Sentencia Civil 69/2023 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 1281/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de fecha 27 de Octubre de 2.022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Plasencia en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 167/2.022, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen Martín Macías en representación de D. Lucio frente a Dña. Justa.

En virtud de lo anterior, se fijan las siguientes medidas definitivas:

1º) Patria potestad del hijo menor de edad conjunta.

2º) Guarda y custodia compartida. Para el ejercicio efectivo de este régimen de guarda y custodia se establece que el menor estará cada semana con un progenitor, por semanas alternas de viernes a viernes, hasta el viernes siguiente a la entrada del colegio donde será reintegrado. Cuando el centro escolar esté cerrado o sea un día festivo, las recogidas se realizarán en el domicilio donde esté el menor en ese momento (o bien en el domicilio que se indique por el progenitor custodio en esos momentos), por el progenitor al que corresponda comenzar el período de custodia, a la salida del centro escolar en su defecto las 14:00 horas.

En lo relativo a los puentes o festivo seguido o anterior al fin de semana, no se anexionarán serán siempre de viernes a viernes el menor pasará dicho puente con el progenitor al que le corresponda pasar con él la semana que integra el festivo o inicio del puente, con entrega del menor en casa de coincidir en viernes en la forma indicada a las 14:00 horas.

3º) Régimen de visita, vacaciones:

a) Visitas intersemanales: el progenitor no custodio disfrutará de la compañía de sus hijos una tarde a la semana que, en defecto de acuerdo, será el martes desde el fin de la jornada lectiva hasta las 21 horas.

b) Vacaciones: a falta de acuerdo, se fijan los siguientes periodos vacacionales:

- Navidad y Semana Santa: Cada progenitor disfrutará del menor al 50 % del tiempo como se ha venido haciendo hasta ahora, correspondiendo a la madre la elección del periodo en los años impares y al padre en los años pares.

- El periodo vacacional de las navidades: se dividirá en dos etapas, consistiendo el primer periodo desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el día 30 de diciembre a las 21.00 horas, y el segundo periodo desde eses momento hasta el primer día de colegio en donde el menor será reintegrado en el centro escolar.

- El periodo de Semana Santa: se dividirá en dos etapas: 1.- desde el viernes que comiencen las vacaciones escolares (salida del colegio) hasta el miércoles incluido, que será recogido por el otro progenitor a las 21:00 horas. 2.- Desde las 21:00 horas del miércoles hasta el lunes de Pascua hasta las 21:00 horas de la noche.

- Verano: Cada progenitor estará en compañía de sus hijos por periodos de quince días, en los meses de julio y agosto, quedando la madre facultada para elegir la quincena del mes que tengas por conveniente durante los años impares y el padre los años pares.

- En todos los periodos vacacionales los progenitores deberán comunicarse con antelación suficiente la elección de los mismos y; en caso de desacuerdo, a la madre le corresponderán las primeras mitades en los años impares y las segundas al padre y, en los años pares, a la inversa.

4º) Uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 (Cáceres), URBANIZACION000, parcela NUM000, se atribuye temporalmente a la esposa, Dª. Justa, pero condicionado a que los litigantes alcancen un acuerdo sobre la liquidación de la comunidad de bienes existente sobre ese bien y, en todo caso, hasta que Augusto alcance la mayoría de edad.

5º) Pensión de alimentos: se extingue la pensión de alimentos que venía abonando el padre en favor del menor.

6º) Los gastos extraordinarios serán costeados por mitad previa acreditación de su importe y necesidad.

Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes", se alza la parte apelante -demandante, D. Lucio- alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, error en la aplicación de la prueba e infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia aplicable, en cuanto al pronunciamiento de la Sentencia sobre la atribución del uso de la vivienda familiar. El Ministerio Fiscal se ha adherido parcialmente al Recurso de Apelación interpuesto, entendiendo que el uso de la vivienda familiar ha de ser atribuido al menor con el doble límite temporal de la disolución de la sociedad de gananciales o la mayoría de edad del menor, siendo los padres los que deben trasladarse al domicilio del menor en los periodos que se acuerden; en tanto que la parte apelada -demandada, Dª. Justa- se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando el mantenimiento en su integridad de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO .- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- error en la aplicación de la prueba e infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia aplicable, en cuanto al pronunciamiento de la Sentencia sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

