Sentencia Civil 575/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 167/2020 de 12 de junio del 2024

PRIMERO.- En el ANTECEDENTE DE HECHO OCTAVO de la sentencia apelada consta: " Esta Juzgadora examinó las dos excepciones planteadas por la demandada en su escrito de contestación a la demanda: (1) la carencia de objeto, que fue desestimada, y (2) la indeterminación de la cuantía, que fue estimada, de tal forma que en el acto de la Audiencia la cuantía objeto de restitución quedó fijada en 5.367,44 €". Como ya hemos manifestado en numerosas resoluciones, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de Julio de 2023, que las funciones de la cuantía en el proceso son muy variadas: determina en ciertos casos la clase de procedimiento por la que debe tramitarse el litigio ( artículos 249.2 y 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la competencia objetiva (artículo 47); la postulación obligatoria o facultativa (artículos 23.2.1 .º y 31.2.1.º); el acceso al recurso de apelación en el caso de Juicios Verbales por razón de la cuantía ( artículo 455.1) o la resolución del recurso de apelación contra la sentencia dictada en ese tipo de procesos por un solo Magistrado de la Audiencia Provincial ( artículo 82.2.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial); fija la summa gravaminis relevante para interponer el recurso de casación por la vía del art. 477.2.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque esta función ha dejado de ser relevante tras la reforma llevada a cabo por el artículo 225.7 del Real Decreto-ley 5/2.023, de 28 de Junio, si bien la nueva redacción del artículo 477.1, al prever la necesidad de colegiación en la decisión de la Audiencia Provincial, hace irrecurribles las sentencias de las Audiencias Provinciales cuando resuelven como tribunal unipersonal los recursos contra las sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia en los Juicios Verbales por razón de la cuantía, cuando esta se encuentra entre 3.000 y 6.000 euros; es uno de los criterios que sirven para fijar los honorarios profesionales en la tasación de costas; y sirve para fijar un límite máximo a los honorarios de abogado y perito en caso de condena en costas (artículo en relación con el artículo 394.3). Dicho lo anterior, la fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por el Tribunal Supremo en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005) y 140/2015, de 20 de enero, tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios. Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado,según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el artículo 394.3.º. Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir. No integra, la fijación de la cuantía, propiamente el objeto de la tutela judicial solicitada sino que, como se ha dicho, tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales. La Sala, no obstante, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada, y ello por dos razones: a) Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una serie de cláusulas contractuales en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( artículo 249.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley de 13 de abril de 1.998) que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto. b) Porque de no aplicarse la regla anterior, y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente) el juicio procedente en este caso hubiera sido el Juicio Verbal ( artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . O como señala la Aud. Prov. de Asturias, stc de 5 de julio, por citar sólo alguna, "Debe señalarse que la fijación de cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia número 6 -en el presente caso al Juzgado nº 2 de Ávila- por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan solo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal, y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan solo vaya a desplegarse en materia de costas". También cabe traer a colación la SAP Baleares de 28 de junio del presente año, y las que en ella se citan, según la cual: "En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal que se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LEC, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del Código Civil.

SEGUNDO.- A continuación se impugna por la apelante la declaración de la nulidad de la clausula suelo pactada y del pacto referido. La partes suscribieron escritura de préstamo hipotecario el día 3 de Abril de 2.012 ante la Notaria Doña Celia María Aranda Blázquez, con nº de protocolo 165, cuya estipulación financiera tercera bis recoge la denominada "cláusula suelo", según la cual "En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,00 por ciento nominal anual", si bien durante el primer año se pactóŽŽo un interés fijo del 3'5 %. Acreditado que se trata de particulares, actuando como tales, no dentro de un trafico empresarial, entran dentro de la consideración de consumidores, con la existencia de una normativa protectora frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores "1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión."( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, «1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.", añadiendo que "El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa". Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que "los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas". Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución "[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis". La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, "Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone". Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En el presente supuesto no consta, a pesar de la entrega y explicación de determinados folletos, la existencia de simulaciones, o la entrega de oferta vinculante, que los actores comprendiesen lo que estaban firmando, ni para percatarse de la existencia de una clausula suelo que viene a convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo modificable solo al alza. En cuanto a la advertencia a realizar por el notario, el mismo nada indica y si bien como se ha indicado en otras resoluciones, citando la STS de 24 de marzo de 2015 que establece que dado que "la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada", no obstante la actitud de ausencia de información en tal sentido refuerza el dato de que el consumidor no tuvo oportunidad de conocer o comprender dicha clausula. Pero asimismo, y "admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores", así como que "es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.". La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que "217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.". De hecho, como indica la misma "pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas "no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios", lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato". En el presente supuesto, si bien consta en la escritura de préstamo hipotecario la existencia de la cláusula suelo, en el contrato se da mucha más relevancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial y a otros datos, mientras que a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas y dentro de un cúmulo de datos confusos en numerosas páginas, pasando prácticamente desapercibida, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se puede convertir en interés fijo lo que se pactó como variable. Pero asimismo, debe partirse de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, con lo cual resulta que debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que "a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario." En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la paradigmática Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Mayo de 2.013, ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013). En consecuencia, debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, y ello con independencia de su cualificación profesional, ya que, como tantos otros ciudadanos, se percató de la existencia de la misma a través de la difusión mediática de la Sentencia del Tribunal Supremo a que hemos hecho referencia.

TERCERO.- Se impugna asimismo la nulidad declarada de fecha 25 de Noviembre de 2.013, denominado "REVISIÓN DE CONDICIONES FINANCIERAS DE PRÉSTAMOS VIGENTES". En el mismo se acuerda "1.- El PRESTATARIO manifiesta expresamente conocer y aceptar las CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES del PRESTAMO arriba identificado y estar debidamente informado de las mismas. 2.- Las partes intervinientes en el referido PRÉSTAMO acuerdan, en modificación de las CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES del mismo que durante el plazo indicado en el apartado "PERIODO DE VIGENCIA", del cuadro de MODIFICACIONES, el tipo aplicable será el especificado en el apartado "TIPO DE INTERÉS" de dicho cuadro. Finalizado el PERIODO DE VIGENCIA indicado, el tipo aplicable se determinará con arreglo a lo previsto en la escritura de préstamo y las modificaciones de esta formalizadas con anterioridad a la presente fecha, si bien no será de aplicación el TIPO MÍNIMO. 3.- La modificación prevista en este documento no devengará ningún gasto a cargo del PRESTATARIO". En definitiva lo que se venía a establecer era que siendo el préstamo a interés fijo durante un año, transcurrido el cual se aplicaría un interés variable, resultante de adicionar al EURIBOR un diferencial del 1,650, pero añadiendo una cláusula limitativa del tipo de interés del 3% se establece en virtud de dicha revisión un interés fijo del 3% desde el 4/12/2013 al 4/04/2017. No se hace referencia a qué sucedía con los intereses indebidamente abonados ni se hacía referencia a nulidad de clausula, sino unicamente tras establecer un interés fijo, posteriormente se aplicaba el contrato inicial de préstamo pero sin clausula suelo. Es de citar por su importancia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020 que establece "1.- El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. 2.- El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva. 3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. 4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que: - la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; - la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor". En consecuencia, y admitiendo la validez del acuerdo convalidatorio, se establecen una serie de requisitos acerca de la información, la transparencia, equilibrio de prestaciones, el conocimiento del objeto del acuerdo, la asunción de que se trata de convalidar una clausula que era nula, etc... Si bien esta Sala en cuanto al acuerdo novatorio, en asuntos semejantes, no había considerado en anteriores sentencias, que se produjese la transparencia suficiente para el perfecto conocimiento y convalidación del acuerdo nulo, no obstante, tras las nuevas sentencias del Tribunal Supremo, siendo de citar la STS 643/2021, de 28 de septiembre de 2021 entre otras, ha entendido necesario cambiar dicho criterio, y así dicha jurisprudencia establece que "7.- Por tanto, el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de una transacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o "suelo", pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, 589/2020, de 11 de noviembre, 49/2021, de 4 de febrero, y 63/2021, de 9 de febrero, entre otras muchas, en las que recogimos la doctrina sentada por el TJUE. 8.- Ciertamente, la sentencia y los autos del TJUE citados exigen, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o "suelo", que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación. 9.- En el caso objeto del recurso, la modificación de la regulación del interés remuneratorio no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario, pues se sustituyó el régimen de interés variable con cláusula suelo por un régimen de interés fijo durante un primer periodo de dos años, y después el mantenimiento del interés variable inicial pero sin el límite mínimo de variabilidad. No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas. 10.- Por ello, como afirmamos en la sentencia 589/2020, de 11 de noviembre, no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que "se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza". 11.- El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: se sustituye el interés variable con límite mínimo o "suelo"por un interés fijo del 2,75 %. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo, o variable sin suelo, son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor medio. 12.- Como hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia. 13.- Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el interés variable con un límite mínimo y se establece un interés fijo durante dos años y después variable sin suelo, pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación. 14.- Por tanto, hay que estimar el recurso en lo relativo a la novación de la cláusula de interés remuneratorio del préstamo hipotecario". En consecuencia, en el presente supuesto, suprimida la clausula suelo, estableciéndose un tipo fijo del 3'00 % debe entenderse el acuerdo plenamente transparente, y por tanto de obligada aplicación y cumplimiento en relación a la fijación de los intereses remuneratorios, por lo que procede la estimación del motivo.

CUARTO.- Finalmente, en cuanto a la influencia que a los presentes efectos tenga esa mención recogida en los acuerdos transcritos en los que se indica "1.- El PRESTATARIO manifiesta expresamente conocer y aceptar las CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES del PRESTAMO arriba identificado, y estar debidamente informado de las mismas.", es preciso indicar que la citada mención ni forma parte del acuerdo en sí mismo, ni consta la forma en que se haya producido su gestación, siendo una clausula que por su generalidad no tiene un contenido preciso sino una forma de intentar evitar los efectos de la nulidad de la clausula suelo. Pero a mayor abundamiento, si hubiese existido esa información precisa y completa de forma previa, debería haberse acreditado en el procedimiento, lo que no se ha realizado, y asimismo de ser cierto ello, no sería preciso ni un nuevo acuerdo pactando la eliminación de la misma, ni una novación, que unicamente podría tener eficacia caso de nulidad de la clausula por lo que debe rechazarse tal motivo de recurso. Por otra parte tampoco cabe entender la misma como una renuncia al ejercicio de acciones pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Noviembre de 2.021: "18.- En lo relativo a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en el apartado 55 de la referida sentencia, ha declarado que "por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional - en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto - haya puesto a su disposición todos los datos necesarios". En el caso objeto de este recurso, la entidad recurrente no puso esos datos a disposición del consumidor. 19.- La consecuencia de lo expuesto es que la cláusula en la que se contiene esa renuncia de acciones es abusiva, porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021. 20.- Como hemos declarado en nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero , "la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13)". Por tanto, en el presente supuesto, en que efectivamente no consta ni una renuncia expresa, sino como alega la parte meramente tácita, implícita o sobreentendida, sin que se haya facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, debe acordarse la improcedencia de aplicación de la misma. Por todo todo lo anteriormente expuesto, procede la estimación del motivo y acordar la devolución al consumidor de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la clausula suelo, ahora bien, ello hasta el acuerdo novatorio, en concreto hasta el 4 de Noviembre de 2.013, en que entró en vigor el referido convenio, cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia, por todo lo cual es procedente la revocación parcial en dicho punto de la sentencia recurrida.

QUINTO.- En cuanto a las costas de la instancia, procede la imposición a la demandada de las costas de la primera instancia pese a la estimación parcial de la misma de conformidad con la jurisprudencia europea que considera que no puede obligarse al consumidor al abono de sus costas en la declaración de nulidad de una clausula abusiva, ya que ello sirve como elemento disuasorio del ejercicio de la acción legitima, y tambien del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 2.021, si bien no así en cuanto a las costas de esta alzada al haber prosperado el recurso y ello de conformidad con el principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.