Sentencia Civil 335/2022 del Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 106/2022 de 14 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento y toma de posición. El recurso interpuesto por los citados codemandados, debe ser parcialmente estimado. En lo sustancial debe confirmarse la sentencia dictada por el Juez a quo. Pese a las dudas que luego expresaremos sobre alguna de las decisiones por él adoptadas, damos en general por reproducidos y hacemos nuestros los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por el Juez a quo para declarar la simulación del contrato litigioso. Con todo, el matiz que deberemos hacer es el de declarar aplicable a la colación la norma del art. 1040 del Código Civil respecto a las donaciones hechas conjuntamente al hijo y a su cónyuge.

Recordemos que el objeto litigioso versa sobre la validez del contrato de compraventa documentado en escritura pública de fecha 6/junio/2006 a través de la cual el causante, Sr. Carlos Manuel, vendió a sus dos hijos de su primer matrimonio (la otra hija había ya muerto sin descendencia) dos inmueble situados en El Puerto de Santa María en condiciones que fundaban la sospecha sobre su realidad. Un hijo del segundo matrimonio, Jesús Carlos (y a su muerte, su madre y sucesora procesal, Constanza) que era heredero testamentario del Sr. Carlos Manuel instó la declaración de simulación que ha sido objeto del presente procedimiento.

SEGUNDO.- Análisis de los motivos que fundamentan el recurso. El recurso se desenvuelve a través de los cinco motivos que pasamos a analizar:

(1) INEXISTENTE INFRACCIÓN DEL ART. 16 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL . Se insta en este primer motivo la nulidad de las actuaciones (reflejada en el primer punto del Suplico del escrito de recurso, conforme al cual los recurrentes lo que solicitan es " Declarar la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas hasta el momento inmediatamente posterior a las alegaciones realizadas por esta parte en relación a la sucesión procesal") por haberse producido diferentes irregularidades procesales, es decir, infracciones de normas esenciales de procedimiento a los efectos de los arts. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Lo cierto, sin embargo, es que ni se dieron las infracciones que se citan, al menos con el alcance que se les atribuye, ni concurre la segunda condición para declarar la citada ineficacia cual es que se haya producido efectiva indefensión.

(a) Todo tiene su inicio, siempre según el discurso de la parte recurrente, cuando al presentar la representación letrada de la Sra. Constanza su escrito de sucesión procesal, de fecha 14/agosto/2020, lo hace encabezándolo con el nombre de su ya fallecido hijo y actor original Jesús Carlos (quien había muerto el día 21/mayo/2020). Tal error impediría que se pudiera tener por sucesora procesal a la Sra. Constanza en tanto que nunca llegó a solicitarlo.

Es claro que se da a tal error o imprecisión una trascendencia que en realidad no tiene, al ser patente lo que a través del citado escrito se pretendía. Y es por ello que se aportó nuevo poder otorgado por la sucesora procesal, que se incorporó a las actuaciones el acta de declaración de herederos abintestato a su favor y es también por eso que, en definitiva, lo que se instó en el Suplico del referido escrito fue que se "tenga por personada y parte en nombre de doña Constanza heredera abintestato de Don Jesús Carlos".

Pero es que además, el eventual error (insistimos que limitado al encabezamiento del escrito y en en ningún caso esencial) siempre sería subsanable conforme a lo dispuesto en el art. 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Mantener lo contrario es posición de poca consistencia por artificiosa e interesada y casi encuadrable en el abuso de derecho procesal proscrito en el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

(b) El primero de los problemas que se plantearon por la parte ahora recurrente cuando la Letrado de la Administración de Justicia le dio traslado de la solicitud de sucesión procesal, tal y como se ordena en el art. 16.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fue el de la falta de acreditación de la aceptación expresa de la herencia por la Sra. Constanza, extremo sobre el que también inciden en este primer motivo los recurrentes, si bien es objeto específico del segundo de modo que al abordarlo a él nos referiremos.

(c) Denuncian los recurrentes la irregularidad que ciertamente se habría producido cuando, tras dictarse por la Letrado de la Administración de Justicia la diligencia de ordenación de 11/septiembre/2020 dando el indicado traslado al resto de partes y evacuar estas el trámite concedido, la Letrado lejos de resolver lo que correspondiera tal y como ordena el precepto (" Acreditados la defunción y el título sucesorio y cumplidos los trámites pertinentes, el Letrado de la Administración de Justicia tendrá, en su caso, por personado al sucesor en nombre del litigante difunto, teniéndolo el Tribunal en cuenta en la sentencia que dicte"), dictó nueva diligencia de ordenación de 14/enero/2021 en la que daba cuenta al Juez del incidente tramitado para que resolviera lo que resultara pertinente.

Este modo de proceder fue irregular en la medida en que la Letrado de la Administración de Justicia hizo sorprendente dejación de sus funciones y de las competencias que le son propias. Y ello provocó que finalmente fuera el Juez quien resolviera sobre la sucesión procesal a través de la (reconozcámoslo) extraña vía de la aclaración de sentencia del art. 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es así que en auto de 3/noviembre/2021, y por la citada vía, se estima que "procede aclarar la sentencia dictada en los presentes autos, de fecha 21 de septiembre de 2021, en el sentido indicado de que la parte demandante es doña Constanza".

Con todo, lo importante es determinar si tal irregularidad constituye una infracción de una norma esencial de procedimiento a los efectos de los preceptos antes reseñados. Y es evidente que no lo es. El propio precepto determina qué ha de entenderse por infracción procesal grave o esencial en los supuestos de invasión de competencias entre las diversas autoridades judiciales. Lo hace el párrafo 6º del art. 225, al considerar que son nulos los actos procesales " cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia". Pero no se afirma lo contrario, es decir, no se afirma la nulidad incondicional cuando sea el Juez quien resuelva cuestiones de la competencia del Letrado de la Administración de Justicia, que de hecho deberá en muchos casos abordar por vía de recurso de revisión ( art. 454 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

(d) En último lugar se alude también al dato (real) de haberse admitido la sucesión procesal después del dictado de la sentencia de la 1ª Instancia, hecho que es tan cierto como intrascendente. No obstante habrá que decir que la Letrado de la Administración de Justicia, pese a no resolver sobre la sucesión procesal, tuvo a la Sra. Constanza en la práctica como parte como es de ver en el encabezamiento de sus posteriores resoluciones (tan decisivo a otros efectos para los recurrentes).

Sea como fuere, ningún efecto relevante tuvo la circunstancia que analizamos, amén de operar de nuevo el principio general de subsanabilidad de los actos defectuosos del art. 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Quizás sea más importante advertir que cualquiera de los problemas analizados no es susceptible de provocar la nulidad pretendida porque no causó indefensión a los demandados recurrentes. Se afirma en el recurso que " la indefensión a la que ha sido sometida esta parte" deriva, en primer lugar, de que " se ha dictado una sentencia sin haber conocido previamente quien ostenta la figura de la parte actora"; en segundo lugar " se ha privado a esta parte de formular cuantos recursos hubieran convenido a su derecho en cuanto a la sucesión procesal" y en el mismo orden de ideas " se ha privado a esta parte de obtener una eventual resolución a través de la cual se acordara el archivo del presente procedimiento" se entiende que como consecuencia de la estimación de su posición acuerda de la sucesión.

Pues bien, que se dictara sentencia sin resolverse expresamente sobre la sucesión no implica merma alguna de derechos u oportunidades de alegación y defensa; al menos nada se alega al respecto, siendo una mera objeción formal sin contenido sustantivo. La segunda alegación podría tener mayor fundamento, que tampoco, ya que la imposibilidad de recurrir el nonato decreto del Letrado de la Administración de Justicia sobre sucesión procesal se ve compensada con las amplias oportunidades que ha tenido la parte recurrente para poner de manifiesto a través del presente recurso cuantas alegaciones pudieran haberlo fundamentado. Recordemos que su representación letrada desde el primer momento, esto es, al evacuar el referido trámite del art. 16.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya alegó las dos razones que ahora en sustancia fundamentan estos dos primeros motivos del recurso de apelación, a saber, que no se acreditaba la aceptación de la herencia y que no se solicitaba la sucesión procesal a nombre de la Sra. Constanza. Y a ambos problemas se le da cumplida respuesta en la presente resolución de manera que difícilmente puede mantenerse que se haya finalmente producido indefensión a los demandados.

(2) EL PROBLEMA DE LA ACREDITACIÓN DE LA SUCESIÓN PROCESAL. En el segundo motivo de recurso se denuncia, no sin alguna razón, que no se ha aportado documento alguno del que inferir la aceptación de la herencia del primitivo actor, Jesús Carlos, y consiguientemente la legitimación activa de su madre, la Sra. Constanza, de tal modo que "sería por tanto [su] herencia yacente, en virtud de lo establecido en el art. 6.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que ostentaría la legitimación para suceder procesalmente al Sr. Jesús Carlos".

Reconozcamos con la representación letrada de los recurrentes que no se ha aportado a los autos el documento que se cita por la Sra. Constanza y del que incluso se hace eco el Juez a quo en el citado auto de aclaración de 3/noviembre/2021. Nos referimos a la escritura pública de manifestación y aceptación de herencia supuestamente otorgada por la Sra. Constanza el día 13/agosto/2020. Con el escrito en el que se instaba la sucesión procesal de su fallecido hijo Jesús Carlos, fechado el día 14/agosto/2020, solo se aporta el acta de notoriedad de 4/agosto/2020 en cuya virtud la Sra. Constanza es declarada heredera abintestato de su hijo. Más allá del valor que deba darse a tal documento y a la propia presentación (es decir, prosecución en el caso de la ahora actora) de la demanda litigiosa, lo cierto y seguro es que tal documento no ha sido localizado en el expediente digital aunque a él llegue incluso a referirse el Juez a quo.

Así las cosas, lo que cabe plantearse es si, faltando la acreditación de la aceptación expresa y formal de la herencia, puede inferirse de alguno otro modo de suerte que se dé vitalidad y consistencia a la legitimación activa de la Sra. Constanza.

En el art. 999 del Código Civil se considera que es aceptación tácita la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero. Como decían Las Partidas de forma muy gráfica, sólo los actos de señor implican aceptación tácita, y por tales hemos de entender los que sólo puede realizar quien ostenta dicha titularidad. La Jurisprudencia ha seguido una línea uniforme al exigir que los actos sean claros y precisos de modo que revelen la voluntad inequívoca de aceptar la herencia, como insiste la sentencia del Supremo, de 31/mayo/2006: " En materia de aceptación de herencia, la Jurisprudencia de esta Sala ha sido profusa (...), así como la doctrina de la Dirección de los Registros (...), exigiendo unánimemente actos claros y precisos que revelen la voluntad inequívoca de aceptar la herencia. Ha de tratarse de hechos que no tengan otra explicación, pues lo que importa es la significación del acto, en cuanto indica la intención de hacer propia la herencia y no de cuidar el interés de otro o eventualmente el propio para después aceptar".

¿Qué ocurre a estos efectos con la declaración de herederos abintestato? Según la mejor doctrina no cabe emitir una respuesta concluyente respecto de todos los casos que se presenten sino que la aceptación tácita es efecto que debe reconocerse en congruencia con las circunstancias del supuesto objeto de examen. La declaración de herederos abintestato debe incluirse entre los actos dudosos a la hora de establecer si se ha producido o no una aceptación tácita de la herencia. Así por ejemplo, si quien promueve el procedimiento de declaración de herederos es uno de los llamados a la herencia, se habrá producido una aceptación tácita, sin que este efecto pueda afirmarse con la misma intensidad cuando el heredero sea declarado en un expediente promovido por otro.

Sea como fuere, parece que la tendencia más nítida es la que considera que no se produce aceptación tácita, por cuanto (como explica la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, de 10/julio/2018) " la declaración de herederos (...) se encuentra sujeta a la posterior aceptación de la herencia por los herederos, sin que se pueda estimar que el mero hecho de promover la declaración de herederos abintestato implique la aceptación tácita de la herencia, máxime cuando para promover el acta de notoriedad se precisa un interés legítimo". Con absoluta contundencia niega el efecto que aquí comentamos la sentencia del Tribunal Supremo de 22/julio/2002, a cuyo tenor: " tampoco tiene trascendencia alguna en orden a tener por aceptada tácitamente la herencia el hecho de que se hubiera solicitado en expediente de jurisdicción voluntaria para la declaración de herederos, porque esto supone en el "iter" sucesorio, un estadio anterior y distinto al otro posterior de aceptación de la herencia".

Dicho lo anterior, no es menos cierto que el conjunto de actuaciones llevadas a cabo por el herederos presunto en orden a obtener su declaración como tal para luego iniciar (o continuar) acciones en defensa y reivindicación del haber hereditario, sí deben interpretarse como aceptación tácita: no es lógico pensar que así se actuara si no fuera porque los interesados se consideraran ya herederos. Seguimos a la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 2ª, de 25/enero/2010: " el hecho de promover la declaración herederos "abintestato", no tiene por qué implicar por sí misma la aceptación tácita de la herencia, ya que la finalidad que persigue es conocer la condición de heredero de una persona concreta en la sucesión de otra, como presupuesto para el ejercicio del "ius delationis", colocándose en situación de poder decidir de manera jurídicamente eficaz sobre la adquisición o repudiación de la herencia". Ahora bien, " cuando esa conducta previa va seguida del ejercicio de una acción que tiene origen en el carácter de heredero del demandante, cual es la acción de petición de herencia frente a quienes supuestamente han obtenido bienes que forman parte del caudal relicto del causante de quien demanda, no cabe duda a juicio de este Tribunal, de que se ha dado una aceptación tácita de la herencia".

Tal puede ser el caso de autos en el que la Sra. Constanza sin solución de continuidad instó la declaración de herederos respecto de su fallecido hijo Jesús Carlos, para luego personarse como su sucesora procesal en litigio por él entablado en el que se insta la nulidad de una compraventa simulada a varios de los legitimarios o, en su caso, la colación de la donación disimulada, todo ello en aras de proteger el haber hereditario. No en balde, según mantiene, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 27/marzo/2008: " La reivindicación de bienes que pertenecen a la masa hereditaria ha sido considerada como un acto que supone dicha aceptación en sentencias de esta Sala, entre las que pueden citarse las de 12 julio 1996 , 20 enero 1998 y las que en ella se citan, y 25 enero 2000 ".

(3) EVENTUAL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE LA SIMULACIÓN (RELATIVA) DE LAS COMPRAVENTAS LITIGIOSAS. Debemos dar por reproducidas de nuevo las razones expuestas por el Juez a quo en los Fundamentos de Derecho 2º y 3º de la sentencia recurrida. Particularmente el análisis de los indicios que llevan al Juez a quo a tener por acreditada la simulación.

Y es que concurren, como allí se explica, la mayoría de los indicios típicos que la doctrina ha ido acuñando en éste ámbito: (1) La causa simulandi (concurrencia de causa o motivo que lleva a las partes a dar la apariencia de negocio jurídico a uno que no existe) puede derivarse, a posteriori, del documento privado de 16/octubre/2007 suscrito por los demandados: se trataba simple y llanamente de atribuir a algunos de los coherederos una parte sustancial del patrimonio del causante en perjuicio del resto de interesados; (2) Nada se sabe en puridad sobre el resto del patrimonio del Sr. Carlos Manuel, pero el indicio de la omnia bona (venta o gravamen de todo el patrimonio del simulador o la parte más selectiva del mismo) no es descartable que también concurriera; (3) Con más claridad se aprecia la affectio (existencia de relaciones familiares, de amistad, dependencia, negocios o que de otro modo vinculen al simulador y su cómplice); (4) La subfortuna (falta de capacidad económica del adquirente para atender las obligaciones asumidas en el contrato que se impugna por simulado) es indicio que de ordinario adquiere una extraordinaria importancia y que en autos con claridad se halla presente. Nada se ha acreditado con suficiencia sobre la capacidad económica de los compradores como para abordar el negocio litigioso, por más que tuvieran algunos ingresos ordinarios que no ilustran sus posibilidades de compra. La sospecha se incrementa si tenemos en cuenta que el medio de pago no es susceptible de comprobarse, como tampoco lo es el ingreso y destino del precio, diluido en una inconsistente evasión fiscal en paraísos fiscales; (5) Concurre también el pretium confesus (precio no entregado de presente en contratos de compraventa simulados). Adviértase además que la carga probatoria de la realidad del pago pesaba sobre los hipotéticos compradores. La relevancia del indicio es notable en la medida en que esa pasividad es sugestiva de la imposibilidad de acreditar el pago y por tanto de la eventualidad de que éste nunca se hubiera producido; (6) Es de apreciar el pretium vilis (precio bajo de las fincas que se han transmitido) en tanto que es notorio que el precio pactado de 150.000 euros por cada uno de los apartamentos no se adecua a los del mercado; (7) Por fin, es usual la concurrencia, como sucede en el supuesto litigioso de la retentio possessionis (inexistencia de ocupación posesoria por parte del adquirente de la cosa transmitida y la correlativa continuación en la posesión por parte del transmitente). En este punto, lo ocurrido no deja de causar perplejidad ya que, cumpliendo con el canon del indicio, la retención posesoria es tal que los supuestos vendedores se reservan el usufructo vitalicio.

Así las cosas, nos parece seguro que el conjunto de prueba practicada debe dar lugar a tener por acreditada con la suficiencia requerida la simulación del contrato de compraventa litigioso. Con todo, demos expresa respuesta a las alegaciones de los recurrentes contenidas en este motivo:

(a) Se alude con particular insistencia en el reconocimiento del vendedor, Sr. Carlos Manuel, de haber recibido el precio, circunstancia esta que, de conformidad con lo establecido en el art. 1218 del Código Civil, evidencia sin posibilidad de contradicción la realidad de la compraventa.

