lo que las mismas bien pueden encuadrarse en el concepto de necesidades y gastos extraordinarios.

Sentado lo anterior, estimamos adecuada y correcta, dada la mayor capacidad económica del progenitor, la cantidad de 120€ mensuales.

Por último, la expresión "Gastos Extraordinarios" sirve para dar respuesta a la necesidad de sufragar aquellos que, de modo urgente, imprevisto o, simplemente, fuera de lo cotidiano, puede generar esa noción amplia del deber "alimentos" hacia los hijos que impone nuestro ordenamiento jurídico.

Acorde, pues, con esa concepción, el juzgador de instancia lo que hace es una enumeración ad exemplum,que queda definida y matizada con la apreciación que se recoge de seguido "así como cualquier otro gasto imprevisibleque se pueda ocasionar", por lo que cualquier duda que pueda surgir en cuanto a la naturaleza del gasto que se pueda generar en el futuro con relación al menor deberá dirimirse por el trámite establecido al efecto en nuestra Ley Procesal ( artículo 776.4 Ley de Enjuiciamiento Civil) .

CUARTO.- Costas de la alzada.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: