Sentencia Civil 446/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 80/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que desestima íntegramente su demanda, absolviendo a Adeslas Segurcaixa, a Don Mauricio y a Don Olegario, con imposición a la parte actora de las costas del proceso.

Por la parte apelante se impugnan la íntegra desestimación de la demanda y la imposición a la actora de las costas ocasionadas, especialmente las ocasionadas a los intervinientes voluntarios, Sres. Mauricio y Olegario.

En relación con el primero de los pronunciamientos impugnados, se alega error en la valoración de la prueba al no haberse valorado déficits asistenciales en la atención a la actora, con varios diagnósticos erróneos y falta de información adecuada que le hubiera permitido decidir "sin temor" su decisión final de practicar la interrupción voluntaria del embarazo. En relación con el segundo motivo del recurso se alegan dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de costas en caso de desestimación de la demanda y en su defecto, la no imposición de costas respectos a los intervinientes voluntarios no demandados.

Las partes apeladas se oponen a la estimación del recurso formulado e interesan la confirmación de la sentencia de instancia, planteándose por la representación del Sr. Mauricio la inadmisibilidad del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Consideramos que debe darse respuesta, en primer lugar, a dicha cuestión referida a la inadmisibilidad del recurso para rechazarla en tanto que en el escrito de recurso de apelación se expresa claramente que la resolución recurrida es la sentencia nº 91/2022, de fecha 11/04/2022, y no la providencia en la que el juzgador de instancia no da lugar a la aclaración solicitada por la actora de la sentencia, si bien, el plazo para recurrir la sentencia no empieza a contarse sino desde la notificación de la providencia que no da lugar a la aclaración tal y como establece el art. 215.5 de la Lecivil conforme al cual "Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla". Conforme a ello y aún cuando la aclaración se solicitara respecto de un aspecto concreto de los pronunciamientos de la sentencia, el plazo para recurrir esta resolución, la sentencia en su integridad, no empieza a contar sino desde la notificación de la providencia de 26/05/2022, 30/05/2022, lo que determina que el recurso interpuesto contra la sentencia en fecha 27/06/2022 esté formulado en plazo.

TERCERO.- La demanda se formuló unicamente contra la entidad Segurcaixa Adeslas que tanto en su escrito de contestación a la demanda como en el de oposición a la apelación alega su falta de legitimación pasiva ad causam en tanto que la obligación que asume como entidad con la que la demandante tenía concertado un seguro de salud, no es la prestación de la asistencia sanitaria sino la cobertura del coste de dicha asistencia.

Consideramos que esta cuestión debe ser resuelta con carácter previo en tanto que si resultara estimada, habida cuenta de que los Sres. Mauricio y Olegario no han sido demandados por la actora, habiendo comparecido en el proceso como intervinientes voluntarios, sería innecesario entrar a examinar el motivo de recurso referido a la íntegra desestimación de la demanda pues la única demandada carecería de legitimación pasiva.

Consideramos que esta alegación de falta de legitimación pasiva de la entidad Adeslas debe ser rechazada en tanto que dicha entidad como resulta de la póliza que acompaña a su escrito de contestación, concierta con la asegurada una "póliza de asistencia sanitaria" y en virtud de ello, la asegurada sólo puede recibir dicha asistencia en virtud de la póliza concertada a través de los profesionales médicos y establecimientos sanitarios propios o concertados por la aseguradora en cada provincia tal y como se establece en el apartado Definiciones de la propia póliza, careciendo de trascendencia a estos efectos que en el objeto del seguro se haga constar que la aseguradora se compromete a facilitar al asegurado la cobertura económica de la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda en toda clase de enfermedades o lesiones que se encuentren comprendidas en el listado de prestaciones sanitarias, cuando la prestación sanitaria sólo puede recibirla el asegurado de los médicos y/o en centros sanitarios incluidos en el Cuadro Médico que presenta la aseguradora y con los que aquella tiene concertados contratos de arrendamientos de servicio para ello.

A estos efectos, como pone de relieve la sentencia de la AP de Madrid de 30/12/2019, a la que se refiere la SAP de Madrid de 21/06/2021, "interesa traer a colación la doctrina expresada en la STS de 19 de julio de 2013, Recurso: 1235/2011 ( ROJ: STS 4093/2013 ), citada en las Sentencias de esa misma Sección Vigésima de 17 de julio de 2015, rec.424/2012 ( ROJ: SAP M 10344/2015 ) y de 13 de julio de 2016 ( ROJ: 9369/2016), en la que se declara que: "La responsabilidad de las entidades de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y como señalan las sentencias de 4 de diciembre de 2007 y 4 de junio de 2009, ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala, en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso, uno de ellos el que resulta de la relación de contrato que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SSTS de 4 de octubre de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ), con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que "el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos". Asimismo, el contrato de seguro de asistencia sanitaria exige la previa concertación entre la entidad aseguradora y cada uno de los médicos y centros hospitalarios que forman su cuadro médico, lo cual se produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios entre los codemandados estableciéndose así una relación de dependencia cuando menos económica y funcional que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, establecida con carácter general en el art. 1903,4º CC , caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo". Que en el caso Sanitas asume la prestación directa de la asistencia sanitaria es indudable desde el momento en que en la cláusula 1ª de las Condiciones Generales del contrato de seguro concertado con los aquí apelados, que define el objeto del seguro, establece que Sanitas pone a disposición de sus asegurados un amplio cuadro concertado de profesionales, clínicas y hospitales para su asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, según la práctica médica habitual, en aquellas especialidades y modalidades comprendidas en la cobertura de esta póliza, asumiendo su coste mediante el pago directo a los profesionales o centros concertados que hubiesen realizado la prestación asegurada. En la cláusula 2ª, relativa a las coberturas, en su apartado 3 relativo a las especialidades médicas, comprende en el subapartado 26 la especialidad de obstetricia y ginecología. Por tanto estando incluido el Dr. D. Juan Pedro en el cuadro facultativo de Sanitas -como también el HOSPITAL001-, es indudable que la asistencia sanitaria se llevó a cabo en un establecimiento sanitario y por un profesional pertenecientes a cuadro de la aseguradora, del que se extrae la de responsabilidad de ésta derivada de la culpa in eligiendo. Al propio tiempo, la imputación de responsabilidad a la aseguradora, se basa en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales en tanto que estas comprenden la correcta prestación del servicio sanitario por parte de los centros y los profesionales que actúan como auxiliares de dicha entidad en el ámbito de la prestación contractualmente convenida. Entendemos que la aseguradora tuvo una intervención directa en la elección de los facultativos o en su actuación, pues la asegurada solo podía elegir para su asistencia a cualquiera de los médicos incluidos en el cuadro concertado de profesionales y centros médicos, todo lo cual fundamenta también la responsabilidad de Sanitas. En este sentido, STS, del Pleno, de 6 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 296/2018 ) interpretando el art.105 de la LCS, funda el criterio de imputación de responsabilidad a la aseguradora por la defectuosa ejecución de las prestaciones sanitarias por los centros o profesionales, como auxiliares de las mismas en el ámbito de la prestación contractualmente convenida en que "la garantía y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos se oferta como instrumento de captación de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario atendido por la propia entidad". Por lo tanto se ha de extender la responsabilidad a la entidad aseguradora por la negligencia médica apreciada y declarada del facultativo codemandado -y del propio centro médico en los términos expuestos-, tanto derivar de la relación contractual, como también por aplicación de la responsabilidad por hecho ajeno a que antes nos hemos referido".

CUARTO.- Debe rechazarse también la alegación realizada por la demandada/apelada acerca de una modificación sustancial de la demanda a través del recurso de apelación en tanto que de los hechos relacionados en la demanda, del informe a la misma acompañado cuyas conclusiones se incorporan en el Hecho Undécimo de aquella, resulta que se reclama indemnización por mala praxis que a juicio de la parte demandante se evidencia en el no cumplimiento de protocolos clínicos, error de diagnóstico, abandono de la paciente y consejo prenatal nefasto e indocumentado y consentimiento informado defectuoso del TAC ya que el radiólogo responsable no le recaba información sobre posible embarazo.

En el escrito de recurso se alega error en la valoración de la prueba sobre la urgencia vital y sobre la información adecuada a la paciente de los riesgos de continuar el embarazo, reiterando en su escrito de recurso como fundamentos de su petición de revocación de la sentencia y estimación de la demanda, el no haberse valorado déficits asistenciales en la atención a la actora, con varios diagnósticos erróneos y falta de información adecuada que le hubiera permitido decidir "sin temor" su decisión final de practicar la interrupción voluntaria del embarazo.

QUINTO.- Entrando a resolver ahora el recurso formulado y a la vista de toda la prueba practicada, teniendo muy en cuenta los documentos aportados por la propia actora y la historia médica obrante en autos, podemos concluir que si bien pudo existir una actuación negligente o contraria a la lex artis en la asistencia sanitaria prestada a la demandante en el Hospital Viamed en el que fue atendida los día 19 a 21 de marzo de 2019 como asegurada de Adeslas, al tratarse de una mujer joven, de 28 años de edad, y por tanto en edad fértil, que presentaba al acudir a urgencias dolor abdominal y nauseas, al no realizársele un test de embarazo y realizársele varias radiografías, una ecografía y un TAC abdominal, resultando con posterioridad que se encontraba embarazada, consideramos que pese a ello no puede apreciarse la responsabilidad que se demanda en tanto que ha de tenerse en cuenta que dicha actuación fue debida a que ella misma en el cuestionario de salud para ingreso hospitalario manifestó que tomaba Zoely, píldora anticonceptiva, información que nuevamente se hace constar en la Historia Clínica el día 20/03/2019 y sobre todo, fundamentalmente, por el hecho de que se produjo una situación de urgencia vital por sospecha de perforación intestinal o probable perforación de viscera hueca según informe ecográfico que hizo necesaria la práctica del TAC para descartarla, como así ocurrió.

Como es sabido, sobre la responsabilidad médica existe una doctrina jurisprudencial reiterada que se recoge entre otras en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 17/06/2015, que señala: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estartanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".

En sentencia de 19/07/2013 el Tribunal Supremo reitera "Dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009 , y reitera la de 3 de marzo de 2010 , En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009 debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo".

Por lo que se refiere a l error de diagnóstico, la sentencia de 30 de marzo de 2012 establece que: "En una medicina de medios y no de resultados, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas: En primer lugar, es obligación del médicorealizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS 15 de febrero 2006 ; 19 de octubre 2007 ; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010 ) ". En la sentencia de 10 de diciembre de 2010 se expone que: "El criterio de imputación resulta del art. 1902 CCy exige del paciente la demostración de la relación o vínculo de causalidad entre el daño y el equivocado diagnóstico, así como la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ), ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, sin lo cual no hay responsabilidad sanitaria".

Finalmente, sobre el consentimiento informado en esta materia, existe también una consolidada jurisprudencia recogida entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 11/04/2013 y 3/02/2015, que señalan: "Los efectos que origina la falta de información , dice la sentencia de 4 de marzo de 2011 , y reitera la de 16 de enero 2012 , "están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre 2008 ).

SEXTO.- En el caso de autos, aplicando la anterior doctrina, consideramos que el motivo de recurso referido a la responsabilidad médica debe ser rechazado en tanto que pese a poder ser cierto que los hechos hubieran podido ser distintos o no si a la demandante se le hubiera practicado un test de embarazo antes de ser sometida al TAC, también lo es que la demandante ingresa por dolor abdominal y nauseas, manifestando que toma anticonceptivos orales, lo que a priori descarta con gran probabilidad un embarazo, ocurriendo que en la madrugada del día 20/03/2019 y pese a la medicación antiálgica suministrada a las nueve de la noche anterior, llama dos veces por dolor, a las 4 y a las 5 de la madrugada, lo que determina que en la mañana de ese día se le practiquen pruebas de ecografía y rayos X, que dan sospecha de probable perforación de viscera hueca, esto es, perforación intestinal, que obliga a la realización de un Tac abdominal urgente para descartar dicha perforación lo que en efecto así ocurre; la realización del TAC ante una sospecha de perforación intestinal entendemos que es imprescindible, lo hubiera sido incluso estando embarazada la persona, ya que la perforación intestinal es una situación de grave riesgo vital.

En cuanto al error de diagnóstico en la ecografía, al hacerse constar la sospecha de viscera hueca, entendemos que no se ha probado que se trate de un error de notoria gravedad, en el sentido de que en la ecografía realizada no fuera posible apreciar algo que pudiera ser una viscera hueca; al efecto, no se aporta por la parte actora informe que examine los resultados de la ecografía, las imágenes ecográficas que hubieran podido revelar, en su caso, que es un error grave apreciar en ellas una "perforación de víscera hueca"; por el contrario, el informe pericial elaborado a instancias del Dr. Mauricio explica que "si con la Rx y la ecografía no existe seguridad diagnóstica, la prueba de elección es un TC, sin ninguna duda". También dicho informe explica que una ecografía abdominal no es el medio adecuado para apreciar un embarazo, que una ecografía transvaginal es mucho más precisa para detectar el saco gestacional.

Por otra parte y finalmente, en cuanto al error en la valoración de la prueba que se alega respecto de la información adecuada dada a la paciente sobre los riesgos de continuar el embarazo, debe indicarse que no existe error alguno en la valoración de la prueba sobre dicha cuestión en tanto que, en efecto, como resulta del documento de fecha 2/04/2019, firmado por el Dr. Olegario, dicho doctor dio a los demandantes información adecuada sobre posibilidades de malformaciones, abortos y pronóstico fetal según bibliografía de la que se les da copia, se le indica que la dosis recibida por el TAC ha sido de 20 mG y que con menos de 100 mG (3 TACs) la posibilidad de malformaciones y de cáncer infantil es muy baja (3-4%); a continuación, el Dr. Olegario hace constar que acudirán a pedir informe del centro de radiación para conocer exactamente la dosis recibida. Esta información es correcta como resulta del propio informe pericial aportado por la actora en cuyas páginas 88 y 89 se hace constar que la dosis estimada de radiación que recibe el útero en caso de TC de abdomen es de 30 mGy, añadiéndose a continuación en "Consideraciones sobre la interrupción del embarazo tras la exposición a radiaciones" que "a causa de los riesgos radiológicos, no se justifica una interrupción del embarazo para dosis al feto <100 mGy", también que "Una dosis de 100 mGy tiene una pequeña probabilidad de riesgo de cáncer radioinducido. Existen más de un 99% de probabilidades de que el niño no desarrolle cáncer infantil o una leucemia", concluyendo que "tal y como dice el protocolo de la SEGO no estaría justificado aconsejar la IVE en base a los riesgos radiológicos".

Esta conclusión es la que obra además en los informes médicos que la propia actora acompaña a su demanda, ninguno de los médicos a los que consultó le indicó que estuviera indicada la interrupción del embarazo que es una decisión personal de los demandantes, indicándose por el contrario en el informe del Hospital de Puerto Real "que no hay evidencia actual sobre interrumpir una gestación por haberse realizado un TAC abdominal"; la información obrante en el informe clínico de 4//04/2019 acerca de que "no hay seguridad absoluta de que no haya secuelas", no desvirtúa la anterior conclusión en tanto que nunca hay seguridad absoluta de que el niño nazca sin malformaciones, existe al respecto como se indica en la sentencia de instancia un riesgo del 2'5%; siendo así, la decisión adoptada por los demandantes fue una decisión voluntaria debidamente informada y las indemnizaciones que reclaman por daño psicológico/psiquiátrico a la madre y el daño por privación al hijo de una esperanza de vida, son por ello improcedentes.

En cuanto a la indemnización que se solicita por realización de TAC con consentimiento informado defectuoso, teniendo en cuenta que la demandante no creía que pudiera estar embarazada en tanto que tomaba anticonceptivos y así lo comunicó en el centro médico desde el inicio lo que lleva a entender que esa hubiera sido su respuesta en caso de haber sido informada de los peligros por realización del TAC, que el TAC se realizó en situación de sospecha de riesgo vital sin que se haya demostrado un error notorio en la interpretación de la ecografía y que en definitiva el daño por interrupción del embarazo por temor no se puede imputar causalmente a la realización de dicha prueba diagnóstica por las razones ya expuestas, consideramos que la indemnización que se solicita por dicha razón es también improcedente, lo que debe determinar a nuestro juicio la desestimación del motivo de recurso formulado al efecto.

SÉPTIMO.- No obstante las anteriores conclusiones, consideramos que la existencia de una omisión como la prueba de embarazo en una mujer joven, en edad fertil, que presenta dolor abdominal y nauseas, hubiera podido determinar o no que los hechos se hubieran desarrollado de forma diferente, lo que a nuestro juicio da lugar a la existencia a priori de serias dudas de hecho y de derecho sobre la existencia de infracción de la lex artis en la prestación sanitaria, que justifican que no deba hacerse imposición alguna de las costas causadas en primera instancia al amparo de lo establecido en el art. 394 de la LECivil, conforme al cual "1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".

Conforme a lo expuesto, procede estimar el recurso en este extremo respecto de la demandada absuelta, debiendo añadirse que en cualquier caso resulta improcedente hacer imposición a la parte actora de las costas ocasionadas a los terceros que han intervenido en el proceso voluntariamente, a instancias de la única parte demandada y frente a los cuales no se dirigió en ningún momento la demanda.

En efecto, es doctrina elaborada por el Tribunal Supremo respecto de los intervinientes en el proceso constructivo pero aplicable también a otros supuestos, recogida entre otras en Sentencia de la Sala Primera de 12/07/2022, "que en el caso de la intervención provocada, al amparo de la disposición adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , sí existe jurisprudencia sobre las costas, que parte de la siguiente premisa establecida por sentencia 623/2011, de 20 de diciembre : "(e)n el proceso civil, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión.

"En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero".

Consiguientemente con lo anterior, la sentencia 538/2012, de 26 de septiembre , explica cuál sería la eficacia de la sentencia para el tercero interviniente, respecto del que no se hubiera querido ampliar la demanda: "(e)l principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia".

Todo lo cual tiene relevancia respecto del pronunciamiento en costas, tal y como lo explicita la sentencia 790/2013, de 27 de diciembre : "si el demandante decide ampliar la demanda frente al tercero interviniente, a partir de entonces, el pronunciamiento sobre las costas se sujetará al criterio del vencimiento, conforme a lo prescrito en el art. 394 LEC , con la particularidad de que la absolución del tercero interviniente permitirá la imposición de las costas a quien solicitó su intervención, conforme a los dispuesto en el ordinal 5º del art. 14.2 LEC . "En el caso de que la parte demandante no decida ampliar la demanda contra el tercero interviniente, como no se ha ejercitado ninguna pretensión frente a él, la sentencia que resuelva el caso no debería condenarlo ni absolverlo, y, consiguientemente, no podría haber condena en costas derivada de este pronunciamiento a favor o en contra del demandante. "Pero es indudable que en estos casos, aunque finalmente no se haya dirigido la demanda frente al tercero interviniente, su llamada al proceso por un codemandado le ha podido reportar unos gastos judiciales. Para determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales y frente a quien, deberemos atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso. La llamada al proceso estaría justificada siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia le fuera realmente oponible, conforme al párrafo segundo de la disposición adicional 7ª LOE , por lo que se declara respecto de su actuación en el proceso constructivo. "De tal forma que si la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en las que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso".

En el caso de autos, como se ha dicho no procede imponer a la parte actora las costas ocasionadas a los terceros intervinientes y en cuanto a la parte demandada que ha sido absuelta de las pretensiones deducidas en su contra, consideramos que existen dudas de hecho y de derecho que justifican que no se haga imposición a la actora de las costas causadas, lo que determina como se ha dicho la estimación del recurso en este extremo.

OCTAVO.- La parcial estimación del Recurso de Apelación lleva consigo que no se haga imposición alguna de las costas causadas en segunda instancia, conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,