Ciertamente, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el único motivo del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Pues bien, en función del contenido intrínseco de las posiciones sustantivas que, en este Proceso, han mantenido, respectivamente y en ambas instancias, las partes actora y demandada (y el Ministerio Fiscal) y, una vez analizado el sentido y el alcance de las concretas alegaciones que conforman todas las vertientes del único motivo del Recurso de Apelación, no cabe duda de que la cuestión controvertida se concreta -prácticamente con exclusividad (como se acaba de indicar)- en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba. Y, así, conviene indicar, como premisa inicial y, como declaración de principio, que, centrada la controversia litigiosa suscitada en esta segunda instancia en la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en la localidad de DIRECCION000 (Cáceres), en la URBANIZACION000, Parcela NUM000, el Juzgado de instancia, en la Sentencia recurrida, ha acordado, sobre tal extremo, lo siguiente: " Uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 (Cáceres), URBANIZACION000, parcela NUM000, se atribuye temporalmente a la esposa, Dª. Justa, pero condicionado a que los litigantes alcancen un acuerdo sobre la liquidación de la comunidad de bienes existente sobre ese bien y, en todo caso, hasta que Augusto alcance la mayoría de edad "; pronunciamiento con el que se ha aquietado la parte demandada, hoy apelada. Por su parte -y tal y como con anterioridad se adelantó-, el Ministerio Fiscal, adhiriéndose parcialmente al Recurso de Apelación interpuesto, interesó que " el uso de la vivienda familiar ha de ser atribuido al menor con el doble límite temporal de la disolución de la sociedad de gananciales o la mayoría de edad del menor, siendo los padres los que deben trasladarse al domicilio del menor en los periodos que se acuerden". La parte actora apelante, ha solicitado lo siguiente: con carácter principal " que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar, sitúa en DIRECCION000 (Cáceres), URBANIZACION000, Parcela NUM000, a favor del Sr. Lucio, hasta la mayoría de edad del hijo menor "; subsidiariamente, que " se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar a ambos progenitores por periodos anuales, desplazándose el otro progenitor si así lo desea a la otra vivienda ganancial sita en el mismo término municipal en la CALLE000, NUM001, NUM002, condicionado a que los litigantes alcancen un acuerdo sobre la liquidación de la comunidad de bienes existente sobre ese bien y, en todo caso, hasta que el menor alcance la mayoría de edad " y, subsidiariamente, que " se limite la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar actualmente atribuido a la madre, Dª. Justa, debiendo establecerse un límite máximo de un año para el caso de que ambos litigantes no alcancen un acuerdo previo en su liquidación de la sociedad de gananciales actualmente vigente ".

TERCERO .- Consiguientemente, el único motivo del Recurso de Apelación se concreta en la atribución del uso de la vivienda familiar, bajo la premisa -esencial- de que la Sentencia recurrida ha acordado un régimen de guarda y custodia compartida en relación con el hijo menor habido en el matrimonio, Augusto (que cuenta, en la actualidad, con diez años de edad) con periodicidad semanal, en los términos que, previamente, habían convenido los progenitores. Y es que la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio de Mutuo Acuerdo 221/2.016, de 25 de Enero, dictada en el Procedimiento de esta clase seguido ante el mismo Juzgado de instancia con el número 469/2.016 -que aprobó el Convenio Regulador de fecha 26 de Mayo de 2.016-, acordó atribuir el uso del domicilio familiar al hijo y a la madre, Dª. Justa, en cuya compañía quedaba, quien ha venido disfrutando de la indicada vivienda desde entonces, cuando el menor contaba con tres años de edad. Interesa destacar, asimismo, que el régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales no se ha liquidado, y que, en su ámbito (contenido), se incluye, asimismo, otra vivienda, propiedad del matrimonio y perfectamente habitable, sita, igualmente, en la localidad de DIRECCION000 (Cáceres), en la CALLE000, número NUM001, NUM002, distinta de la vivienda familiar, sita en la misma localidad, URBANIZACION000, Parcela NUM000.

Los criterios para la atribución del uso de la vivienda familiar, en supuestos de guarda y custodia compartida, han sido acuñados por el Tribunal Supremo, fijando una Doctrina Jurisprudencial constante y sin quiebra alguna, de notable importancia en la medida en que el artículo 96 del Código Civil no contempla prescripción alguna de atribución del uso de la vivienda familiar en caso de guarda y custodia compartida.

En este sentido, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª), en la Sentencia número 870/2.021, de 20 de Diciembre, ha establecido lo siguiente (es cita literal): " La guardia y custodia compartida y modelos de asignación de la vivienda familiar.

En el recurso no se discute la atribución de la custodia compartida a favor de los litigantes con respecto a su hija común, que cumplirá los 16 años de edad, el próximo día 29 de diciembre, lo que conforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 433/2016, de 27 de junio (RJ 2016 , 3717 ) ; 526/2016, de 12 de septiembre (RJ 2016 , 4435 ) ; 545/2016, de 16 de septiembre (RJ 2016 , 4449 ) ; 413/2017, de 27 de junio (RJ 2017 , 3077 ) ; 442/2017, de 13 de julio (RJ 2017 , 3622 ) ; 654/2018, de 20 de noviembre (RJ 2018 , 5376 ) y 175/2021, de 29 de marzo (RJ 2021, 1427) , entre otras).

De esta manera, el recurso queda circunscrito a la forma de atribución del uso de la vivienda familiar, que adquiere especiales connotaciones en casos como el presente, ante las distintas modalidades de atribución susceptibles de ser adoptadas, tales como:

(i) Custodia compartida simultánea, en supuestos excepcionales en que los hijos conviven con sus padres en la misma casa, cuando existen posibilidades reales y efectivas de vida separada entre ellos en el mismo inmueble.

(ii) Custodia compartida a tiempo parcial, en que los hijos permanecen en el que fue domicilio familiar, siendo los padres quienes periódicamente lo abandonan cuando la custodia corresponde al otro progenitor. Es el modelo denominado de "casa nido", adoptado por la sentencia recurrida.

(iii) Custodia compartida a tiempo parcial, con cambio de residencia de los hijos, que se ha descrito gráficamente con la expresión de "niños mochila", en el que son los menores quienes periódicamente conviven en el respectivo domicilio de sus padres.

(iv) Custodia compartida, en la que la distribución del tiempo de convivencia no es igualitario con respecto a los padres, en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, que condicionan la viabilidad de la custodia común.

(v) A su vez los sistemas referidos admiten distintas fórmulas, en relación a los periodos temporales en que se lleva a efecto el cambio de custodia, siendo el más habitual el semanal, aunque caben otras modalidades temporales de intercambio: diario, quincenal, mensual etc.

En el caso presente, nos encontramos ante la idoneidad cuestionada del modelo de casa nido fijado por la Audiencia, que constituye una fórmula viable que, sin embargo, contiene importantes dificultades para su adopción, en tanto en cuanto requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.

En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen "coparenting" -relaciones de los padres entre sí-. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades.

Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, que conlleva a que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio (RJ 2018 , 2857 ) ; 215/2019, de 5 de abril (RJ 2019 , 1791 ) ; 15/2020, de 16 de enero (RJ 2020 , 666 ) y 396/2020, de 6 de julio (RJ 2020, 2220) , todas ellas citadas en la más reciente sentencia 438/2021, de 22 de junio . (RJ 2021, 2988)

Pues bien, bajo las connotaciones expuestas, el recurso de la madre debe ser estimado, máxime cuando alega carecer de capacidad económica suficiente para sufragar los gastos de dos viviendas, la que fue en su día familiar y la propia para cubrir sus necesidades individuales de habitación, así como tampoco existe una buena predisposición constatada de los litigantes para participar en la gestión que implica el mantenimiento y cuidado de la vivienda común de uso temporal asignado.

CUARTO.- Asunción de la instancia. Estimado el recurso de casación interpuesto, al reputarse inconveniente a las circunstancias del caso el uso de la vivienda familiar, tal y como fue acordado por la Audiencia, procede determinar con qué criterios legales debemos resolver la tal cuestión, en los casos de custodia compartida, toda vez que no existe, al respecto, ningún criterio legal que fije la regla de atribución.

A la hora de buscar una solución a la problemática expuesta, la jurisprudencia considera que la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC (LEG 1889, 27) ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre (RJ 2014 , 5180 ) ; 465/2015, de 9 de septiembre (RJ 2015 , 4179 ) ; 51/2016, de 11 de febrero (RJ 2016 , 248 ) ; 42/2017, de 23 de enero (RJ 2017 , 363 ) ; 513/2017, de 22 de septiembre (RJ 2017 , 4407 ) , 95/2018, de 20 de febrero (RJ 2018 , 573 ) , 438/2021, de 22 de junio (RJ 2021, 2988) , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad de razón, y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa, cuando señala que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias en concurso para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en conflicto, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador.

Con tal finalidad, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre (RJ 2017 , 4407 ) ; 396/2020, de 6 de julio (RJ 2002 , 2220 ) y 438/2021, de 22 de junio (RJ 2021, 2988) entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero (RJ 2018 , 573 ) ; 558/2020, de 26 de octubre (RJ 2020 , 4165 ) y 438/2021, de 22 de junio (RJ 2021, 2988) entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre (RJ 2017 , 4407 ) ; 396/2020, de 6 de julio (RJ 2020 , 2220 ) y 438/2021, de 22 de junio (RJ 2021, 2988)).

Con esta finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero (RJ 2016 , 248 ) ; 251/2016, de 13 de abril (RJ 2016 , 1339 ) y 545/2016, de 16 de septiembre ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre (RJ 2017 , 4407 ) ; 15/2020, de 16 de enero (RJ 2020 , 666 ) , 558/2020, de 26 de octubre (RJ 2020 , 4165) ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre (RJ 2015 , 4179 ) y 294/2017, de 12 de mayo (RJ 2017, 2203) ), uso por anualidades alternas ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero (RJ 2018, 573) ) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo (RJ 2017, 878) ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado.

En definitiva, descartado el modelo de casa nido, por las razones antes expuestas, se atribuye a la madre e hija el uso de la vivienda litigiosa, en consideración de la precaria situación económica de la recurrente, que se trata de una vivienda de naturaleza ganancial, en la que venía conviviendo madre e hija menor. No obstante, se fija el límite temporal de los dos años, solicitado en el recurso, a contar desde la fecha de esta sentencia, que coincidirá además con la mayoría de edad de la menor ( art. 96.1 CC )".

En función de la Doctrina Jurisprudencial que dimana de la Sentencia del Tribunal Supremo referida en el párrafo anterior, podemos ya adelantar que, en casos de guarda y custodia compartida, la decisión que mejor redunda en interés del menor es atribuir el uso de la misma al progenitor más necesitado de protección durante un tiempo limitado, suficiente para encontrar una vivienda adecuada a su uso como hogar familiar; limitación temporal que, para tal fin, no debe ser superior a dos años. En cuanto a la modalidad de atribución referida a "casa nido", los requisitos que el propio Tribunal Supremo determina para su viabilidad son de tal exigencia que no se estima como la modalidad más aconsejable. Y, en el supuesto que se somete a nuestra consideración, el mero hecho de que no exista conformidad con esta modalidad por los dos progenitores, este único desacuerdo -decimos- sería suficiente para descartarla. Por otro lado, la conjunta y ponderada valoración de la prueba practicada en este Proceso revela que no es posible apreciar, en uno u otro de los progenitores, un interés más necesitado de protección que decidiera a favor de uno u otro -insistimos- la atribución del uso de la vivienda familiar, sobre todo cuando no existe desproporción en la capacidad económica de cada uno de los progenitores y cuando la sociedad de gananciales cuenta con dos viviendas, propiedad de ambos cónyuges, aptas para su habitabilidad con todas las garantías para el hijo menor. Finalmente, los motivos esgrimidos por la parte apelante en defensa de su criterio para que se le atribuya el uso de la vivienda familiar no son atendibles, por cuanto que carece de relevancia las razones que -a su juicio- condujeron a que no se opusiera -o aceptara- que, con motivo de la declaración de divorcio del matrimonio, tanto la guarda y custodia sobre el hijo menor, como el uso de la vivienda familiar, se atribuyeran a la madre.

CUARTO .- A los efectos de delimitar y de definir el criterio que viene manteniendo el Tribunal Supremo sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo hijos menores, en supuestos de guarda y custodia compartida, deben ponerse de manifiesto, a título de ejemplo, las siguiente Resoluciones del Alto Tribunal.

En primer término, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 630/2.018, de 13 de Noviembre, cuando establece lo siguiente: " Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo (RJ 2017, 2203):

"La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.

"En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

"Se afirma que "La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC (LEG 1889, 27), que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...)".

"De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad ( sentencia 513/2017, de 22 de septiembre (RJ 2017, 4407))".

En el mismo sentido la sentencia 7/2018, de 10 enero . (RJ 2018, 74)

Por lo expuesto, estimado el recurso de casación, y constituida la sala en tribunal de apelación, valorando los argumentos expuestos en segunda instancia, acordamos que no procede la adjudicación indefinida de la vivienda a ninguno de los progenitores, al ostentar ambos la custodia compartida, por lo que atendiendo al interés más necesitado de protección, debemos acordar que la vivienda la siga utilizando el padre, durante dos años, computados desde la fecha de la presente sentencia, período tras el cual deberá abandonarla, quedando sometida la que fue vivienda familiar al proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales".

En segundo lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 95/2.018, de 20 de Febrero, cuando establece: " La cuestión jurídica que se plantea es la de la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida.

Para la resolución del recurso debe partirse del siguiente marco normativo y jurisprudencial:

1.ª) El art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 145), de protección jurídica del menor (modificado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (RCL 2015, 1136)) declara que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

El mismo artículo establece a continuación que, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta, entre otros criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, la satisfacción de las necesidades básicas del menor, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas [art. 2.2.a)].

Añade, finalmente el art. 2.4 que:

«En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados».

2.ª) El art. 96 CC (LEG 1889, 27) establece los criterios que debe tener en cuenta el juez para atribuir el uso de la vivienda y ajuar familiar en caso de que no exista acuerdo de los progenitores o que el acuerdo no supere el control de lesividad a que se refiere el art. 90.2 CC .

Pero el art. 96 no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida. En ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC , dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, «el Juez resolverá lo procedente».

De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.

Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017 , de 13 [sic] de septiembre (RJ 2017, 4636) , con cita de otras anteriores).

CUARTO.- Esta sala considera que la sentencia recurrida, al atribuir a la madre el uso de la que fue vivienda familiar durante la convivencia del matrimonio hasta que el hijo alcance la mayoría de edad, no se ajusta a la interpretación y aplicación que debe realizarse del art. 96 CC (LEG 1889, 27) a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor.

La valoración del interés del menor ha llevado en el presente caso a adoptar un sistema de custodia compartida, lo que en este momento no se discute. La ponderación de las circunstancias realizada por las sentencias de instancia ha llevado a ambas a acordar la atribución de la vivienda a D.ª Nieves : atribuyendo el uso por anualidades alternas hasta la división del patrimonio que tienen en común los litigantes, pero manteniéndole a ella el uso durante la primera anualidad en la sentencia de primera instancia; atribuyéndole a ella el uso hasta que el hijo alcance la mayoría de edad en la sentencia de apelación.

Lo que se discute ahora es si procede la atribución del uso de la vivienda que fue familiar durante el tiempo fijado en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que el niño nació en 2010 y no alcanzará la mayoría de edad hasta 2028 o, por el contrario, en palabras de la jurisprudencia de esta misma sala, lo que procede es acordar una atribución temporal, dirigida a facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida, como hizo la sentencia de primera instancia y solicita el recurrente.

En el caso, concurre el interés legítimo del padre, cotitular de la vivienda, de poder disponer de ella y, a la vista de las circunstancias probadas, deben priorizarse, como dice el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor, las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

Debe tenerse en cuenta que el límite fijado por la sentencia recurrida, que remite a la mayoría de edad del hijo, equivale a una atribución indefinida, pues cuando el hijo alcance la mayoría de edad ya no existirá custodia compartida y el hijo podrá permanecer con aquel de los progenitores que desee, tal y como para un caso semejante declaró la sentencia 434/2016, de 27 de junio (RJ 2016, 2876) .

La ponderación de las circunstancias concurrentes (D.ª Nieves tiene un salario mensual de 1.200 euros y es copropietaria, por mitades indivisas, junto con D. Belarmino , del inmueble que fue vivienda familiar, de otra vivienda en el mismo bloque, de un local comercial y dos plazas de garaje) permite concluir que, con su sueldo y con lo que resulte de la división del patrimonio común, D.ª Nieves podrá disponer de una vivienda que permita hacer efectivo el sistema de custodia compartido establecido en interés del menor.

Como dice el Ministerio Fiscal en su Dictamen: Se ha de tener en cuenta que si en la adjudicación de bienes se atribuye a la madre el piso de la planta NUM003 del edificio en el que también radica la vivienda familiar (ahora alquilado), la recurrida se encontraría con el uso y disfrute de dos viviendas y el padre sin ninguna. Si por el contrario se le adjudica la vivienda que ha sido familiar, la recurrida pasa a tener la propiedad en exclusiva y el uso de la misma. Si no se llega a la adjudicación de los lotes y los inmuebles se venden en subasta pública, la progenitora adquirirá una liquidez monetaria que le ha de permitir la adquisición o alquiler de una vivienda similar a la que ahora disfruta y digna para acoger a su hijo en los periodos de convivencia. Se ha de tener en cuenta, además, que desarrolla una actividad laboral retribuida con 1.200 € mensuales y se han de repartir el metálico de las cuentas corrientes conjuntas.

Por todo lo expuesto, se estima el motivo del recurso, se casa la sentencia recurrida en el extremo concreto referido a la atribución del uso de la vivienda a la madre hasta que el hijo alcance la mayoría de edad y se confirma la sentencia del Juzgado".

Y, finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 517/2.017, de 22 de Septiembre, cuando declara lo siguiente: " 1.- El recurso se funda en un único motivo en el que denuncia infracción del art.96 CC (LEG 1889, 27) en relación con los arts. 348 CC y 33 CE (RCL 1978, 2836).

Para justificar el interés casacional aporta las sentencias de esta sala de 24 de octubre de 2014 ( RJ 2014, 5180), 9 de septiembre de 2015 , 27 de junio de 2016 , 21 de julio de 2016 y 16 de septiembre de 2017 .

Sostiene, en esencia, que la interpretación jurisprudencial de los preceptos citados determinaría que, al haberse acordado la custodia compartida de los dos hijos menores, no procede otorgar el uso de la vivienda familiar (que es propiedad del recurrente) a ninguno de los esposos o, al menos, determinar una temporalidad en el uso de no más de dos años.

En el desarrollo del motivo argumenta que la sentencia recurrida adopta su decisión con apoyo en una sentencia de la sala que se refiere a un supuesto en el que la vivienda se adjudica al progenitor que ostenta con carácter exclusivo la custodia, mientras que en el presente caso se ha adoptado la custodia compartida. Alega que la esposa es empresaria y concejal del Concello de A Coruña, por lo que dispone de medios económicos para sufragar una vivienda en la que estar con los hijos menores durante los períodos que le correspondan.

Expone que la esposa ha disfrutado del uso a la vivienda desde el auto de medidas provisionales de 9 de diciembre de 2014 y solicita que se case la sentencia de la Audiencia en el único sentido de declarar que el uso de la vivienda familiar quedará asignado a la Sra. María Rosa e hijos por el período de dos años contados desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

2. - La Sra. María Rosa presenta escrito de oposición al recurso en el que sostiene que la sentencia recurrida ha aplicado correctamente el art. 96CC porque al adoptar su decisión de adjudicación de la vivienda ha tenido en cuenta el principio de protección del menor. Argumenta que existe gran desproporción entre los ingresos de los esposos, que los suyos son temporales, por proceder del ejercicio de una actividad política, que la vivienda forma parte de los alimentos y que si debe abandonar la vivienda familiar y costear una vivienda no podrá hacer frente a los gastos de los menores en una situación semejante a la que disfrutaban antes de la crisis.

3.- El Ministerio Fiscal emite informe en el que solicita la estimación del recurso de casación.

(...)

La cuestión jurídica que se plantea es la de la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida.

1.- Es objeto de recurso de casación únicamente la decisión acerca de la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda familiar. La sentencia recurrida, tras revocar la de primera instancia, que lo había limitado a dos años, atribuye a la madre e hijos, sin límite temporal, el uso de la vivienda, que es propiedad del marido.

No se ha recurrido la decisión de atribuir la guarda y custodia compartida a ambos progenitores, adoptada por el juzgado y confirmada por la sentencia recurrida que, valorando el interés de los menores, desestimó en este punto la apelación de la demandante.

Partiendo del presupuesto de que tal medida no se discute ahora, la atribución del uso de la que fue vivienda de la familia durante la convivencia de los padres debe llevarse a cabo valorando las circunstancias concurrentes, de modo que, de una parte, no resulte imposible el cumplimiento de la alternancia en los periodos en que a cada progenitor le corresponde vivir en compañía de los hijos y, al mismo tiempo, no se prive indebidamente al titular de la vivienda de sus derechos.

2.- En ausencia de una previsión legal acerca de cómo debe atribuirse el uso de la vivienda familiar cuando se acuerde la custodia compartida, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC (LEG 1889, 27), dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, «el Juez resolverá lo procedente».

De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.

