Sentencia Civil 344/2023 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 312/2023 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Modificación Medidas Definitivas promovidos por D. Eduardo frente a Dña. Jacinta, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, desestima la demanda interpuesta por la representación procesal del Sr. Eduardo y, en consecuencia, determina no haber lugar a la modificación del régimen de guarda y custodia adoptado por sentencia núm.- 88/2018, de 26 de julio, dictada por el Juzgado de primera instancia núm.- 6 de Cáceres (Autos núm.- 110/2018), y ratificada en este extremo por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, sentencia núm.- 368/2019, de 4 de junio (rec. núm.- 343/2019).

La base desestimatoria de la sentencia descansa en la consideración de que no se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que justifique el cambio de custodia, encontrándose el menor estabilizado en todos sus ámbitos. Así, y en cuanto a la alegada inexistencia de procedimientos penales, la juzgadora de instancia estima llamativo que, por un lado, se niegue la existencia de procedimiento de violencia de género y, por otro, se reconozca la condena del actor por quebrantamiento de la orden de protección. En cuanto a la convivencia del menor con el progenitor paterno por semanas durante el Covid, considera y razona que una situación excepcional no constituye un cambio sustancial. En cuanto a la alegada ausencia de hostilidad, estima que no se ha superado y persiste entre ambos progenitores. Finalmente, y en cuanto a la residencia del actor en Cáceres, subraya que la existencia de un contrato de alquiler no implica que el demandante resida de manera continuada en Cáceres.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de D. Eduardo alegando -en breve síntesis- los siguientes motivos:

Previo.- La recurrente pone en conocimiento de la Sala que desde hace unas semanas Don Eduardo se encuentra incurso en calidad de denunciado/investigado en un procedimiento penal por violencia de género frente a la que ha sido hasta fechas recientes su pareja.

Subraya que obviamente no es la madre de su hijo, Dña. Jacinta. Expone brevemente su situación actual y sin entrar a debatir ninguna otra cuestión, solicita la aplicación estricta a favor de D. Eduardo de la presunción de inocencia que asiste a todos los ciudadanos.

Primero.- Error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia: Sin perjuicio de remitirse al hecho cuarto del escrito de demanda, donde se desarrollan los motivos que entiende esenciales para estimar que sí se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, expone los errores en los que entiende ha incurrido la juzgadora de instancia.

En relación con los procedimientos penales, advierte que la demandante no ha negado en ningún momento la existencia de un procedimiento de violencia, señala que se ha hecho constar que el procedimiento de violencia concluyó con una sentencia absolutoria a favor del demandante y, por tanto, la siguiente afirmación no podía ni puede ser otra que la de considerar que ese primer motivo para denegar el establecimiento de la custodia compartida ya no existe.

Añade que con la misma objetividad se hizo constar que sí existe una sentencia condenatoria contra Don Eduardo por quebrantamiento de una orden de protección, pero que tal dato, el propio quebrantamiento de la orden, no fue utilizado como motivo para desestimar la custodia compartida y por ello no se ha entrado a refutarlo en modo alguno. Es un dato objetivo que no puede ser considerado como una sentencia condenatoria por violencia de género, es una sentencia condenatoria por quebrantamiento de una orden de protección. A día de hoy se ha solicitado la remisión de la pena al haber cumplido el plazo de dos años.

El segundo motivo alegado en escrito de demanda tenía que ver con la habitualidad, costumbre o rutina de la custodia ejercida por la progenitora.

Tiene que ver este motivo con las afirmaciones contenidas en la sentencia relativas a que el menor se encuentra estabilizado en todos sus ámbitos, haciendo referencia al propio informe psicosocial que manifiesta que el menor obtiene buenos resultados académicos, es educado y se relaciona con su entorno.

En el Informe emitido por el Equipo psicosocial en 2018 precisamente se esgrimía en defensa del mantenimiento de la custodia a favor de la progenitora que el menor estaba habituado a la progenitora y a este sistema de custodia exclusiva.

Recordando la jurisprudencia del Tribunal Supremo se pregunta hasta cuándo se va a perpetuar esta situación.

En el presente caso ha sido el Equipo Psicosocial quien, contando con todos los elementos objetivos, entrevista y cuestionarios profesionales a los progenitores y entrevista con el menor, ha concluido que el sistema más beneficioso en este caso para el propio menor es el establecimiento de la custodia compartida.

La juzgadora no tiene en cuenta dichos informes, prescinde de las conclusiones a las que han llegado tras el arduo trabajo de realizar las entrevistas y cuestionarios profesionales necesarios. No hay debate o cuestionamiento de los mismos, a pesar de su contenido y de la importancia que tienen como prueba objetiva.

El tercer motivo era la hostilidad entre los progenitores. Los progenitores, a pesar de sus diferencias, han logrado mantener el diálogo pensando siempre en el beneficio de su hijo. El propio equipo psicosocial hace constar en su informe social que la relación entre los progenitores es correcta respecto a los temas exclusivamente relacionados con su hijo. Habiendo sido capaz de gestionar sus conflictos por el bien del menor.

Concluye indicando que en el presente caso, ambos progenitores mantienen sus discrepancias personales con respecto al otro e independientemente de que ambos se remitan correos queriendo significar aquello que creen que podrán utilizar en un juzgado, lo cierto es que no existen correos ni incidencia de tipo alguno que puedan acreditar que sus comportamientos son perjudiciales para su hijo, que está perfectamente integrado, es un niño educado, respetuoso, competente en todos los órdenes de la vida.

El cuarto y último motivo es la residencia del padre en Cáceres.

Advierte que en ninguno de los informes del Equipo Psicosocial la progenitora puso en duda la residencia del padre en Cáceres, y hubiera sido un buen momento para expresar estas dudas.

Con relación a lo que la juzgadora manifiesta en este extremo en su sentencia, argumenta y se pregunta cómo es posible que un padre que tiene un régimen de visitas como el de Don Eduardo, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, pueda no residir en la misma ciudad que su hijo. Un padre que está para acompañar a su hijo al médico si es necesario, que está disponible para acudir al centro escolar, etc.

Además, como se puede apreciar en la averiguación patrimonial, el padre ha adquirido en propiedad en abril del 2022 un inmueble en Cáceres, que actualmente está terminando de reformar para vivir en dicho inmueble. Del mismo modo, como se ha aportado, los inmuebles que Don Eduardo posee en la ciudad de Salamanca, donde residía anteriormente, están alquilados a todos los efectos desde hace años por periodos de larga temporada.

En cuanto al trabajo de Don Eduardo, como autónomo que es, dispone de todo el tiempo que desee, se puede organizar sus jornadas laborales como tenga por conveniente, la propia palabra así lo define. Don Eduardo teletrabaja desde su propio domicilio dirigiendo a su equipo de comerciales, gestionando financiaciones y acuerdo con proveedores y clientes.

Por todo lo expuesto considera que la sentencia dictada no es ajustada a Derecho, pues sí se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que dieron origen a la sentencia que no accedía al establecimiento de la custodia compartida a favor del padre. Solicita, en consecuencia, la estimación del presente recurso de apelación.

Al recurso se opusieron tanto la parte demandada como el Ministerio Fiscal, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre la variación de las circunstancias.

Previamente al examen del único motivo que conforma el presente recurso de apelación, error en la valoración de la prueba, es apropiado recordar, como punto de partida, que los efectos de las sentencias matrimoniales y sobre familias extramatrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges y progenitores e hijos, si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los cambios por los que puedan atravesar las realidades vivenciales de los miembros de la unidad familiar, afectados por la crisis de la pareja. Así, la clásica doctrina jurisprudencial que establece la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas o convenidas por los cónyuges siempre que se acredite debidamente una alteración sustancial -de importancia- de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al tiempo de dictar la resolución cuya modificación se pretende, además de que dicha alteración sea estable y permanente, no buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Doctrina que rige también para las modificaciones que afecten al régimen de guarda y custodia de los hijos menores, si bien, no se exige que dicho cambio sea sustancial, bastando que sea cierto, poniendo el acento en el interés del menor. Así, el artículo 90.3 del Código Civil establece que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges"; redacción que recoge la posición jurisprudencial que confiere preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 211/2019, de 5 de abril).

En todo caso, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige realizar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio de notoria significación en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, no dependiente de la voluntad de los mismos, será posible acceder a la modificación pretendida. En esta línea, y en lo que aquí interesa, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018 señala que: "Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor".

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba con respecto al modelo de custodia.

Argumenta y sostiene la recurrente -en los términos que brevemente han quedado expuestos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución- que la juzgadora de instancia yerra al no acoger en el momento actual un régimen de guarda y custodia compartida, dándose todos los requisitos jurisprudencialmente establecidos para ello.

Reiteramos que a la hora de determinar el ejercicio de la guarda y custodia de los hijos menores, el principio básico es el del interés superior del menor, principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales. Este principio es una cláusula general o criterio jurídico indeterminado, a aplicar según las circunstancias de cada caso, que no pretende otra cosa que la protección integral y preferente de los hijos menores, habiendo sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas; se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten (...) y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

En definitiva, el interés del menor, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 705/2021, de 19 de octubre ( con cita de la núm.- 566/2017, de 19 de octubre y núm.- 579/2017, de 25 de octubre), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de los progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

Es por ello que en nuestra sentencia de 4 de junio de 2019 (resolución núm.- 368/2019) insistíamos en que "Este Tribunal, cuando lo ha considerado conveniente, siempre en beneficio de los hijos menores, ha adoptado el régimen de Custodia compartida, y, cuando así lo ha exigido el interés del menor, ha acordado el régimen de Custodia monoparental; y entendemos que ello no supone infringir la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus últimas Resoluciones, sino todo lo contrario. En este sentido, hemos señalado -y lo reiteramos ahora que la tendencia jurisprudencial (que incluso podría considerarse admitida "de lege ferenda") es contemplar la Custodia Compartida como primera opción en la determinación el régimen de Guarda y Custodia de los hijos menores si sus padres viven separados; pero siempre que se den condiciones favorables que así lo aconsejen en beneficio de los hijos y siempre que lo decida el Tribunal en interés de los hijos menores. Por tanto, es el interés de los hijos menores el factor nuclear que debe guiar la decisión sobre el régimen de Guarda y Custodia, de tal modo que, si el interés de los hijos así lo demanda, el hecho de acordar una Custodia monoparental, tal decisión -decimos- en absoluto infringe la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (...)".

Expuesto lo anterior, pasamos a analizar si la sentencia de instancia incurre en los errores de valoración que afirma la parte apelante y si, por ende, infringe el interés superior del menor Eduardo.

Pues bien, en el desarrollo de los cuatro motivos en los que la recurrente basa la errónea valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, se acude repetidamente a las conclusiones alcanzadas por las profesionales del Equipo Psicosocial, aconsejando el establecimiento de una custodia compartida, conclusiones de las que prescinde la Magistrada de primer grado, según denuncia la recurrente, pese al carácter objetivo de los informes de esta naturaleza. Ciertamente, los informes del Equipo de Familia constituyen, como bien subraya la recurrente, un elemento de prueba fundamental -por su rigor técnico, objetividad e imparcialidad- para dirimir la controversia existente en orden a la oportunidad de acordar el régimen de guarda y custodia más conveniente para los hijos menores; ahora bien, ello no impide que los Tribunales puedan valorar este tipo de Informes con arreglo a lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo así que del interrogatorio de ambas partes se desprende que el grado de hostilidad y enfrentamiento que impidió la adopción de un régimen de custodia compartida al tiempo de la adopción de las medidas paterno filiales persiste, no se ha superado, y perjudica al menor, con evidente riesgo de que afecte a la estabilidad emocional del niño.

El Tribunal Supremo, ha venido reiterando que la posible mala relación entre los progenitores no es obstáculo para poder fijar la custodia compartida. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2014), precisando la posterior sentencia de 12 de mayo de 2017 que "no basta que las relaciones (entre los progenitores) sean malas, hace falta además que los posibles incidentes afecten, de modo directo o indirecto, a los hijos", y añadiendo la de 27 de octubre de 2021 que "La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio )".

En el caso concreto es incuestionable que la conflictividad excede de las meras disensiones puntuales y que estas inciden negativamente en el menor, bastando para ello el análisis comparativo de los bloques documentales de correos y mensajes que aporta una y otra parte en relación con las manifestaciones realizadas por ambos progenitores en la Vista (gráficamente reflejado en la sentencia de instancia, en relación a los e-mails que se envían para su posterior presentación ante el juzgado, indicando que "Parece que no quieren frenar los procedimientos judiciales entre ambos"); y si bien es cierto que de la exploración de Eduardo por las integrantes del Equipo Técnico de Familia se colige que tiene una adecuada vinculación con ambos progenitores, teniendo normalizado el tránsito con uno y otro, y manifestando su deseo de compartir el mismo tiempo con uno y otro, se advierte, como así lo puso de manifiesto el Ministerio Fiscal en la Vista, que esa negativa relación entre los progenitores puede llegar a afectar a la estabilidad del menor, constatando la Sala través de los relatos que hicieron las partes de algún episodio o incidente (además de los que quedan reflejados documentalmente) del riesgo real de crear en el menor un conflicto de lealtades, perjudicando seriamente su estabilidad emocional y con ello, la positiva evolución que ha venido experimentado Eduardo a nivel personal y social (más empático, más motivado, se relaciona mejor....).

Por otra parte, y aun cuando no exista impedimento legal (ex artículo 92.7 del Código Civil) para la adopción de un sistema de custodia compartida por haber concluido el procedimiento penal de violencia de género por sentencia absolutoria, las actuales circunstancias del demandante suponen -sin lugar a duda- un elemento más que podría contribuir a desestabilizar al menor.

Finalmente, y aunque no vayamos a cuestionar la residencia fija, estable y permanente del progenitor en Cáceres, los consumos bajos de algunas de las facturas aportadas nos permiten deducir, cuando menos, la existencia de viajes laborales asiduos, sin que por parte de aquel parezca tener prevista esta o similares contingencias dadas las parcas explicaciones, por no decir que nulas, que dio en cuanto a su red familiar y social para hacer frente a las mismas.

Procede, en suma, desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- Costas de la alzada.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: