Sentencia Civil 213/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1707/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia parcialmente estimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de Ceuta se alza el apelante alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del recurso de apelación que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por la Juez "a quo" en torno al sistema de custodia, el pago de la carga hipotecaria que grava la vivienda familiar y las vistas al hijo menor común, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien, dada la especialidad del procedimiento, la carga probatoria no ha de recaer en el propio apelante y actor. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada. A tal efecto debe significarse que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 14 de mayo de 1981, 23 de septiembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002) reiteradamente viene diciendo que la valoración probatoria es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. A lo que debe añadirse que, para combatir la valoración probatoria que hace el juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en que medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen. Por todo ello los apelantes deberán, para que prospere su recurso, indicar qué hechos han sido erróneamente admitidos, o qué pruebas han sido defectuosamente valoradas, razonando de manera clara y completa la incorrecta utilización de las reglas de valoración.

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recurso, por lo que se refiere al primero de ellos, hemos de tener en cuenta que el artículo 92.8 del Código Civil contempla el supuesto excepcional y controvertido del ejercicio compartido de la guarda y custodia acordado por el Juez cuando no existe acuerdo entre los progenitores al establecer que excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5º del mismo, el Juez, a petición de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En primer lugar, hay que señalar un dato importante respecto la redacción original introducida por la Ley 15/2.005, de 8 de julio, en relación al informe del Ministerio Fiscal en las solicitudes de guarda y custodia compartida sin acuerdo entre los padres, es decir, a petición de uno sólo de los cónyuges vía contenciosa. En efecto, dicho informe debía ser necesariamente "favorable", como conditio sine qua non para acordar la medida, según la redacción original, es decir, no sólo era necesario el informe del Fiscal, sino que además había de atenderse a su contenido y éste había de pronunciarse claramente a favor de la custodia compartida, mas el Pleno del Tribunal Constitucional mediante Sentencia de 17 de Octubre de 2012 se pronunció al respecto declarando, en efecto, inconstitucional y nulo el inciso "favorable", por lo que, en definitiva, corresponde al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse esa medida, si bien el Ministerio Fiscal, una vez practicada la nueva prueba, se mostró favorable a la instauración del sistema compartido de la custodia.

El primer requisito es la necesaria postulación de parte, sobre el cual no existe controversia alguna al haberla solicitado el apelado. También se requieren concretas exigencias en la fundamentación de la resolución judicial pues la sentencia, en principio, debe argumentar, por tanto, las razones en virtud de las cuales se descartan otras fórmulas posibles de custodia y que llevan a considerar a la guarda compartida como la única opción idónea, mas la actual doctrina jurisprudencial entiende que no debe ser exigible fundamentar que sólo con esta modalidad de custodia se protege adecuadamente el interés del menor, bastando razonar que es la opción de custodia considerada más beneficiosa para el menor en el caso concreto, instándose al legislador a una modificación del precepto en tal sentido. Por lo que se refiere a la "excepcionalidad" de la custodia compartida, expresada en el precepto que venimos comentando, se ha ido matizando por la doctrina del Tribunal Supremo, especialmente a partir de 2009, que comienza a consolidar una interpretación extensiva de esta excepcionalidad y que fija los presupuestos que deben ser exigidos para la adopción del régimen de custodia compartida. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2.011 señala que la excepcionalidad no se refiere a una serie de circunstancias que de concurrir permitirían acordarla y que es necesario concretar, pues simplemente se refieren a la propia falta de acuerdo, que concurriendo permite por mor del párrafo 5 la adopción de la modalidad de custodia compartida. El artículo 92.8 del Código Civil ,concluye la Sala, prevé exclusivamente dos situaciones, acuerdo o desacuerdo entre los progenitores; en el primer caso se valora su procedencia, en el segundo caso también se permite su adopción si así se proteja el interés del menor. En definitiva, lo que importa es garantizar o proteger dicho interés (el del menor), de ahí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, sólo se convierten en relevantes cuando lo afecten en su perjuicio ( Sentencia del 1 de octubre de 2010), como tampoco el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, "situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor", afirmó la Sentencia del 25 de Abril de 2014.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 2.013 establece de manera expresa como doctrina jurisprudencial que "la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Sobre la conflictividad entre los cónyuges en relación a la posibilidad de otorgar la modalidad de custodia compartida, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2011 declaró que " las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándole, el interés del menor" y menos cuando se habla de niveles propios de estas situaciones de crisis ( Sentencia 16 de Octubre de 2.014). Añade la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2.015, que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo, y declara que a custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. En base a estas consideraciones, ha de manifestarse que no se puede denegar la custodia compartida solo en base a la mala relación de los cónyuges sin que resulte probado que perjudica el interés del menor o que se trata de una circunstancia superable, cuando lo más beneficioso es acercarse a un modelo de convivencia próximo al existente antes de la ruptura. En el supuesto de autos la conflictividad de las partes no va mas allá de ser una consecuencia personal, desgraciadamente reiterada en otros procedimientos similares, de la situación de crisis de la pareja, sin que afecte sustancialmente a a sus relaciones con los menores.

Y por lo que se refiere a la valoración de la prueba pericial practicada hemos poner de relieve que emitidos los correspondientes informes periciales, social y psicológico, se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, quienes no consideraron conveniente que los mismos fueran ratificados a presencia judicial, por lo que, desde un punto de vista procesal o formal, no cabe hacer ningún reproche. Para un mejor análisis de la cuestión debatida y con carácter previo, conviene recordar, una vez más, qué criterios deben tenerse en cuenta en orden a la valoración de la prueba pericial, pues, señala en artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", que viene a coincidir con el anterior artículo 632 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil, manifestando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Mayo de 1.981 que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, no debiendo olvidarse que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido en favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso, "valorar" el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana crítica", por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

Por todo ello, para valorar la conveniencia de un sistema de custodia compartida o exclusiva, la prueba pericial técnica resulta determinante, y cuestionada por la parte apelante su correcta apreciación en la sentencia apelada, debemos recordar, siguiendo también el criterio mantenido por esta Sala y que es conocido por ser suficientemente reiterado, que si bien algún sector doctrinal y ciertos pronunciamientos jurisprudenciales aislados han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entra la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre, o mejor dicho discrecional, y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aún su equiparación, en contraste con el sistema de "prueba tasada" (entre otras muchas las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21 de Enero de 2.000, 10 de Junio de 2.000, 22 de Julio de 2.00, 14 de Octubre de 2.000, 24 de Octubre de 2.000, 27 de Febrero de 2.001 y 4 de Junio de 2.001). Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente a la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate. A su vez, un acreditado sector procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ya por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes. Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto "no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla". Resulta bastante ilustrativa a los anteriores efectos la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999, ya que resume la jurisprudencial de esa Sala, por reiterada y unánime, en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada de principios y máximas que, pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse, permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

La "sana crítica" se ha identificado con las "más elementales directrices de la lógica humana" en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Mayo de 1.995; con "normas racionales" en la de 3 de Abril de 1.987 ); con el "sentido común" en las de 21 de Abril de 1.988 y 18 de Mayo de 1.990; con las "normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana" en la de 8 de Noviembre de 1.996; con el "logos de lo razonable" en la de 13 de Febrero de 1.990; con el "criterio humano" en la de 28 de Julio de 1,994; el "razonamiento lógico" - sentencia de 18 de octubre de 1994; con la "lógica plena" en la de 8 de Mayo de 1.995 ; con el "criterio lógico" en la de 24 de Noviembre de 1.995 ; o con el "raciocinio humano" en la de 10 de Diciembre de 1.990 . Resulta conforme a esos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que en cambio parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de esos datos. Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Marzo de 2.002 apuntaba "... y la circunstancia de que la sentencia del juzgado (...) destaque, al valorar los dictámenes periciales recabados como más objetivo y ajustado a los fines que con ellos se pretenden, el emitido por el perito (....) ha de integrarse en una correcta valoración de las pericias que no precisa otras justificaciones, ya que si los Jueces y Tribunales no están obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado.

Dicho lo anterior y a la vista del resultado de los informes reseñados hemos de proceder a la desestimación del motivo utilizando la misma argumentación que expone el "Juez a quo" y que se infiere de las pericias reseñadas en las que se hace costar determinadas faltas de habilidades parentales en el apelante así como la conveniencia de mantener al menor (nacido el día NUM000 de 2.019) en un entrono estable y rutinario habida cuenta de las peculiaridades detectadas en el mismo por lo que está siendo estudiado médicamente.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la ampliación del régimen de vistas al menor, salvo justificación grave y debidamente motivada en sentencia, no se podría amparar que se estableciera, con carácter indefinido, un régimen de relación y contacto de un progenitor, normalmente el padre, con su hijo con carácter restrictivo. Menos aún cuando queda patente el interés y preocupación del padre para asumir una corresponsabilidad que le viene atribuida moral y legalmente sobre su hijo. Actualmente se ha de superar la caduca concepción del padre como un ser periférico, en su carácter de engendrador, protector y proveedor, pues hoy día la paternidad ha comenzado a asimilar que ha de compartir plenamente papeles de protagonista en el sostenimiento, previsión y educación de los hijos. Esa concepción se ha de hacer incluso extensiva a los supuestos en que ambos progenitores deciden poner término a su relación de pareja, ya que también ambos han de asumir que no resultaría reprochable su fracaso en sus expectativas de convivencia común, pero que, sin embargo, la sociedad puede exigirles un comportamiento ejemplar en sus conductas como padre y madre. En los distintos supuestos de ruptura y disolución del vínculo conyugal, los hijos menores quedan bajo la patria potestad de ambos progenitores, excepto en los supuestos de privación de la misma, y bajo la guarda y custodia de uno de ellos o de ambos conjuntamente en el supuesto de acuerdo entre los progenitores aprobado por el Juez ( artículo 92 del Código Civil), salvo los casos de guarda atribuida a los abuelos u otros parientes, y de guarda por un tercero o institución. En estos casos, el progenitor que no ejerce la guarda y custodia tiene derecho a relacionarse con sus hijos puesto que así lo dispone el artículo 94 del Código Civil, cuando habla del derecho de comunicarse con ellos, visitarlos y tenerlos en su compañía, en concordancia con los artículos. 160 y 161 del mismo.

Por todo ello, y ante la ausencia de un acuerdo o una propuesta concreta por ambos litigantes, como régimen de comunicaciones se establece que el padre podrá estar con su hijo:

Martes y Jueves desde las 16 hasta las 19 horas de la tarde.

Fines de semanas alternos desde el Viernes a la salida del centro escolar, hasta el Domingo a las 19 horas.

Los periodos vacacionales de las menores se distribuirán por mitad entre los padres:

En verano, el padre podrá estar en compañía del menor durante un mes, mediante quincenas alternas, estableciéndose las quincenas desde las 12 horas del 1 de julio hasta las 12 horas del 16 de julio y la segunda desde esa fecha y hasta las 12 horas del 31 de julio; y desde las 12 horas del 31 de julio hasta las 12 horas del 16 de agosto, y desde esta fecha hasta las 12 horas del 31 de agosto.

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, comprendiendo el primer periodo desde las 16 horas del 22 de diciembre hasta las 21 horas del 30 de diciembre y el segundo periodo desde las 21 horas del 30 de diciembre hasta las 21 horas del 7 de enero.

El día de Reyes el padre o madre a quien no le corresponda el segundo periodo podrá estar con su hijo desde las 16 horas hasta las 19 horas.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos, siendo el primero desde las 16 horas del Viernes de Dolores hasta las 21 horas del Miércoles Santo y desde las 21 horas del Miércoles Santo hasta las 21 horas del Domingo de Resurrección.

Para la elección de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, se estará a lo que de común acuerdo convengan los padres y en caso de discrepancia, corresponderá a la madre los años impares y al padre los pares.

Se fija como lugar de entrega y recogida del niño el domicilio de la madre.

CUARTO.- Finalmente, en relación con el pago de los gastos derivados del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, de acuerdo con el planteamiento de los artículo 90 y 91 del Código Civil, que responde a las actuales tendencias en Derecho de Familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los preceptos citados y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien, y la primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta del Tribunal Supremo es negativa y se pronunció en la Sentencia de 5 Noviembre 2.008, donde se dice que: "a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del Código Civil, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el artículo 1362. Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante". Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el artículo 1.347.3, que declara la ganancialidad de los "bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos", por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el artículo 1362.2 ya aludido , "la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes". Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

En atención a lo anteriormente expuesto, deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: 1) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y 2) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Marzo de 2.011 Sala formuló la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1.362.2 del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del aludido texto legal. Por todo ello, procede la estimación del motivo debiendo pagarse dichos gastos como se establecen en el título constitutivo de los mismos.

QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Vicente y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.