Sentencia Civil 73/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 186/2023 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso interpuesto por la entidad demandada, en la actualidad Banco Santander S.A., debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros en general los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para estimar la demanda interpuesta por el Sr. Ricardo (por la suma de 70.651,50 euros).

Recordemos sucintamente lo sucedido: (1) En fecha 3/marzo/2007, el Sr. Ricardo y la Sra. Elisenda celebraron contrato de compraventa (tras el previo contrato de reserva de fecha 16/febrero/2007) de la vivienda sita en la promoción denominada DIRECCION000 con la entidad Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., haciendo entrega como parte del precio de diversas cantidades; (2) El referido conjunto residencial no llegó a ser construido; (3) En el año 2009 se declaró a la entidad AIFOS en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga y por auto de fecha 13/abril/2015 se aprueba el plan de liquidación propuesto por la administración concursal que entre otros extremos, contempla la resolución universal de la totalidad de los contratos de compraventa suscritos con AIFOS, reconociéndose los derechos de los compradores como acreedores y la cuantificación definitiva de su créditos, ascendiendo el del actor a la referida cantidad de 70.651,50 euros.

SEGUNDO.- El problema de la falta de legitimación activa del Sr. Ricardo. Desde su escrito de contestación la entidad bancaria demandada ha venido alegando la excepción de falta de legitimación activa del Sr. Ricardo. No sin cierta razón parecía que a la Sra. Elisenda se le marginaba del procedimiento, cuando, a los efectos del art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, era sin duda cotitular del crédito ahora litigioso en tanto que compradora en el contrato privado de compraventa litigioso y colibradora de las letras cuyo importe se reclama

El problema quedó resuelto en la sentencia recurrida acudiendo al hecho de estar ante una simple comunidad de bienes en la que cualquier comunero puede actuar en beneficio de la comunidad: " cada comunero puede actuar en beneficio de la comunidad, bien ejercitando acciones, bien oponiendo excepciones ( STS 03/07/81 , 14/03/94 y 96/06/97 ), pero siempre que no exista oposición judicial de los demás comuneros ( STS 08/04/86 y 31/01/73 ) por lo que no se requiere de un litis consorcio activo necesario".

Vuelve a él sin razón ni convencimiento la representación letrada de la entidad demandada. Se antoja irrelevante que la comunidad existiera sobre un bien futuro o sobre el crédito resultante del incumplimiento de la promotora AIFOS. En cualquier caso, es claro que al tratarse de un acto de mera administración sería preciso el ejercicio por la mayoría de los comuneros como así lo establece el art. 398 del Código Civil.

No existiendo tal mayoría, la socorrida alternativa es la alegación de que se actúa en beneficio de la comunidad, expediente también ampliamente analizado por nuestro alto Tribunal, por ejemplo en la ilustrativa sentencia de 13/julio/2012: " esta Sala ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( sentencias de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes".

Continua explicando la sentencia de 13/julio/2012 que, como consecuencia de lo anterior, " para demandar válidamente sería necesario un previo acuerdo entre los comuneros que habilitara a alguno de ellos para actuar en juicio o, en su caso, que tal actuación reuniera a la mayor parte de los intereses de la comunidad. En caso contrario, como nadie puede ser obligado a demandar, no cabe plantear la existencia de una situación de litisconsorcio activo necesario, pero sí la de la falta de legitimación a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no resultar quien actúa titular de la relación jurídica u objeto litigioso".

Nada se nos ha dicho sobre la Sra. Elisenda, pero no existen indicios de relación matrimonial (en el poder el actor afirmo ser soltero), ni de otra especial relación que no sea la cotularidad (es decir, el condominio) sobre el crédito derivado del negocio en que ambos intervinieron. Y en esas condiciones debemos reconocer legitimación al actor.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba al entender que la parte actora adquirió la vivienda con un fin residencial en la operación litigiosa. Según el criterio de la entidad apelante, y en virtud de los dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la carga de la prueba de acreditar que los hechos litigiosos cumplen los requisitos para que sea aplicable la protección de la Ley 57/68 le corresponde a la propia parte actora, de aquí que, faltando tal acreditación en autos, la demanda deba ser rechazada.

Más allá de que resulte muy discutible decidir cuál sea la regla de juicio a aplicar en el supuesto, esto es, si el hecho de que la vivienda litigiosa tuviera un destino residencial es un hecho constitutivo de la pretensión del actor ( art. 217.2 Ley de Enjuiciamiento Civil), o por el contrario que el fin eventualmente especulativo sea un hecho impeditivo cuya prueba corre a cargo de la parte demandada ( art. 217.3 Ley de Enjuiciamiento Civil), lo cierto es que disponemos de algunos indicios que nos permiten afirmar la presencia de aquél primer destino.

Pero es que además y en todo caso el carácter protector o tuitivo de las normas contenidas en la Ley 57/1068 para los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, incluso de temporada, según tiene declarado con reiteración la jurisprudencia del Tribunal Supremo, permite inferir un principio favorable a tal consideración con eventual incidencia en la conformación de las reglas sobre la carga de la prueba en este ámbito

De entrada convendrá recordar que la dicción del art. 1 de la Ley 57/1968 (que se refiere a " viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial") cambió sustancialmente en la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, que en su versión original consideraba aplicable el régimen de garantías " a la promoción de toda clase de viviendas", que es la que hoy se mantienen tras la reforma operada por la Ley 20/2015.

Desde esa perspectiva más amplia, resulta que del contrato de compraventa litigioso y del contenido de las actuaciones no se desprende que la promoción tuviese un objeto distinto a la construcción de viviendas destinadas a domicilio o residencia en los términos especificados en la citada Ley 57/1968. Al efecto, debe hacerse notar que el propio contrato hace referencia expresa, con relación a la vivienda objeto de la compraventa, a la Ley 57/1968 en su estipulación 6ª: " Para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el art. 3 de la ley 57/68 de 27 de julio , las cantidades recibidas, le serán devueltas al cliente en unión de sus intereses legales correspondientes". El hecho de que las partes previesen la aplicación de la Ley 57/1968 supone necesariamente que el inmueble que se adquiría entraba justamente dentro de las previsiones de su art. 1.

Por otra parte, también debe resaltarse que la vivienda objeto de la compraventa no fue finalmente entregada por parte de la entidad vendedora, por lo que el comprador no le pudo dar de forma efectiva destino alguno. Desde un principio de normalidad que nos llevaría a atribuir a la compra de una vivienda su destino ordinario y más habitual, esto es, servir de hogar principal o secundario a su adquirente, atribuirle a éste sin más una intención especulativa, que nunca pudo poner en práctica, implica un salto arriesgado cuando no imposible en el razonamiento lógico. Nótese que desde la compraventa sobre plano en el año 2007 hasta la declaración en concurso en el año 2009 no se conocen intentos de venta por parte del Sr. Ricardo, cuando el mercado en aquella época daba amplio margen para ello. No le consta la disposición de otra vivienda en San Fernando, sino que ha residido en distintas localidades (Madrid, El Puerto de Santa María o Marín) que sugieren su relación con la Armada y la más que probable necesidad de disponer de una vivienda en San Fernando.

En suma, la parte recurrente no cita ni un solo indicio del que inferir, a los efectos del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la vivienda adquirida por el actor tenía un fin no residencial.

TERCERO.- El problema de la responsabilidad de Banco Santander S.A. como sucesor de la entidad avalista. Ya se ha dicho que el recurso de Banco Santander el actor debe ser desestimado. Si en la sentencia recurrida se condena a Banco de Santander además de por haber sido las entidades de las que trae causa receptoras de cantidades recibidas a cuenta por la promotora AIFOS para el proyecto de Cala del Sol, porque primero y más fundamentalmente fueron avalistas de la devolución de cualesquiera cantidades entregadas en pago del precio por los compradores, tal título de imputación es puesto en cuestión por la entidad recurrente, negándole las consecuencias que se le atribuyen.

Recordemos que el art. 1 de la mencionada Ley 57/1968, dispone: " Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior"

Conforme a los anteriores hechos que resultan de los documentos acompañados a la demanda, no desvirtuados en modo alguno por la parte demandada, consideramos que sí está acreditado que la promotora AIFOS concertó pólizas de línea de avales para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por personas compradoras finales de viviendas de la promoción que pudiera realizar.

Como ya hemos referido en anteriores ocasiones, existiendo el contrato o póliza general de avales y acreditado también el otorgamiento de avales concretos en favor de compradores de viviendas en dicha promoción, incluso en el mismo bloque que la vivienda adquirida por el actor, no se considera admisible que constituida la póliza colectiva de avales en favor de personas compradoras de viviendas y en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, puedan estar garantizados unos compradores de viviendas de la misma promoción y otros no, dado que como se dirá a continuación es reiterada la jurisprudencia que afirma que " los compradores tienen derecho a reclamar de la aseguradora o avalista la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor sobre la base de las pólizas colectivas concertadas por el promotor con las demandadas, aunque no se hubiera llegado a extender un aval individualizado".

En atención a todo ello, debemos concluir que esas pólizas de avales de AIFOS con Banesto y con Banco de Andalucía en favor de personas compradoras por las cantidades entregadas a cuenta, son otorgadas en cumplimiento de la obligación de la promotora de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el interés legal correspondiente por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros o Caja de Ahorros establecida en el art. 1.1º de la Ley 57/1968.

No nos encontramos en el supuesto previsto en el art. 1.2º de la Ley 57/1968 que establece la obligación de la entidad bancaria o Caja de Ahorros de aperturar cuentas o depósitos de las cantidades anticipadas por los adquirentes y que, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior, sino en el supuesto de que la promotora (AIFOS en este caso) garantiza la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, " por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido".

En este caso, ¿responde la entidad bancaria avalista aunque no se haya emitido el aval individual ni aun en la eventualidad de que no hubiera sido depositaria de cantidades entregadas a cuenta?

Esta cuestión está resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 4/julio/2017 que señala: "Después de la interposición del presente recurso de casación, la sentencia del pleno 322/2015, de 23 de septiembre , resolvió expresamente la cuestión de la responsabilidad de las entidades de crédito al amparo del art. 1 Ley 57/1968 para los casos de incumplimiento de la promotora cuando no se haya llegado a extender el aval individual. Es a esta jurisprudencia de la sala a la que debe estarse para resolver el presente recurso.

Según la sentencia del pleno 322/2015 : "i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva".

De acuerdo con esta doctrina, hay que interpretar la ley de forma que los compradores tienen derecho a reclamar de la aseguradora o avalista la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor sobre la base de las pólizas colectivas concertadas por el promotor con las demandadas, aunque no se hubiera llegado a extender un aval individualizado. La póliza de afianzamiento suscrita es título suficiente para justificar la reclamación.

La interpretación de que no debe caer sobre el comprador la negligencia del promotor que no requiere los certificados individuales es la que mejor responde a la finalidad tuitiva de la regulación de las garantías por cantidades anticipadas en la construcción, habida cuenta de la confusa redacción de la regulación de esta materia vigente en el momento de la celebración del contrato: de una parte parece imponerse la obligación de entregar en el momento de celebrar el contrato de compraventa un documento acreditativo de la garantía individualizada ( art. 2 de la Ley 57/1968, sin que la disp. adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación , en vigor desde el 6 de mayo de 2000 hasta el 1 de enero de 2016 dijera nada a este respecto) pero, al mismo tiempo, en norma reglamentaria, parece supeditarse la emisión de la póliza individual a la firma del contrato (art. 5 de la Orden de 29 de noviembre de 1968 sobre el seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para viviendas).

La interpretación de la sentencia del pleno 322/2015 ha sido reiterada, entre otras, por las sentencias 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre y 739/2016, de 21 de diciembre (también, aunque en el caso se excluyera la aplicación de la Ley 57/1968 por la condición del comprador y el uso no residencial de la vivienda, en sentencias 246/2014, de 1 de junio y 675/2016, de 16 de noviembre ).

En consecuencia, mantiene una interpretación errónea y contraria a la doctrina de esta sala la sentencia recurrida, al entender que la existencia de la póliza suscrita entre la entidad bancaria y la promotora solo da lugar al nacimiento del compromiso de perfeccionar un afianzamiento con cargo a la línea de aval pero no hace nacer la garantía de la entidadfrente al comprador mientras no se perfeccione esa garantía que, por lo demás, la sentencia considera precisaría no solo la emisión de un nuevo consentimiento del fiador sino también, dice la sentencia, de los compradores (cuando, en realidad, aunque se tratara de una fianza ordinaria ya habrían expresado su aceptación de la fianza anticipadamente en el contrato de compraventa en el que se hacía referencia a la garantía de la entidad por las cantidades anticipadas). La interpretación que hace del art. 1827 CC y de la póliza de aval suscrita por el promotor y la demandada prescinde del carácter irrenunciable de los derechos que la hoy derogada Ley 57/1968 reconocía a los compradores y, más concretamente, la exigencia de la emisión de un certificado individual.

Como resulta del contenido de la sentencia 322/2015, de 23 de septiembre y de otras posteriores, una interpretación semejante a la que realiza la sentencia recurrida pone en evidencia cómo puede quedar insatisfecha la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/68 , porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva a la que se hace referencia en el contrato, el comprador no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales."

La referida sentencia del Tribunal Supremo de 4/julio/2017 casa la sentencia y entra a resolver los recursos de apelación planteados por las partes y desestimando el interpuesto por la entidad bancaria y estimando el formulado por los allí actores, estima la demanda en su integridad, realizando entre otras las siguientes consideraciones y afirmaciones:

"Con independencia de lo anterior, lo relevante es que el avalista garantiza la no restitución por el promotor de las cantidades percibidas cuando la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo previsto (...) Otra cosa son los derechos que correspondan a la avalista frente a la promotora para reintegrarse de las cantidades satisfechas como consecuencia del aval, de acuerdo con las reglas generales y con lo dispuesto en el propio contrato de aval aportado por BBK y que consta en los autos (folios 239 y ss.) y que, efectivamente, los actores no podrán cobrar las mismas cantidades de Bareo.

Y se sigue explicando : "En su recurso de apelación, BBK impugna la sentencia de primera instancia porque la cuenta que la entidad abrió a la promotora era una cuenta ordinaria y no una cuenta especial, lo que supone que BBK no tenía obligación de cumplir ninguna de las exigencias legales derivadas de la Ley 57/1968. BBK alega también que ninguna conclusión puede extraerse del hecho de que la entidad formalizara un aval con otros compradores a efectos de considerar que también debía garantizar a los demandantes y que la póliza constituye una línea marco bajo la cual Bareo podía solicitar la emisión de concretos avales hasta un importe máximo, sin que BBK tuviera ninguna vinculación con los beneficiarios de tales avales. Estos motivos de impugnación no pueden admitirse por las siguientes razones.

1.ª) La sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad ( sentencias 174/2016, de 17 de marzo , 142/2016, de 9 de marzo , 733/2015, de 21 de diciembre , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , con cita de otras anteriores): "las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales", y que "la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción", por lo que, "para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor"". ...

2.ª) Respecto de las cantidades garantizadas, la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, pues la jurisprudencia ha interpretado que no procede respetar los límites cuantitativos de la póliza de seguro, pues la misma, al constar que se efectuaba al amparo de la Ley 57/68, que obliga a garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, no debió contener límites inferiores, pues con ello violaba el dictado de los arts. 2 y 68 de la Ley de Contrato de Seguro , pues la Ley 57/68 no establece límites a dicho seguro, sino que exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , 780/2014, de 30 de abril de 2015 226/2016, de 8 de abril )......

La revisión de la documentación obrante en autos lleva a concluir que ambas cantidades fueron pagadas como anticipo de la vivienda, de acuerdo con lo previsto en el contrato y que, en consecuencia, la entidad crediticia debe garantizar la falta de su restitución por el promotor.

Es relevante que, en el caso, todas las cantidades reclamadas se corresponden con el calendario de pagos contenido en el documento inicial de reserva y en el posterior de compraventa concertado entre los actores y el promotor, de modo que no se trata de cantidades que las partes hubieran tratado de sustraer al conocimiento y control de la avalista.

Por otra parte, por lo que se refiere a la cantidad de 3000 euros a que hace referencia el "contrato de reserva" como cantidad que se entrega y se recibe en ese acto, está también reflejada como recibida en el contrato de compraventa. Como declaró la sentencia 439/2016, de 29 de junio , la entidad avalista pudo conocer la entrega a cuenta en concepto de reserva con haber requerido al promotor una copia de los contratos".

Concluyendo la referida sentencia: "Lo relevante es que todas las estas cantidades discutidas figuran en el contrato y se han realizado conforme al calendario previsto en el mismo, por lo que, de acuerdo con todo lo argumentado hasta ahora, la entidad emisora del aval está obligada a restituirlas a los demandantes. La estimación del recurso de apelación de los demandantes determina que se estime la demanda en su integridad y se condene a BBK a abonar a los demandantes la cantidad de 73.530,40 euros".

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 28/mayo/2019, señala: "El recurso debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) En casación, como se ha explicado ya, la controversia se centra únicamente en si procede condenar a Bankia solidariamente con BP a devolver los anticipos de 8 de septiembre de 2005 (43.543 € + 31.030 € = 74.573 €) y, además, las cantidades entregadas en concepto de reserva (6.010 €), no incluidas en la condena de BP.

2.ª) Según la jurisprudencia de esta sala, sintetizada en la sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero , con cita de la 436/2016, de 29 de junio , partiendo de la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 y del carácter irrenunciable de los derechos de los compradores de viviendas en construcción, no es admisible que recaigan sobre estos las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas.

Si existe garantía (aval o seguro), esta sala viene reiterando que los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor. Según la sentencia 420/2017, de 20 de junio: "La sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad ( sentencias 174/2016, de 17 de marzo , 142/2016, de 9 de marzo , 733/2015, de 21 de diciembre , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , con cita de otras anteriores): "las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entreel promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales", y que "la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción", por lo que, "para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor".

Conforme a las anteriores consideraciones jurisprudenciales, consideramos que estando acreditada la existencia de las pólizas colectivas de afianzamiento entre la promotora y las entidades de las que trae causa la demandada y la entrega por el demandante a la promotora de la cantidad de 70.651,50 euros, la entidad bancaria avalista ha de responder frente al adquirente al no haber sido construida la vivienda sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle frente a la entidad AIFOS.

CUARTO.- Intereses. En punto al problema de los intereses especialmente previstos en la Ley 57/1968, que han sido impuestos a la entidad demandada desde la fecha en que las cantidades anticipadas "fueron ingresadas en cuentas de las respectivas entidades". y al tipo allí previsto, se alza la representación letrada del Banco Santander S.A. alegando la improcedencia de la condena al pago de intereses legales sin haber incurrido previamente en mora la promotora, amén de también cuestionar la interrupción del devengo de intereses desde la fecha de declaración del concurso de AIFOS.

(A) Pues bien, por lo que respecta al día inicial del devengo de los intereses previstos en la Ley 57/1968 y en la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, es evidente que los intereses legales de las cantidades anticipadas han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta

Dicho criterio se acomoda al mantenido reiteradamente por el Tribunal Supremo. Así por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 4/julio/2017 o 25/junio/2009 explican que "l os intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega". si Dicho de otro modo, con otras sentencias del Tribunal Supremo como las de 10/abril/2023 u 8/enero/2024: " en cuanto al momento inicial del devengo de los intereses de los anticipos, que será el de cada pago o entrega conforme a doctrina jurisprudencial totalmente consolidada (...) a la que no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios".

Por lo tanto resulta correcto el criterio de la sentencia de instancia en cuanto al día inicial del devengo de intereses que se sitúa en la fecha de entrega de las distintas cantidades.

