PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la demandada, en disconformidad con la parcial estimación de la demanda interpuesta de contrario, por la que se reduce la cuantía de la pensión compensatoria que fue acordada en sentencia de divorcio, posteriormente modificada, por estimar que se ha valorado incorrectamente la prueba practicada. Discrepa la recurrente de la argumentación de la sentencia que considera que los ingresos del obligado se han reducido a la mitad, por lo que acuerda la reducción en igual proporción de la pensión compensatoria. Se alega en el recurso que en la sentencia se mencionan exclusivamente las nóminas de los años 2001 y 2004, así como la nómina de enero 2021 (documento 11 de la demanda), pero no se hace ninguna referencia al resto de prueba documental sobre las circunstancias económicas del Sr. Hilario, en especial al resultado de la averiguación patrimonial, a los movimientos de sus cuentas bancarias y a las cuatro últimas nóminas del Sr. Hilario justo antes de retirase de la Armada como oficial en el año 2018, cuya valoración en conjunto prueban que la situación económica del Sr. Hilario no ha empeorado con objeto de su jubilación, ni que las circunstancias económicas tenidas en cuenta para establecer la cuantía de la pensión compensatoria son sustancialmente diferentes hoy día. En cuanto a las nóminas de los años 2001 y 2004, se aduce que no se ha acreditado de contrario que teniendo en cuenta dichas nóminas se actualizase la pensión compensatoria actual, ni siquiera que estuviesen aportadas a los citados autos de Ejecución de Títulos Judiciales 145/2004 en los que se dictó en la providencia de fecha 30 de julio de 2004 aportada como documento nº 3 en la demanda; siendo dichas nóminas las más altas que el demandante ha tenido durante su carrera como suboficial de la Armada, que finalizó como oficial con el rango de Alférez de Navío, porque coinciden con dos destinos en el extranjero, circunstancia que conllevaba un complemento muy importante en su nómina para compensar los gastos que tenía por estar en el extranjero; sin que dicha parte de su nómina (el complemento por estar en el extranjero) se tuviera en cuenta para actualizar la pensión compensatoria en el año 2004, ya que de haberse tenido en cuenta dichas nóminas para la actualización de la pensión compensatoria, ésta habría resultado mucho más elevada de lo que figura en la citada providencia de fecha 30 de julio de 2004, que es de 497,54 euros mensuales; ya que el mayor ingreso del Sr. Hilario por el complemento por destino en el extranjero en los años 2001 y 2004, se compensaba por los mayores gastos que precisamente le suponía el estar destinado en el extranjero (vivienda en el extranjero, desplazamientos, mayor coste de vida ...). Se añade que desde el requerimiento al Ministerio de Defensa acordado en dicha providencia, se ha ido actualizando la pensión compensatoria en atención a la variación del sueldo base del Sr. Hilario, sin incluir los complementos por estancia en el extranjero; es decir, que desde el 30 de julio de 2004 el sueldo del Sr. Hilario ha variado al alza todos los años y en la misma proporción lo ha hecho la pensión compensatoria, por lo que entiende la recurrente que las circunstancias económicas del Sr. Hilario no son sustancialmente diferentes a las que tenía cuando se aprobaron las medidas que rigen actualmente, al contrario, se ha demostrado documentalmente que no han variado sustancialmente. En cuanto a las últimas nóminas del Sr. Hilario antes de retirarse, facilitadas por Ministerio de Defensa, se aduce que con dicha prueba documental, ha quedado probado que el Sr. Hilario era suboficial de la Armada cuando se aprobaron las medidas que rigen actualmente, pero en el momento de su jubilación tenía la graduación de Alférez de Navío, por lo que en el momento de su retiro estaba en una escala profesional superior (Grupo A1), con un salario superior al que tenía en el momento de aprobarse las medidas respecto a la pensión compensatoria; siendo la nómina que percibía justo antes de la jubilación en el año 2018 de un importe bruto de 2.330,16 € y un importe neto en nomina de 1.203,64 €, siendo la retención por pensión compensatoria de 595,39 €. Añade en el recurso que el actor percibía 32.622,24 euros brutos anuales antes de jubilarse en 2018 y, que en la actualidad, según la información patrimonial obtenida en el Punto Neutro Judicial, se ha acreditado que el Sr. Hilario percibe una prestación por jubilación de 14 pagas por importe bruto de 2.778,51 € en el año 2021, lo que supone 38.899,14 euros brutos en 2021, por lo que la jubilación le ha supuesto un aumento en sus ingresos. Y, de la información facilitada por BBVA de la cuenta bancaria de la que el Sr. Hilario es titular, se comprueba que percibe mensualmente una pensión por importe 1.739,87 €, que es la cantidad neta que percibe en el año 2022, una vez realizada la retención IRPF y el pago de la pensión compensatoria. También estima acreditado que de las pagas extraordinarias de verano y Navidad no paga pensión compensatoria y consta que tiene un gasto mensual por alquiler de vivienda y trastero en Cartagena por importe de 683 €, pero también consta que percibe un ingreso mensual de 600 euros por el arrendamiento del piso de Oviedo sito en C/Buenos Aires (movimientos 24/03/2022, 14/02/2022, 14/01/2022...). Y, en la declaración IRPF del ejercicio 2019, doc. nº 12 aportado con la demanda por el actor, constan unos ingresos brutos del Sr. Hilario por importe de 36.765,24 € (casilla 0003) y un pago de pensión compensatoria por importe de 7.230,36 € (casilla 0496). De todo ello colige la apelante que la situación económica del Sr. Hilario no es sustancialmente diferente a la que tenía en 1991 cuando se dictó la sentencia de divorcio, ni a la de 1996 cuando se modificaron las medidas que regían el divorcio, ni a las que tenía en 2004 cuando se actualizó la pensión compensatoria. En segundo lugar, se alega la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, ya que no se ha acreditado que las nóminas de los años 2001 y 2004 que figuran en los documentos 8 y 9 que acompañan a la demanda, a los que alude la sentencia recurrida, sean las que se tuvieron en cuenta para aprobar las medidas que rigen actualmente, porque son nóminas elevadas de más de 5.000 euros netos, de los concretos años 2001 y 2004 en los que el Sr. Hilario estaba destinado en el extranjero como suboficial de la Armada, que no reflejan los ingresos reales que se tuvieron en cuenta en el año 1991 cuando se establecieron las medidas reguladoras del divorcio, ni sus ingresos del año 1996 cuando se modificó la pensión compensatoria mediante sentencia de fecha 13 de noviembre de 1996, dado que por entonces no estaba destinado en el extranjero y, por tanto, no cobraba el complemento por destino en el extranjero. Por ello, estima la apelante que la parte demandante sobre la que recae la carga de la prueba, no ha acreditado los ingresos que tenía cuando se acordó la pensión compensatoria de 180 euros al mes en el año1996, para poder ahora valorar si sus ingresos actuales se han reducido sustancialmente con motivo de su jubilación; ni tampoco ha probado que las nóminas que ha aportado con la demanda se tuviesen en cuenta para la actualización de la pensión compensatoria en 2004, en especial que se tuviese en cuenta el complemento por estar destinado en el extranjero. También aporta una nómina de diciembre de 2004, en la que no aparece el complemento por destino en el extranjero, pero que si incluye la paga extraordinaria de Navidad, por lo que es una nómina más elevada de las habituales. Por todo ello considera la recurrente que el actor no ha probado que la jubilación haya supuesto una disminución de los ingresos del Sr. Hilario y que en consecuencia procedería la reducción de la pensión compensatoria, ni tampoco ha probado que las circunstancias económicas tenidas en cuenta para calcular o actualizar la pensión compensatoria sean hoy sustancialmente diferentes a las que tenía en el momento de aprobarse las medidas que rigen actualmente. Estima la apelante que hay un hecho indiscutible, cual es que la Pagaduría del Ministerio de Defensa retenía de la nómina del Sr. Hilario mayor cantidad por pensión compensatoria en 2018 que en 2004 cuando recibió el requerimiento del Juzgado. Y, la única explicación a esta circunstancia, es que el Ministerio de Defensa ha entendido que el sueldo del Sr. Hilario ha variado al alza y, por tal motivo, en aplicación del requerimiento judicial, aumentó la retención por pensión compensatoria cada vez que aumentaba el sueldo del Sr. Hilario. En tercer lugar, se alega infracción de los arts. 97 y 100 del CC, porque la situación de desequilibrio económico causada a la esposa por la ruptura matrimonial persiste, por lo que no debe reducirse la pensión compensatoria, ya que la demandada tiene 66 años y no ha mejorado su fortuna, sin que la capacidad económica del demandante haya disminuido respecto a la que tenía cuando tuvo lugar la ruptura matrimonial en 1991, dado que en el año 2021 disfruta de una prestación por jubilación de 14 pagas por importe bruto de 2.778,51 €, que suponen 38.899,14 euros brutos, según información obtenida en el Punto Neutro Judicial; mientras que la Sra. Carmela percibe como único ingreso la pensión compensatoria, que en 2021 ascendió a 7.251,72 € (604.31 x 12). Se añade que se desconoce la pensión de jubilación actualizada del Sr. Hilario del año 2022, aunque la pensión compensatoria que se le retiene es de 643,59 € al mes.
Frente a este recurso se opone la parte actora que estima debe decaer mantener ahora que no se ha acreditado, como se pretende de contario, que las nóminas del año 2.001 y 2.004, no se tuvieran en cuenta al actualizarse la pensión o que estuviesen aportadas en los Autos de Ejecución de Titulo judicial 145/2.004, por extemporáneo, pues allí se procedió a realizar una actualización de la pensión compensatoria, en cumplimiento de la sentencia de modificación de medidas de fecha 13 de noviembre de 1.996, en la que se establecía que la pensión compensatoria de 180 Euros se actualizaría conforme al incremento del salario del esposo, sin que conste haberse objetado nada al respecto por la apelante desde que se acordó - fecha en la que las nóminas contenían el complemento por destino en el extranjero - y, hasta el momento, tiempo durante el cual la pensión se ha ido actualizando automáticamente cada año. Comparte el apelado con la sentencia recurrida que la jubilación ha supuesto una disminución de sus ingresos en más de un 50% y que las circunstancias tenidas en cuenta para calcular y actualizar la pensión compensatoria son hoy sustancialmente diferentes a las que tenía en el momento de aprobarse la medidas que rigen actualmente. Asimismo, dicha parte impugna la sentencia por considerar que de la documentación obrante y, respecto de la Sra. Carmela, se advierte que actualmente no se encuentra en una situación de debilidad económica habiendo desaparecido el desequilibrio que llevó al establecimiento de la pensión compensatoria al tiempo del divorcio, por los siguientes hechos objetivos: (i) la ahora apelante, lleva percibiendo la pensión compensatoria desde hace 31 años; (ii) la Sra. Carmela estuvo de alta como autónoma en el año 1982 y ha venido igualmente trabajando como empelada por cuenta ajena de forma alternativa hasta el año 2.017; (iii) aparece como titular de dos propiedades, dos viviendas. Ante esta situación objetiva, considera el apelante que si como manifiesta en la contestación a la demanda, la demandada no ha visto incrementado su patrimonio por la herencia de su madre y su único ingreso es y ha sido la pensión compensatoria que ha recibido durante estos años, concurren indicios más que fundados para mantener sin temor a equívocos, que la Sra. Carmela sí tiene y ha tenido disponibilidad económica más allá de los ingresos que ha venido percibiendo por el Sr. Hilario. Y, se aduce que si bien al tiempo de establecimiento de la pensión hace más de 31 años, - en los que la esposa contaba con 34 años, siendo joven y con buena salud, y sin limitación para acceder al mercado laboral - existía el presupuesto del desequilibrio económico, en la actualidad, queda más que constatado que se ha alcanzado una posición económica estable y autónoma, derivada de un trabajo y de unos ingresos, presumiblemente no fiscalizados pero más que suficientes para afrontar los gastos cotidianos, su sustento y la adquisición de dos viviendas. Y, ello es así, porque si solo ha estado de alta trabajando por cuenta ajena los periodos acreditados en el informe laboral que consta en autos, es del todo sospechoso que con esos ingresos y con los que ha obtenido en exclusiva de la pensión compensatoria le hayan permitido la adquisición en fecha posterior al divorcio de dos viviendas. Por ello entiende el impugnante que se ha acreditado una alteración sustancial de las circunstancias, en la cual la situación económica de la Sra. Carmela se ha estabilizado y mejorado con relación a la existente al tiempo del divorcio; siendo evidente también que siendo titular de dos viviendas, no puede vivir en las dos y que una podría tenerla alquilada - de forma irregular- y obtener por ella ingresos que le permitan llevar una situación económica más holgada .
SEGUNDO.- En la STS nº 147/2019, de 12 de marzo, sobre la modificación de la pensión compensatoria se declara:
"1.-El problema que plantea el motivo es si el derecho dispositivo de la pensión compensatoria permite que en un convenio regulador se puedan pactar las causas por las que procedería la modificación o extinción de la pensión alterando el régimen general previsto en los arts. 100 y 101 CC .
2.-La sentencia de 24 de marzo de 2014 fijó como doctrina jurisprudencial que "a los efectos de la modificación de la pensión compensatoria , no es alteración sustancial que el cónyuge acreedor de la pensión compensatoria , obtenga un trabajo remunerado, si en el convenio regulador se ha previsto expresamente que esta circunstancia no justificará la modificación de la pensión".
Considera la sala que se está en presencia de una norma de derecho dispositivo y no imperativo ( art. 97 CC ) y que, por ende, nada obsta a reconocer que las partes podrían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis.
La sala ya había analizado un caso análogo al problema que aquí se plantea en la sentencia de 20 de abril de 2012 .
La más reciente 678/2015, de 11 de diciembre, hace una recopilación de la doctrina de la sala en los siguientes términos:
"1.- Es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de abril y 10 de diciembre 2012 ; 25 de marzo 2014 ), la siguiente: 1.º la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2.º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 de marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 .
"El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre )."
En el presente caso, la recurrente pretende que se valore que las nóminas aportadas de 2001 y 2004 se corresponden a con ingresos más elevados por estancias del apelado en el extranjero, no habiendo sido tenidas en cuenta para la actualización de la pensión compensatoria llevada a cabo en 2004.
En la sentencia apelada se argumenta para acordar la reducción de la pensión al 50%: "Las circunstancias económicas del Sr. Hilario son sustancialmente diferentes a las que tenia en el momento de aprobarse las medidas que rigen actualmente. Se aportan las nominas de los años 2.001 y 2.004, en las que consta un salario del demandante de 5.000 euros mensuales ( documentos número 9 y 10 que acompañan a la demanda).En la actualidad percibe una pensión de 1.705,59 euros, tal y como consta en el documento número 11. Si bien se hace referencia también en la demanda a otros gastos que soporta el demandante, tales como la educación de su hija, el alquiler o los suministros que ha de abonar, estos no sustentan una petición de modificación de medidas como sí lo hace la reducción de los ingresos que percibe Don Hilario. Por parte del demandante se dice también que hay modificación en los ingresos de la Sra. Carmela, sin embargo estos ingresos no se acreditan, ni se aporta prueba alguna, por lo que no consta que esa modificación se haya producido. Al respecto nuestra jurisprudencia es clara. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, fecha 5 de marzo de 2019 , en supuesto muy similar (...)
El supuesto de autos resulta muy similar, tanto en la edad (65 años) y circunstancias de la beneficiaria como en las cuantías de las pensiones. Dada la reducción de ingresos que ha experimentado el Sr. Hilario al haberse jubilado, procede reducir la pensión compensatoria, pero no la supresión de la misma, dado el juicio prospectivo que se ha de realizar al examinar supuestos tan dilatados en el tiempo. Habida cuenta de que los ingresos del Sr. Hilario se han reducido en más de un 50%, procede reducir la pensión compensatoria al 50% de la que se viene pagando en la actualidad, quedando fijada la misma en la cuantía de 303,65 euros."
Debemos partir del hecho incontestable de que la pensión compensatoria se ha ido actualizando en función de los ingresos del obligado al pago por el propio Ministerio de Defensa, como resulta de lo acordado en la sentencia de divorcio y, en su virtud, se acordó requerir en la tan mencionada por la apelante providencia de 30 de julio de 2004 al Ministerio para que procediera a la actualización; sin que se haya acreditado ni por una parte ni por otra, que en esa actualización se tuvieran en cuenta las nóminas aportadas por la parte, o más bien, en concreto, todos los conceptos que la componían, porque ciertamente en ese momento concurría una circunstancias extraordinaria que motivaba importantes ingresos cual era la estancia en el extranjero, según resulta de las propias nóminas. En todo caso, lo cierto es que la pensión se ha ido actualizando en función de los ingresos hasta la jubilación. La comparativa no hay que hacerla con las nóminas de 2004, sino precisamente con las últimas nóminas anteriores a la jubilación, porque ya estaba actualizada la pensión compensatoria en función de sus ingresos.
Esta Sala no considera acreditado que la reducción de ingresos haya sido tan elevada como se dice en la instancia, sin perjuicio de estimar que el paso de la situación de activo al percibo de una pensión de jubilación pueda comportar una capacidad potencial menor de percibir ingresos, pero desde luego, comparando la situación inmediatamente anterior a la jubilación, no hay una reducción de ingresos del 50%. Debemos comparar la pensión actualizada por los ingresos percibidas en el año de la jubilación, con lo que se debería cobrar por los ingresos percibidos tras la jubilación. Y, efectivamente, entendemos que no se ha acreditado que la reducción de ingresos antes y después de la jubilación sea del 50%. Así, tomando por ejemplo la nómina remitida por el Ministerio de Defensa correspondiente a marzo de 2018, resulta un líquido de 1.580,65 euros, a lo que hay que sumar la cantidad de 595,39 euros retenida a favor de la hoy apelante, lo que supone una cantidad líquida de 2.176,04 euros. Y en el recibo de la pensión aportada con la demanda de 2021 consta un líquido a percibir de 1.703,59 euros, cantidad a la que hay que sumar la retención a favor de la apelante de 507,35 euros, lo que supone la cantidad de 2.210,94 euros. Aun cuando es cierto que responden a distintos ejercicios, no se han reducido los ingresos en un 50%, sino que son muy similares, porque las nóminas aportadas para justificar esa diferencia por el recurrente se refieren a periodos en los que percibía ingresos extraordinarios por la estancia en el extranjero. Si la pensión se ha ido actualizando en función de sus ingresos, insistimos, hemos de comparar la situación antes y después de la jubilación, no la situación que se tuvo en un momento excepcional, por mucho que en dicho momento se acordara la actualización, porque tampoco se justifica por la parte actora, a quien incumbe la carga de la prueba, que se tuviera en cuenta dicha circunstancia. No obstante, es cierto que la situación de "retirado" le impide poder obtener ingresos superiores que podría obtener en activo, pero en modo algún se han reducido sus ingresos por su jubilación en un 50%, ya que antes de la misma, ya sus ingresos no eran los de 2004.
Pero, por otra parte, hay que tener en cuenta que se impugna también la cuantía por haber quedado acreditada una mayor capacidad económica de la recurrente. Las circunstancias que alegaba la parte apelada para justificar la extinción de la pensión compensatoria no pueden prosperar. Así, el transcurso del tiempo no es motivo per se para esa extinción, los trabajos esporádicos realizados no permiten entender superado el desequilibrio, sin que se haya acreditado que perciba ingresos superiores, basándose el apelado en meras conjeturas. Ahora bien, sí es cierto que se estima que hay una alteración de la capacidad económica de la Sra. Carmela, al disponer de dos viviendas y poder destinar una a alquiler. Por todo ello, esta Sala, ponderando las razones del recurso y de la impugnación, estima proporcional a las circunstancias del caso y a la alteración producida, la cuantía fijada, careciendo por ello de efecto útil ambos recursos, porque la solución es la misma, si bien se tendrá en cuenta a efectos de las costas, por estimar justificados los recursos de apelación, aunque se desestimen.
TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación y la impugnación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante y a la parte impugnante, con pérdida del depósito constituido para recurrir; pero en este caso, por la fundamentación expuesta, se estiman justificados el recurso y la impugnación, por lo que no procede una expresa imposición de las costas.
