Sentencia Civil 43/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 476/2019 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que desestima íntegramente su demanda, absolviendo a los demandados Sres. Heraclio, Leovigildo y Nazario de las pretensiones deducidas en la misma, con imposición de costas a la actora.

En la demanda se solicita se condene a los demandados como agentes de la edificación que intervinieron en la rehabilitación de la vivienda propiedad de los demandantes sita en CALLE000 nº NUM000, de Puerto Real, a reparar los daños y perjuicios causados, condenándose a los mismos a abonar a los demandantes la cantidad de 73.766'69 euros que comprende la cantidad de 64.066'85 euros para reparación de la obra realizada, 276'3 euros por facturas abonadas por labores de limpieza, 5.714'40 euros por reparaciones de urgencias realizadas por importe de 7.816'85 euros, de los que ya se habían abonado 2.102'45 euros con cargo a las retenciones practicadas sobre los certificados parciales de obra y 3.708'65 euros por honorarios de redacción del proyecto de reparación de patologías.

La parte apelante alega varios motivos de recurso que se refieren fundamentalmente a errores en la valoración de la prueba y en la interpretación del Derecho, alegándose también la vulneración de las reglas relativas a la carga de la prueba y el no haberse permitido la práctica de la prueba de interrogatorio de parte a la actora.

A esta última cuestión se dio respuesta en el auto de inadmisión de la prueba de interrogatorio de la actora propuesta en segunda instancia por la propia demandante por la razón fundamental de que dicha prueba ha de ser propuesta por la parte contraria conforme establece el art. 301 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando firme la indicada resolución de inadmisión de prueba.

Las partes apeladas interesan la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso se alega error en la valoración de la prueba en relación con las humedades por capilaridad, en relación con la existencia e identificación de los daños y defectos y su consideración como ruina funcional, sobre la corrección de la técnica constructiva consistente en la aplicación de brea líquida y omisión de valoración acerca de la patología relativa al sistema de ventilación de la vivienda, sobre la no valoración del informe pericial aportado por la parte actora, sobre el uso de las retenciones y sobre el coste de las reparaciones de la patología que se considera acreditada.

El motivo de recurso consideramos que debe ser parcialmente estimado en un extremo:

1.- Debe indicarse, en primer lugar, que no existe en la vivienda propiedad de los actores una patología de humedad por capilaridad; así lo afirma la propia parte actora/apelante y así lo considera también la sentencia de instancia pese a que en el informe emitido a instancias de la demandante y aportado como dto. Nº 19 se afirma que "nos encontramos con una vivienda cuya estructura, horizontal y vertical, está siendo expuesta de forma continuada a diferentes tipos de humedades", mencionando entre otras, las humedades por capilaridad, pese a que en su informe aportado como dto. Nº 18 sólo se concretan humedades por filtraciones y por condensación. No existe error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia cuando se considera que la aplicación de brea líquida en la cara interior de muros y cerramientos se ha evidenciado como una solución técnica admisible en construcción precisamente para evitar humedades procedentes del exterior, inexistentes en la vivienda de los demandantes, no planteándose por la juzgadora de instancia la posibilidad de estimación de la reclamación de actuaciones de reparación a realizar para evitar las humedades por capilaridad en tanto que la sentencia da por probada la existencia de cámaras de ventilación bajo el pavimento y no acuerda en ningún momento como se solicita por la parte actora la demolición del tabique que conforma la cámara de aire de los muros y cerramientos, no siendo por tanto necesario un tratamiento contra las humedades por capilaridad para el caso de que se procediera a dicha demolición que no se considera procedente.

2.- En cuanto a la alegación de error sobre la existencia e identificación de los daños y defectos y su consideración legal como ruina funcional, no apreciamos tampoco error alguno en la sentencia de instancia. La sentencia de instancia parte de los informes periciales acompañados a la demanda para identificar los defectos que fundamentan la reclamación efectuada en la demanda, valora estos informes periciales y también los aportados por las partes demandadas y de ellos resulta también a nuestro juicio que en el informe de la parte actora sólo se describen como daños la existencia de filtraciones de agua desde el borde del forjado, borde del forjado que no se encontraba totalmente impermeabilizado y la existencia de humedades por condensación, además de la cuestión relativa a la separación de la red de pluviales de la de fecales; siendo así y dado que en los años transcurridos desde la terminación y entrega de la obra en 2012, las filtraciones procedentes del forjado de cubierta dejaron de producirse al realizarse por encargo de los actores una obra de reparación en 2015 por persona distinta de los demandados en este pleito, sin que se hayan reproducido filtraciones con ese origen y las humedades por condensación constatadas en 2013 y en 2016, después de realizarse limpieza de paredes y techo con lejía en dos ocasiones, en 2013 y en 2016, ya no existían en 2018, no se habían reproducido, es de pura lógica concluir que no es procedente levantar toda la solería de las cubiertas y sus distintas capas para reparar un defecto de impermeabilización ya subsanado desde 2015 así como tampoco considerar que existe un defecto de proyecto en el sistema de ventilación de la vivienda que deba llevar a la demolición de las cámaras de aire construidas.

En cuanto a la consideración legal de estos daños como ruina funcional con base en la afirmación contenida en el informe pericial elaborado a instancias de la parte actora en el sentido de que "nos encontramos con una vivienda cuya estructura, horizontal y vertical, está siendo expuesta de forma continuada a diferentes tipos de humedades: condensación, capilaridad y falta de ventilación en forjado ventilado, lo que prolongado en el tiempo afectará indudablemente a la resistencia de dichos elementos estructurales pudiendo llegar a provocarse oxidación de armadura (cimentación, pilar dormitorio principal) o de perfiles metálicos (refuerzo en cabeza de muro de salón-comedor)", debemos indicar, por un lado, que conforme a una doctrina jurisprudencial reiterada, el régimen de responsabilidad que establece la Ley de Ordenación de la Edificación no ha venido a superponerse al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 del Ccivil en cuya interpretación el Tribunal Supremo había elaborado el concepto de ruina funcional sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual ( STS de 27/12/2013, entre otras), lo que determina que no sea necesario entrar a examinar si los defectos a los que hemos aludido determinan un supuesto de ruina funcional o no pues al haberse obtenido la licencia de rehabilitación de la vivienda en cuestión con posterioridad a la entrada en vigor de la LOE, la norma aplicable es dicha Ley (Disposición Transitoria Primera) y el sistema de responsabilidad por vicios o defectos es el que se establece en su art. 17, resultando de los informes periciales acompañados a la demanda y del resto de informes periciales aportados por las partes demandadas que las humedades por filtraciones y por condensación a las que hemos hecho referencia, que son las únicas que han existido en la vivienda, no son en modo alguno un supuesto de responsabilidad decenal que es la prevista en el art. 17.1.a) de la LOE por los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio; en esta vivienda no existen grietas ni fisuras ni siquiera humedades procedentes del exterior que nos puedan llevar a pensar que la humedad se haya introducido o vaya a introducirse en la cimentación, en las vigas, en los forjados,... hasta el punto de comprometer la resistencia del edificio o su estabilidad; si así fuera, el plazo de garantía de este tipo de vicios o defectos es de diez años pero desde luego en los informes periciales existentes en este procedimiento y más en concreto en los informes periciales acompañados a la demanda, no se describen daños causados por ese tipo de vicios en cimentación, soportes, vigas, etc.

Los daños por humedades son de los que afectan a la habitabilidad de la vivienda a los que se refiere el art. 17.1.b) de la LOE y en este sentido han sido reconocidos y tratados por la juzgadora de instancia.

3.- En cuanto a la valoración relativa a la corrección de la técnica constructiva empleada para proceder a la impermeabilización (aplicación de brea líquida) así como la omisión de valoración acerca de la patología relativa al sistema de ventilación de la vivienda, debe indicarse que la aplicación de brea líquida en el interior de los muros exteriores es una técnica para evitar las humedades procedentes del exterior, en particular las humedades por capilaridad que no existen en la vivienda propiedad de los demandantes, siendo por ello una técnica adecuada a tal fin; así lo afirma la perito Sra. Frida que emite su informe a instancias de la parte actora al indicar dicha actuación, la aplicación de brea líquida en el interior de los muros, como solución a posibles humedades de capilaridad, página 29 del dcto. Nº 19; en cuanto a si dicha aplicación es la causa de las humedades por condensación, no está demostrado que sea así dado el hecho de que las manchas de humedad por condensación no existían en 2018, en enero de 2018 según las fotografías obrantes en el informe emitido por la perito Sra. Herminia a propuesta del demandado Sr. Leovigildo, no existían en la vivienda humedades por condensación, habían desaparecido tras una limpieza con lejía realizada en la vivienda tanto en 2013 como en 2016; siendo así, no parece razonable la propuesta de la parte actora fundamentada en el informe pericial que acompaña a su demanda de eliminar la brea líquida de la cara interior de los muros y cerramientos que está impidiendo las humedades desde el exterior, mediante la demolición del tabique para después tener que reparar con mortero los muros y aplicar una solución para evitar las humedades por capilaridad, corriendo el riesgo de que esa nueva solución constructiva para evitar humedades por capilaridad no dé el resultado adecuado y surjan en la vivienda un tipo de humedades que desde su rehabilitación son inexistentes. La solución propuesta en la demanda es calificada por el perito, arquitecto superior Sr. Luis Carlos, propuesto por el constructor codemandado, como de barbaridad, es desproporcionado demoler los muros para quitar la brea líquida.

En cuanto a la alegada omisión de valoración acerca de la patología relativa al sistema de ventilación de la vivienda, no es cierto que exista dicha falta de valoración; la juzgadora de instancia da por acreditado que existe una cámara de ventilación ejecutada bajo el pavimento y que la dirección técnica de la obra dio instrucciones al constructor para mejorar la ventilación de la cámara mediante la ejecución de agujeros e instalación de nuevas rejillas, trabajos que fueron realizados; esta afirmación no se desvirtúa por la parte apelante pues el hecho de que el Proyecto carezca como se afirma de detalles constructivos suficientes no significa que no exista la cámara de ventilación como se dice por la perito de la parte actora pues dicha cámara de ventilación existe, los restantes peritos la identifican en las fotografías tomadas durante la obra, incluso el perito Sr. Luis Carlos a cuyo informe se hace referencia en el escrito de recurso, reconoce su existencia; tampoco se ha demostrado que el canal de ventilación interior existente sea insuficiente o que las rejillas colocadas cuyas dimensiones son apreciables a la vista sean inadecuadas o funcionen mal; no existe prueba alguna al respecto y además algunas de las rejillas de ventilación colocadas han sido eliminadas con posterioridad a la terminación de la obra por la propiedad.

En cualquier caso, lo cierto es que sí está acreditado por un lado que hubo que forrar un pilar donde se estaba produciendo un puente térmico y que existe un pasatubo para conectar la rejilla con el conducto de ventilación que se encuentra obturado en 2/3; no consta que este defecto que parece de tipo constructivo esté generalizado en los restantes tubos, tampoco que esté reparado o se pueda reparar con facilidad pero dado que las humedades por condensación ya no existían en enero de 2018 y no consta que hubieran aparecido nuevamente, quizás por la existencia de las rejillas así como de las pautas diarias de ventilación dadas a los demandantes por la dirección facultativa a las que hace referencia la sentencia, no parece razonable la propuesta de reparación realizada por la parte actora con base en el informe que acompaña a su demanda que consiste en levantar la solería de la planta baja de la vivienda, demoler la capa de compresión, instalar de nuevo el conducto de ventilación y reponer de nuevo la capa de compresión y la solería.

En estas circunstancias, en atención a la existencia de un pasatubo parcialmente obturado y a la existencia del pilar forrado para evitar el puente térmico, consideramos procedente estimar para evitar las humedades por condensación que han existido en la vivienda desde su construcción en 2012 al menos en dos ocasiones, durante 2013 y durante 2016, en distintas dependencias, salón, dormitorio y cocina, la propuesta que hace al respecto la perito del demandado Sr. Leovigildo, arquitecto técnico, director de ejecución de la obra, de instalar un sistema de ventilación mecánica, recogido en el Código Técnico de la Edificación, en el Documento Básico sobre salubridad (CTE,DB-HS), en su sección 3 relativa a calidad del aire interior, cuyo coste se valora en 3.410 euros.

4.- Debe ser rechazada la alegación contenida en el apartado D del primero de los motivos de recurso, referida a la falta de valoración de la prueba esencial de la actora, dcto. Nº 18 de la demanda, pues dicho documento es tenido en consideración por la juzgadora de instancia junto con el informe aportado como dto. Nº 19 y el resto de informes periciales obrantes en autos; de hecho para la determinación de alguno de los defectos cuya reparación se solicita en la demanda, en concreto la falta de impermeabilización del borde del forjado, se atiende a la expuesto en dicho documento pues en las conclusiones del informe que se aporta como dto. Nº 19 no se hace referencia a las filtraciones provocadas por ese defecto; desde luego lo que no puede hacer la juzgadora de instancia y no hace es valorar el proyecto del arquitecto y los defectos que a juicio de la actora el mismo contiene pues en la demanda se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios y se reclama una cantidad para reparar defectos que son los que ha de valorar la juzgadora en cuanto a su existencia o inexistencia, entidad del daño ocasionado y propuesta de reparación.

5.- En cuanto al error en la valoración de la prueba referida al uso de las retenciones, no podemos compartir las alegaciones realizadas por la parte apelante al respecto habida cuenta de que en la propia demanda la actora realiza la compensación de parte de la cantidad destinada a las denominadas reparaciones urgentes con la cantidad retenida por los actores en garantía en cada una de las certificaciones de obra; siendo así, es procedente que si la juzgadora considera que el defecto de falta de tela asfáltica es el único existente y ha sido reparado por encargo de los demandantes por una tercera persona, calcule el importe de la reparación, deduzca la cantidad abonada por dicho concepto del importe de las retenciones y al ser esta segunda cantidad superior concluya con la desestimación de la demanda pues la compensación había sido realizada por los propios actores en su demanda. A este respecto, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo en la interpretación de los arts. 1195 y siguientes del Ccivil que regulan la compensación como modo de extinción de las obligaciones que " toda compensación puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra. Además de la compensación legal, que es la propiamente regulada en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , y que opera "ipso iure" cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1196 del mismo cuerpo legal , la doctrina y jurisprudencia ha venido a distinguir la existencia de compensación judicial, que acaece en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos exigidos -siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos-, y voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido" ( STS de 30/04/2008).

6.- En cuanto al motivo de recurso referido a la contradicción injustificada de la resolución con respecto a lo concluido por los dictámenes periciales obrantes en autos, error en la valoración de la prueba sobre el coste de las reparaciones de la patología que se considera acreditada e infracción de lo dispuesto en los arts. 218, 348, 469.1 y 2 y 219, todos de la LECivil, debemos indicar en primer lugar que como establece el art. 348 de la Lecivil " El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", lo que significa según ha manifestado de forma reiterada el Tribunal Supremo que como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas, sólo es posible controlar dicha valoración si la misma incurre en error patente ("error de hecho notorio"), arbitrariedad e irracionalidad, por conculcarse las más elementales reglas de la lógica, en la valoración judicial de dicha prueba" (TS 1ª 3-11-15).

La sentencia de instancia no incurre en falta de motivación o de ponderación de un informe pericial sobre otros, valorando como hechos fundamentales las patologías que estima acreditadas y las que no y la necesidad de las reparaciones propuestas en la demanda y en atención a ello resuelve; el hecho de que algunos de los informes periciales obrantes en autos realicen una valoración económica de la propuesta de reparación realizada por la parte actora no es determinante de que se dé por acreditada la realidad de las patologías por las que se demanda y de la procedencia de realizar las reparaciones en los términos propuestos; como se ha dicho, el perito Sr. Luis Carlos, propuesto por el constructor codemandado y a cuyo informe se hacen muchas referencias en el escrito de recurso, califica de barbaridad, de desproporcionado, demoler los muros para quitar la brea líquida e igualmente considera una barbaridad muy costosa demoler la solería y la capa de compresión para evitar el problema de las humedades por condensación y sin embargo realiza una valoración de la propuesta de obra que hace la actora; la juzgadora de instancia considera que no es procedente impermeabilizar de nuevo todas las cubiertas pues en las visitas posteriores a la reparación realizada por encargo de los demandantes, no se han observado filtraciones de agua a través de la cubierta; tampoco considera necesario levantar la solería por estimar que existe la cámara de ventilación y por no constatarse salvo inicialmente humedades por condensación; en definitiva, la juzgadora de instancia ha realizado la valoración de la prueba según su propio criterio, conforme a las reglas de la sana crítica, sin que se aprecie irracionalidad ni arbitrariedad alguna pero ello no obsta a que la parte apelante pueda solicitar una revisión de la prueba en segunda instancia ya que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción y obliga a esta sala a valorar toda la prueba practicada, pudiendo llegar a conclusiones iguales o distintas a las obtenidas por la juzgadora de instancia sin que ello signifique que la valoración realizada en la primera instancia sea irracional o ilógica; en este sentido lo explica el Tribunal Supremo de forma reiterada, entre otras, en sentencia de 1/10/2012: " El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso". Con más precisión aún la STS de 18/05/2015, afirma " De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez a quo de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica".

La parte apelante alega también en este apartado error en la valoración de la prueba en relación con el coste de la reparación de la patología que se considera acreditada que se cifra en la sentencia de instancia en 1291'07 euros siguiendo al respecto el informe pericial elaborado por la Sra. Herminia, extremo en el que consideramos no existe error alguno, incluyendo como resulta del referido informe pericial la referida cantidad no sólo las labores de detección de la falta de tela asfáltica sino también de la reparación de la avería mediante el corte de la tela asfáltica existente, suministro y colocación de nueva tela asfáltica e igualmente se incluyen los trabajos de pintura de los techos afectados. No es necesario efectuar ninguna otra obra de reparación ni la reparación de la lámina asfáltica en todo el perímetro de la cubierta ni menos aún el levantado de la solería de la cubierta y su nueva realización (además de que los actores tienen a su favor una sentencia que condena al suministrador de dicha solería de cubierta a su reposición) pues desde que se descubrió el defecto de falta de tela asfáltica en uno de los bordes del forjado y se llevó a efecto su reparación en el último trimestre de 2015 (el presupuesto de los trabajos es de septiembre de 2015 y la factura de diciembre de 2015) no han existido filtraciones a través de la cubierta; en el año 2016 tanto en el informe de la Sra. Frida elaborado a instancias de la actora como en el acta notarial de febrero de 2016, solo se constatan humedades por condensación; el informe de la Sra. Frida expresamente excluye que dichas humedades lo sean por filtraciones de agua desde el exterior; el informe de la Sra. Herminia de enero de 2018 refleja el estado interior de la vivienda de los actores sin humedades.

La sentencia de instancia no incluye la propuesta de la Sra. Herminia para reparación de las humedades por condensación en tanto que concluye que las mismas son inexistentes como se comprueba en el informe de dicha perito de enero de 2018, considerando que las mejoras en la ventilación y las pautas de ventilación han dado lugar a que no consten en autos nuevas incidencias, lo que determina que no dé lugar a la propuesta alternativa de dicha perito del sistema de ventilación mecánica para el caso de que se considere existente un problema de ventilación en la vivienda que la sentencia descarta por lo que la misma no incurre en incongruencia.

Ahora bien, consideramos como hemos indicado con anterioridad dada la existencia de un tubo parcialmente obstruido y la existencia de un pilar forrado, que la ventilación de la vivienda puede presentar y de hecho ha presentado en el pasado dificultades que han generado humedades por condensación considerando por ello que es procedente estimar la pretensión de los actores en relación con este defecto en los términos que propone la perito Sra. Herminia, mediante la instalación en la vivienda de un sistema mecánico de ventilación.

No consideramos que exista error en la valoración de la prueba en el extremo que no da lugar a la reclamación de 7.816'85 euros por reparaciones de urgencia en tanto que de dichas reparaciones realizadas a iniciativa de la parte actora al margen de los demandados, sólo se han considerado las que tenían por objeto averiguar el origen de las filtraciones procedentes del borde del forjado de cubierta y repararlo, la subsanación de la falta de tela asfáltica, el resto de obras calificadas de urgentes por la parte actora responden a su decisión de sustituir el sistema de canalización de aguas pluviales y de transformar una de las cubiertas haciéndola transitable.

Tampoco parece que la sentencia de instancia infrinja los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indicados por la apelante con relación a la motivación y congruencia de la sentencia o valoración de los documentos públicos y privados pues el acta notarial constata las humedades por condensación existentes en febrero de 2016 y el informe pericial aportado por el demandado Sr. Leovigildo aporta fotografías del interior de la vivienda en enero de 2018 sin humedades por condensación, se trata de documentos que evidencian el estado de la vivienda en dos momentos distintos por lo que no se tarta de dar mayor valor a uno que a otro sino de valorar la situación de la vivienda en dos momentos diferentes.

El resto de alegaciones realizadas por el recurrente en cuanto al referido informe de la Sra. Herminia carece de trascendencia para la resolución del recurso, remitiéndonos en cuanto a su valoración a lo dicho hasta ahora y a lo que expondremos al referirnos a la reclamación efectuada por la parte actora en orden a la separación de la red de pluviales de la red de fecales, debiendo indicarse como conclusión que en atención a la existencia de defectos constatados (puente térmico, obturación de tubo de ventilación) que han dado lugar a problemas de condensación en la vivienda que no parecen de gran entidad puesto que en enero de 2018 no existían humedades por condensación pero que pueden reproducirse de confluir nuevamente las circunstancias que dieron lugar a ellas que procede estimar la demanda en la reclamación de las cantidades abonadas por las limpiezas realizadas en la vivienda para eliminar dichas humedades con independencia de que las facturas aportadas hayan sido o no ratificadas en el acto de la vista en tanto que es un hecho que las humedades existieron, que se procedió a su limpieza y que la misma tiene un coste, no siendo excesiva la cantidad que se reclama por dicho concepto, 276'30 euros, y en reclamación de la cantidad en que se ha valorado el establecimiento de un sistema de ventilación mecánico, 3.410 euros.

TERCERO.- No existe en la sentencia de instancia vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba; es la parte actora la que reclama una indemnización para la reparación de los daños y perjuicios que dice sufridos la que ha de acreditar la existencia de esos daños y su origen por lo que la realización de catas y pruebas para determinar el alcance del daño y su causa le corresponde a la demandante máxime en un caso como el de autos en el que únicamente se han constatado humedades por filtraciones procedentes de la cubierta que quedaron subsanadas con la reparación encargada por los propios actores y humedades por condensación que en enero de 2018 ya no existían, es decir, daños de poco alcance, y pese a ello la parte actora pretende realizar obras de demolición y nueva construcción de cubierta, muros y cerramientos y suelo, lo que a todas luces es improcedente.

Conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada por el Tribunal Supremo en sentencia de 28/04/2008, entre otras, en la aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación es " de plena aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba que obliga al perjudicado a acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del periodo de garantía, como en la actualidad resulta del artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en relación con el artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es cierto que la responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos ( STS 30 de junio de 2005 ; 31 de mayo 2007 , entre otras muchas). Ahora bien, la individualización de responsabilidades en el proceso constructivo ha de quedar contradicha adecuadamente por la parte recurrente, acreditando, salvo que se evidencie en la propia resolución, el origen e intervención de cada demandado en los defectos constructivos denunciados como requisito previo a la pretensión de que, la atribución o exclusión de responsabilidad, sea distinta a la que, en la sentencia combatida, se hace, ya que otra cosa supondría dar por incorrecta ésta, mediante una apreciación puramente subjetiva frente a la desinteresada y, en principio, prevalente del juzgador".

CUARTO.- En el motivo del recurso planteado como error en la interpretación del Derecho se hace referencia al incumplimiento de normativa en el proyecto, en particular en cuanto a la instalación de saneamiento, debiendo indicarse en primer lugar que el incumplimiento genérico de normativa por ejemplo sobre el hormigón sin que se constate la existencia de daños, no puede dar lugar a la estimación de la demanda en tanto que en la misma ni se relaciona daño alguno ni se reclama indemnización alguna por dicho motivo.