(B) En lo que hace a la fijación del dies ad quem, lo primero que debemos hacer es distinguir el supuesto que nos ocupa de aquellos otros en los que la apelante ha sido condenada en su condición de depositaria, en los que sus obligaciones vienen establecidas con carácter legal, y no meramente contractual.

El Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de fecha 14/septiembre/2017, se pronunció respecto a la distinta configuración de las responsabilidades de la promotora y de el garante avalista o asegurador, siendo así que en el supuesto que nos ocupa, según antes se ha dicho, la condena al abono de las cantidades indicadas es consecuencia de que Banco de Santander, como sucesor de Banco Popular, y este de Banco de Andalucía y BANESTO, emitió varios avales colectivos, e individuales a favor de algunos clientes de varias promociones para garantizar la devolución de las entregas. Y tal es la pretensión principal que termina por ser estimada..

En cuanto al momento hasta el que deben pagarse intereses, como afirma la parte recurrente, respecto de su condición de avalista existen posiciones contradictorias en la sentencias de las Audiencias Provinciales, contradicción que también ha tenido reflejo en la este tribunal, a falta de un criterio seguro que pueda proporcionar el Tribunal Supremo cuya existencia no nos consta ni ha sido citado por las partes. Debe hacerse notar que en su sentencia de 28/marzo/2023 se planteaba el problema de si el final del devengo de intereses podía fijarse a la fecha de declaración del concurso de la promotora, pero no llegó a entrar en el fondo de la cuestión por problemas procesales.

(a) En alguna resolución precedente ( sentencia de 29/septiembre/2023, rollo nº 403/2022) nos hemos referido a argumentos de índole legal y jurisprudencial que podían avalar la tesis mantenida por la demandada apelante en el sentido de referir el día final del devengo de intereses a la fecha de la declaración de la deudora principal AIFOS en estado legal de concurso.

Es lo que parece inferirse con carácter general de lo establecido en el art. 1826 del Código Civil: " El deudor puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor". Se impone por tanto la imprescindible correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria avalista al pago de intereses y el de la correlativa obligación del deudor principal.

Y si el cese de devengo de intereses para la promotora se produce a partir de la declaración del concurso (así lo disponía el art. 59.1 de la Ley Concursal entonces vigente y hoy el art. 152.1: " Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía"), no hay razón para que ello también ocurra para las entidades avalistas. Es importante hacer notar que su responsabilidad es de origen contractual, no legal como en el caso de las entidades depositarias cuyo régimen de responsabilidad en general y también en orden al devengo de intereses es sustancialmente diferente.

Fuera del ámbito de la Ley 57/68, la posición del Tribunal Supremo es estos supuestos es la ya relatada, es decir: " El carácter accesorio de la fianza ( art. 1826 CC ) provoca que, si este efecto de suspensión del devengo de intereses en caso de concurso del deudor principal conlleva que no le sean exigibles los intereses remuneratorios posteriores a la declaración de concurso, y mientras esto sea así, tampoco resulten exigibles estos intereses al fiador". Y aún dentro de dicho ámbito, pero para determinar cuál fuera el inicio que no el final del devengo de intereses, la sentencia del Tribunal Supremo de 4/julio/2017 concluye en que " no puede exigirse a la entidad avalista una cantidad superior de la que podrían exigir a la promotora".

Todo ello llevaría a estimar el recurso y declarar que el dies ad quem del devengo de los intereses debe ser el día 23/julio/2009 fecha en la cual el Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga declaro a AIFOS en situación concursal, mediante auto dictado en el Concurso Voluntario nº 947/2009.

(b) En resoluciones más recientes (así sentencias de 11/diciembre/2023, rollo nº 200/2023, y 22/diciembre/2023, rollo nº 188/2023), sin embargo, hemos entendido que el cese del devengo de intereses debe quedar regulado por lo establecido en la primitiva versión de la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, se decir la vigente desde su entrada en vigor en el año 2000 hasta su modificación por la Ley 20/2015.

De ser ello así, la Ley 57/1968 se deberá aplicar en el caso de viviendas bajo las siguientes condiciones: " (c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución".

QUINTO.- Costas. En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,