Ello requiere una ponderación de las circunstancias concretas de cada caso, que pueden dar lugar a que no proceda hacer atribución de la vivienda familiar. Así sucedió, por ejemplo, en el caso resuelto por la sentencia 576/2014, de 22 de octubre (RJ 2014, 5023) que, en modificación de medidas, al adoptar la custodia compartida, elimina la adscripción inicial, al no resultar que la madre precise protección especial, por lo que se le dan seis meses para que desaloje la vivienda; o en el supuesto de la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que confirma la sentencia que, tras revocar la adjudicación a la madre de la custodia y el uso de la vivienda familiar, establece la custodia compartida, sin hacer atribución de la vivienda porque ambos progenitores disponen de vivienda para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de guarda.

En el presente caso, la ponderación de las circunstancias realizada por las sentencias de instancia ha llevado a ambas a acordar la atribución de la vivienda a la Sra. María Rosa (durante dos años, según la sentencia de primera instancia y sin limitación temporal, sin perjuicio de la posibilidad de acudir en el futuro a un proceso de modificación de medidas en la sentencia de apelación). Lo que se discute ahora precisamente es si «lo procedente», en términos del segundo párrafo del art. 96 CC , es la atribución indefinida del uso de la vivienda que fue familiar o, por el contrario, en palabras de la jurisprudencia de esta misma sala, acordar una atribución temporal, dirigida a facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida.

3.- Cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda.

Así se ha entendido en casos en los que la vivienda pertenecía a ambos cónyuges, valorando que si se atribuye a uno de ellos el interés del otro cotitular de la vivienda quedaría indefinidamente frustrado, al no permitirle disponer de ella, ni siquiera en los períodos en los que los hijos permanecerán con él y el de los hijos a relacionarse con su madre en una vivienda. Así, en la sentencia 434/2016, de 27 de junio (RJ 2016, 2876), que en un caso de modificación de medidas casa la sentencia que, pasando de un régimen de custodia exclusiva a custodia compartida, mantuvo la asignación del uso de la vivienda a la madre hasta que la hija adquiriera la mayoría de edad: la sentencia de esta sala limitó el uso a un año por entender que, en el caso, era tiempo suficiente para permitirle buscar una vivienda, como hizo el esposo en su día, para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de guarda.

De manera general, la atribución temporal del uso de la que fue vivienda familiar en casos de custodia compartida ha sido el criterio adoptado en supuestos en los que ambos progenitores perciben salarios que les permiten arrendar viviendas separadas, lo que justifica que no conste la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar sine die y se fije un límite temporal de tres años en el caso de la sentencia 465/2015, de 9 de septiembre . Se trata, en definitiva, de facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida, como advierten las sentencias 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre (que fijan el plazo de un año desde la propia sentencia), 294/2017, de 12 de mayo (que fija el plazo de tres años desde la propia sentencia), 183/2017, de 14 de marzo (RJ 2017, 878) (hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales).

Cierto que el último dato mencionado (la liquidación de los gananciales) puede ser relevante cuando la vivienda es común (o la venta si es en copropiedad ordinaria), pues la liquidación de los gananciales o la extinción de la comunidad y, en su caso, la extinción de la obligación de hacer frente al préstamo con garantía hipotecaria, puede colocar en un plazo razonable al progenitor con menos disponibilidad económica en condiciones de buscar una vivienda digna (así, tres años, en el caso de la sentencia 42/2017, de 23 de enero (RJ 2017, 363)). Sin embargo, tampoco es un dato definitivo que permita considerar, «a contrario» , que por no ser común la vivienda y no poder liquidarla para percibir un precio el progenitor menos favorecido económicamente no pueda proporcionarse una vivienda, tal y como pretende la demandante ahora recurrida.

4.- En efecto, esta sala también ha considerado procedente la atribución temporal de la vivienda que fue familiar al progenitor no titular de la misma en casos de custodia compartida.

En palabras de la sentencia 593/2014, de 24 de octubre :

«El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".

»Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras). Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda».

La sentencia 522/2016, de 21 de julio (RJ 2016, 3445) sigue el mismo criterio para un caso en el que la vivienda era privativa del esposo y en el que la sentencia recurrida, atendiendo a la mala situación económica de la madre, atribuyó a la esposa el uso de la vivienda hasta que la hija alcanzase la mayoría de edad: se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, en el caso resuelto por la sentencia citada, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.

(...)

Esta sala considera que la sentencia recurrida, al atribuir a la madre el uso de la que fue vivienda familiar durante la convivencia del matrimonio, sin fijar un tiempo prudencial, no se ajusta a la interpretación y aplicación que debe realizarse del art. 96 CC (LEG 1889, 27).

Con apoyo exclusivo en la sentencia 282/2015, de 18 de mayo (RJ 2015, 1919), que reitera la doctrina de la sala de que el párrafo primero del art. 96 CC no permite establecer ninguna limitación temporal a la atribución del uso de la vivienda a los hijos menores mientras sigan siéndolo, la sentencia recurrida aplica tal conclusión al caso litigioso, considerando irrelevante que se haya adoptado la custodia compartida. Sucede, sin embargo, que este razonamiento de la Audiencia no es coherente con la doctrina jurisprudencial de la sala.

En los casos de custodia compartida queda descartada la aplicación del párrafo primero del art. 96 CC , por no concurrir el presupuesto de quedar los hijos en compañía de uno de los progenitores. El deber inexcusable de fallar, con arreglo al sistema de fuentes ( art. 1.7 CC ), ha llevado a esta sala a considerar que el juez debe resolver «lo procedente», mediante una aplicación analógica del segundo párrafo del art. 96 CC , que así lo establece en los casos en que unos hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro. Lo que procede, en consecuencia, de acuerdo con la doctrina de esta sala, es ponderar los intereses en juego, el de los hijos a disponer de una vivienda cuando estén en compañía de su madre y el del padre a disponer de una vivienda que es de su propiedad.

La ponderación de las circunstancias concurrentes (la Sra. María Rosa , nacida en el año 1973, es licenciada en derecho, ha desempeñado una actividad empresarial, en la actualidad tiene un sueldo como concejal del Ayuntamiento de A Coruña y desde el auto de medidas previas ha venido disfrutando de la vivienda) permite concluir que la limitación temporal del derecho de uso atribuido a la Sra. María Rosa por la sentencia de primera instancia es coherente con la doctrina de esta sala sobre adjudicación de la que fue vivienda familiar en caso de custodia compartida, y que se dirige a fijar un tiempo prudencial para que, de forma independiente, cada uno se los progenitores se procure una vivienda para cuando los hijos estén en su compañía.

Por todo lo expuesto, se estima el motivo del recurso, se casa la sentencia recurrida en el extremo concreto referido a la atribución sin limitación temporal del uso de la vivienda a la Sra. María Rosa, confirmando la sentencia del Juzgado, que lo limitó al período de dos años ".

QUINTO .- En atención a la Doctrina Jurisprudencial que ha quedado puesta del manifiesto en el Fundamento de Derecho anterior, así como a las prescripciones establecidas en el artículo 96 del Código Civil (cuya redacción vigente es del siguiente tenor: " 1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe"), en tal contexto -decimos-, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de recaer sobre la madre, Dª. Justa, quien se encuentra ocupándola junto con el hijo menor habido en el matrimonio desde la declaración de Divorcio, es decir, desde que el menor contaba con tres años de edad; entendiendo este Tribunal que si bien no existe entre los progenitores un interés más necesitado de protección, esta decisión beneficia al menor, atendiendo a su edad actual, a quien no se le debe imponer una obligación drástica de abandonar la vivienda que ha venido disfrutando, sobre todo cuando la presente Resolución establecerá un límite temporal a dicho uso razonablemente corto, por lo que tampoco se verá afectado el interés del demandante, máxime cuando puede ocupar otra vivienda propiedad de los progenitores, habitable, durante ese periodo interino al que se extenderá el límite temporal a su uso que se establece.

En cualquier caso -y como decimos-, no puede desconocerse que esa atribución del uso de la vivienda familiar no puede ser indefinida y debe fijarse un límite a la referida atribución, que, en el supuesto que se somete a nuestra consideración y dada las circunstancias concurrentes (ya suficientemente explicitadas en esta Resolución), no debe exceder de un año y seis meses desde la fecha de la presente Resolución (salvo que con anterioridad ambas partes, de común acuerdo, decidan promover la liquidación del régimen económico matrimonial), periodo de tiempo suficiente para que Dª. Justa encuentre una nueva vivienda donde residir con su hijo en los periodos que le corresponda conforme al régimen de guarda y custodia compartida establecido en la Sentencia recurrida; siendo en este particular en el que se modificará la Sentencia impugnada, al considerar este Tribunal que el límite temporal a la atribución del uso de la vivienda familiar establecido en la expresada Resolución es excesivamente dilatado y excede de los parámetros de proporcionalidad.

SEXTO .- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación, también parcial, de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

SEPTIMO .- Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: