Sentencia Civil 147/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 598/2022 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la entidad demandada contra la sentencia que estima parcialmente la demanda, acordando estimar la acción subsidiaria ejercitada y declarar la nulidad por abusividad de la comisión por posiciones deudoras y de modificación del contrato, estipulaciones 15 y 19 del contrato de tarjeta número NUM000 suscrito entre las partes el día 19/11/2004, condenando a la demandada a la devolución de todas las comisiones de impagados aplicadas de forma abusiva y la aplicación de TAE al tipo pactado en el contrato que exigirá el recálculo de los intereses en ejecución de sentencia y devolución del exceso pagado, sin hacer imposición de costas.

La parte demandada recurre la sentencia de instancia en el extremo que declara la abusividad de la cláusula 19, relativa a la modificación de intereses, considerando que existe error en la aplicación de la jurisprudencia existente en relación con la validez de dicha estipulación y error en la valoración de la prueba sobre que la variación de las TAEs se ha efectuado sin notificación ni conocimiento del consumidor.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso, solicitando se mantenga el carácter abusivo de dicha estipulación y la inexistencia de error en la valoración de la prueba sobre la falta de comunicación de las modificaciones al consumidor.

La parte apelada además impugna la sentencia de instancia y mantiene sus peticiones principales de que se declare la nulidad del contrato de tarjeta suscrito por los litigantes por su carácter usurario o la nulidad de la estipulación sobre intereses remuneratorios por falta de incorporación y/o transparencia.

Dado el carácter principal de las peticiones mantenidas por medio de la impugnación de la sentencia, consideramos necesario entrar a examinar en primer lugar dicha impugnación.

SEGUNDO.- Para la resolución de las cuestiones planteadas debemos tener en cuenta como hechos acreditados por el reconocimiento de las partes y por los documentos obrantes en autos que el demandante suscribió con la demandada en fecha 19/11/2004 un contrato de tarjeta de crédito con pago aplazado al tipo de interés mensual de 1'20%, TAE del 15'39% anual; posteriormente, el día 13/06/2013 suscribieron nuevo contrato de tarjeta de crédito, con pago aplazado, al tipo de interés de 1'85% mensual, TAE del 24'60%; no obstante lo anterior, consta en documento emitido por la entidad demandada, aportado por la parte actora como dcto. Nº 1 con su demanda y no impugnado de contrario, que a lo largo de la vida del contrato y de utilización de la tarjeta y en concreto desde el día 3/09/2007, se han aplicado a las disposiciones de crédito efectuadas por el actor las siguientes TAEs: 16'76% en 2007 y 2008, 18'85% desde mayo de 2008 hasta agosto de 2009, 20'98% desde septiembre de 2009 hasta octubre de 2012, 24'60% desde noviembre de 2012 y 20'74% desde mayo de 2020.

El contrato de tarjeta de fecha 19/11/2004 contiene la siguiente estipulación nº 19: "Información sobre modificaciones de este contrato.- la aplicación por Unicaja de cualquier modificación a estas condiciones y la incorporación de otras nuevas requerirá el previo aviso al titular, quién dispondrá de un plazo de 15 días a partir de la fecha de su comunicación por Unicaja, dentro del cual podrá resolver el contrato, sin perjuicio de las obligaciones asumidas hasta esa fecha. Asimismo, en el supuesto de apertura de crédito vinculado a la tarjeta, las modificaciones del tipo de interés, cuotas, comisiones o gastos repercutibles serán comunicadas previa e individualmente por Unicaja al titular con un plazo de antelación de quince días antes de su entrada en vigor. El transcurso de dichos plazos sin que el titular haya manifestado su oposición o la primera utilización de la tarjeta o, en su caso, la disposición del crédito dentro del mismo, implicará su nueva aceptación de las nuevas condiciones. La información sobre modificaciones de dichas condiciones será facilitada por Unicaja al titular en la primera comunicación que le dirija en el marco de la relación contractual sin perjuicio de los requisitos, antes establecidos, para su entrada en vigor. Podrá no obstante, ser aplicadas inmediatamente las modificaciones sobre tipos de interés, comisiones y gastos repercutibles que impliquen claramente un beneficio para el titular:"

TERCERO.- Partiendo de los anteriores hechos acreditados se ha de rechazar que las TAEs aplicadas por Unicaja de forma sucesiva puedan ser consideradas usurarias en el sentido de representar un interés notablemente superior al normal del mercado y desproporcionado con las circunstancias del caso.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha precisado su doctrina sobre la calificación como usurarios de los intereses establecidos en contratos de tarjetas de crédito o revolving suscritos con anterioridad y posterioridad a junio de 2010 en su sentencia de pleno de 15/02/2023, indicando:

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose específico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalida revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación."

Debemos tener en cuenta también para la resolución de la cuestión planteada que en sentencia de 28/02/2023, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha indicado: 5.- La comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato ( sentencia 149/2020, de 4 de marzo). 6 .- Bien porque el interés del crédito sea un tipo fijo, bien porque sea un tipo de interés variable referenciado a un índice legal, cuya evolución no depende del propio prestamista, las circunstancias determinantes de que el interés fuera notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso son, lógicamente, las que concurrieran en el momento de contratar, pues no es imputable al acreedor que tales circunstancias evolucionen con el tiempo y que el interés que se fijó cuando se celebró el contrato, ajustado a las circunstancias de aquel momento, quede muy por encima del interés normal de esos contratos cuando transcurran varios años, dada la duración en el tiempo de estos contratos crediticios. 7.- Ahora bien, en el contrato objeto de este litigio se da la circunstancia singular de que se estipulaba que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal. De este modo, la TAE, que inicialmente, cuando se concertó el contrato en 2003, era de un 15,9% anual, fue incrementada paulatinamente por la entidad financiera y pasó a ser en 2009 del 26,9%. 8.- En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes. 9.- En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas. 10.- Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos y teniendo en cuenta que entre 2010 y 2020 el TEDR de las tarjetas de crédito o revolving ha oscilado entre un mínimo del 18'06% en 2020 a un 21'17% en 2014, no puede mantenerse que las TAEs aplicadas por Unicaja hayan sido usurarias, ni siquiera el 24'60 % aplicada durante los años 2012 a mediados de 2020, ya que en el año 2012 cuando se produjo la modificación y en el año 2013 cuando se firmó por el demandante dicha modificación mediante la firma del nuevo contrato y se estableció la TAE del 24'60%, el TEDR de las tarjetas estuvo en el 20'90 y en el 20'68, en ningún caso la TAE del 24'60% era superior en seis puntos a las TAEs medias de los créditos obtenidos mediante tarjetas en ese año inicial y por tanto no era usuraria. Tampoco el resto de TAEs aplicadas por Unicaja, 16'76%, 18'85%, 20'98% y 20'70 % superan los seis puntos porcentuales indicado por lo que no se pueden calificar de usurarias.

CUARTO.- En cuanto a la posibilidad de que las estipulaciones contractuales referidas al interés remuneratorio sean nulas por falta de incorporación o transparencia, debe indicarse en primer lugar que el interés remuneratorio como elemento esencial del contrato de crédito no está sometido al control de abusividad pero sí al doble control de transparencia, incorporación, legibilidad y claridad en su establecimiento que permitan su comprensibilidad.

En nuestro derecho las exigencias de incorporación, legibilidad y claridad en el establecimiento del interés remuneratorio en contratos de adhesión, con condiciones generales predispuestas, se contienen en los arts. 5, 7, 8 y 9 de la LCGC y en e1 80.1 de la LGDCyU para los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor como lo es el de autos, que establece "En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas".

Por otra parte y como establece el art. 4.2 de la Directiva 13/93 "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

En el caso de autos, examinados los documentos acompañados a la demanda y al escrito de contestación, en concreto los contratos de tarjeta firmados por el demandante en 2004 y en 2013, debemos concluir que la estipulación relativa al interés remuneratorio está incorporada a los contratos en letra clara y legible, en el primero de los folios del contrato, de forma que queda resaltado el interés a abonar por el crédito utilizado, incorporándose en el segundo de los contratos un ejemplo de la cantidad total a abonar en caso de utilización total del crédito en el primer año de vigencia del contrato, todo lo cual permite comprender cuál es el precio a abonar por la utilización del crédito.

Conforme a lo expuesto, debemos desestimar la impugnación de la sentencia formulada por la parte apelada, debiendo entrar ahora a examinar los motivos del recurso planteados por la parte apelante.

QUINTO.- Sobre la nulidad por abusividad de la estipulación 19 del contrato que autoriza a Unicaja a modificar de forma unilateral las condiciones del contrato y en particular el tipo de interés y comisiones a aplicar, previa notificación al titular que si no está de acuerdo puede resolver el contrato, consideramos a tenor del contenido de la Directiva 13/93/CEE sobre cláusulas abusivas, vigente en la fecha de suscripción del contrato, y a tenor de lo establecido en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación en la misma fecha, que dicha estipulación contractual no es abusiva, habiendo sido aceptadas por el titular de la tarjeta las modificaciones operadas sobre el tipo de interés al haber continuado la utilización de la misma con el interés modificado en años sucesivos.

En efecto, la referida Directiva 13/93/CEE, tras establecer con carácter general el carácter abusivo de las cláusulas que tengan por objeto o efecto, j) autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo y k) autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos cualesquiera características del producto que ha de suministrar o del servicio por prestar, añade "La letra j) se entiende sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios financieros se reserve el derecho a modificar sin previo aviso, en caso de razón válida, el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, o el importe de cualesquiera otros gastos relacionados con servicios financieros, a condición de que el profesional esté en la obligación de informar de ello en el más breve plazo a las demás partes contratantes, y de que éstas tengan la facultad de rescindir inmediatamente el contrato.La letra j) se entiende sin perjuicio también de las cláusulas por las que el profesional se reserve el derecho a modificar unilateralmente las condiciones de un contrato de duración indeterminada siempre que el profesional esté en la obligación de informar al consumidor con una antelación razonable, y de que éste tenga la facultad de rescindir el contrato.

Por su parte, la Disposición Adicional Primera de la Ley de Condiciones generales de la Contratación, en la fecha de suscripción del contrato y en relación con la facultad de modificación de las estipulaciones que se reserve el empresario en un contrato celebrado con un consumidor, establecía la abusividad de las cláusulas que reservan a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo, añadiendo En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el profesional esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato. Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de duración indeterminada, siempre que el prestador de servicios financieros esté obligado a informar al consumidor con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el profesional informe de ello inmediatamente a los demás contratantes.

La estipulación contenida en el contrato suscrito por el demandante con Unicaja, contrato de tarjeta de duración indeterminada, se adecua a la referida normativa y las modificaciones del tipo de interés han sido aceptadas por el titular de la tarjeta mediante su utilización durante todos los años de vigencia de la misma, hasta junio de 2013 cuando se suscribe un nuevo contrato de tarjeta con un nuevo tipo de interés también aceptado con su firma por el demandante, por lo que se ha de concluir con la estimación del anterior motivo de recurso lo que determina la desestimación de la acción ejercitada en la demanda con carácter subsidiario de nulidad por abusividad de la estipulación contractual de modificación del contrato, manteniendo el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia dado que se estimó la acción de nulidad por abusividad de la estipulación sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras.

SEXTO.- La desestimación de la impugnación lleva consigo que las costas de dicha impugnación se impongan a la parte apelante y la estimación del recurso de apelación determina que no se haga imposición alguna de las costas causadas en la apelación, todo ello conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,