En segundo lugar y en relación con la pretensión de que se sustituya la red de saneamiento instalada, ejecutándose una red separada para fecales y otra para pluviales, debemos indicar que como han reconocido todas las partes y el perito Sr. Luis Carlos hace constar en su informe por consulta con el Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Puerto Real, en el centro histórico de dicha localidad en el que se encuentra la vivienda de los actores no existe red pública de saneamiento separativa a la que poder acometer las de la vivienda, estando unificadas ambas redes en la vía pública; siendo así, habiéndose formulado una demanda para la reparación de daños y perjuicios, no existiendo daño material alguno por el hecho de haberse construido en la vivienda una red común para fecales y pluviales que va a parar a una red común pública y no constando tampoco la existencia de un perjuicio seguro o muy probable de otra índole como pudiera ser la apertura de expediente sancionador en el Ayuntamiento o algo similar, consideramos que no procede estimar la pretensión consistente en reparar un daño inexistente colocando una nueva red de saneamiento en la vivienda previo levantamiento del suelo de la misma.

A mayor abundamiento, consta en autos que si bien en el proyecto estaba prevista la instalación de una red separativa de saneamiento, lo que implica la obligación contractual de instalarla, en realidad se ejecutó una mixta por una decisión que se estima debieron adoptar los demandados, en particular el arquitecto, junto con los actores, propietarios de la finca y promotores de la rehabilitación de la vivienda, pues la eliminación de una de las redes suponía una reducción de costes, la parte apelante no niega conocer dicho extremo ni alega haber abonado las dos redes y que le pusieran una sola y, finalmente, la no adecuación de lo ejecutado en este extremo a la normativa urbanística, no consta que determine la ilegalidad de la construcción.

QUINTO.- Finalmente, en el último motivo del recurso al que se ha de hacer referencia, se alega también error en la interpretación del derecho en relación con la responsabilidad de los demandados y en relación con la aplicación de las retenciones, solicitándose finalmente en el suplico del escrito la estimación total o parcial de la demanda, debiendo indicarse al respecto que sin perjuicio de considerar que no existe error alguno en la sentencia de instancia al desestimar íntegramente la demanda pese a apreciar la existencia de un defecto cuyo importe de reparación es inferior al importe de las retenciones dado que la propia parte actora realiza en su demanda la compensación y lógicamente la sentencia puede hacerla también lo que lleva necesariamente a la desestimación de la demanda, esta sala ha considerado acreditado que en la vivienda existe un defecto que ha generado en el pasado problemas de condensación en paramentos y techos, problemas de poca entidad pues se han eliminado con limpiezas cuyo importe debe ser abonado a los actores y deben dar lugar además a indemnizar a los actores con la cantidad en la que está valorado un sistema de ventilación mecánico, lo que debe determinar al ser su importe superior al del resto de las retenciones practicadas una estimación parcial de la demanda respecto de todos los demandados de forma solidaria en tanto que tanto el arquitecto responsable del diseño y del proyecto de la vivienda y por tanto de la existencia del puente térmico en la vivienda, como el contratista que no cubrió la totalidad del borde del forjado de cubierta con tela asfáltica y dejó al menos uno de los tubos obstruido como también el director de ejecución de la obra que ha de vigilar la puesta en obra de los materiales, de quien depende la calidad de lo edificado son responsables de los daños apreciados y deben responder de la cantidad de 2.874'92 euros, cantidad que resulta de la condena a abonar las facturas de limpieza y el sistema de ventilación mecánico, una vez deducido el importe de las retenciones no aplicado por la sentencia de instancia (811'38 euros).

SEXTO.- Conforme a lo expuesto la demanda debe ser parcialmente estimada frente a todos los demandados lo que determina que no se haga imposición alguna de las costas causadas a tenor de lo dispuesto en el art. 394 de la Lecivil, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEPTIMO.- La estimación parcial del Recurso de apelación lleva consigo no se haga imposición alguna de las costas de segunda instancia, conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,