Sin perjuicio de dar reproducido cuanto se ha dicho sobre el particular, debemos ahora analizar la eficacia probatoria de la escritura pública de 6/junio/2006, justamente para indicar que no puede dársele el valor que se pretende, dado que éste es estrictamente el previsto en el art. 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("los documentos públicos comprendidos en los números 1 º a 6º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella") sin que alcance por tanto a la verdad intrínseca, material, de las afirmaciones contenidas en la escritura.

Es por ello que debe tenerse presente que la fe pública engloba exclusivamente a aquello que puede ser percibido por el fedatario en unidad de acto en el momento del otorgamiento, pero no es apta para alcanzar a la veracidad de las declaraciones realizadas por los demás intervinientes en la documentación de un hecho, acto o estado de cosas. Tal y como ha afirmado en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo " hay que distinguir entre la certeza de las manifestaciones hechas por las partes ante el notario, de que esas manifestaciones se correspondan con la realidad" (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 24/febrero/2000). De este modo los demás componentes del hecho, acto o estado de cosas de que se trate, particularmente lo referido a la veracidad de las manifestaciones de las partes podrá ser atacados y desvirtuados con apoyo en cualesquiera medios de prueba, tal y como sucede en el supuesto de autos.

Citemos para ilustrar las anteriores afirmaciones la sentencia del Tribunal Supremo de 20/mayo/2021: " Una cosa es el valor probatorio de los documentos en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación acerca del contenido de los documentos (por todas, sentencia 235/2018, de 23 de abril ), puesto que la expresión "prueba plena" de los arts. 319.1 y 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los documentos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y conforme al conjunto de las pruebas aportadas ( sentencia 507/2019, de 1 de octubre )".

O la de 15/junio/2021: " La mención a la prueba plena que se hace en el art. 319.1 LEC debe ser entendida en el sentido de que el documento público aportado al procedimiento (en este caso, la escritura notarial de subrogación), además de su legitimidad de origen y fehaciencia de contenido, por sí mismo y si necesidad de ningún otro elemento demostrativo o de deducciones o interpretaciones, acredita los contenidos a los que se refiere expresamente el precepto: "hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella". Conforme a reiterada jurisprudencia, "hecho" es todo lo que abarca la unidad de acto, desde la comparecencia hasta la lectura y suscripción del documento, incluyendo las manifestaciones de los otorgantes, pero sin que respecto a éstas la autenticidad vaya más allá de considerar probado que se han realizado o emitido en presencia del fedatario y sin afectar a su veracidad intrínseca, porque este aspecto excede de la percepción notarial. De tal manera que lo que resulta probado es lo que el fedatario público ve, oye o percibe sensorialmente, pero no la verdad de lo restante, respecto de lo que cabe prueba en contrario o apreciación en conjunto con el resto de la prueba ( sentencia 976/2005, de 14 de diciembre , y las que cita). Por esta razón, la jurisprudencia de esta sala es unánime al considerar que no cabe aislar una sola prueba para pretender dar por probados los hechos que exceden del ámbito del art. 319.1 LEC , ni tampoco permite a los tribunales valorar los documentos públicos de manera independiente del resto del material probatorio, puesto que no gozan de prevalencia sobre los demás medios de prueba ( sentencia 976/2004, de 18 de octubre , y las que en ella se citan). Como declaró la sentencia 919/2011, de 15 de diciembre : las normas relativas a la fuerza probatoria de los documentos públicos, que son las que se denuncian como infringidas, no excluyen la necesidad de que los tribunales entre a valorar las declaraciones que en ellos se contienen".

(b) En segundo lugar los apelantes discuten el valor probatorio del documento privado de 16/octubre/2007 " en el cual supuestamente intervienen". En la sentencia recurrida se hace un espléndido análisis del sentido de ese documento, pero en todo caso de su existencia no se puede dudar por cuanto es admitida y explicada por alguno de los demandados. Y no se trataba de modificar el contenido de la escritura pública (y de ser así, no se violaba la regla establecida en el art. 1230 del Código Civil al no ser tercero ninguno de los intervinientes sino otorgantes de la escritura), sino de documentar un nuevo acuerdo simulatorio del que hacían partícipe a Jesús Carlos.

c) El esfuerzo dialéctico se dirige finalmente a cuestionar " la falta de solvencia de mis clientes". En el caso de Mario se insiste en el accidente sufrido y la indemnización y pensión que estaría percibiendo que considera que " es un hecho notorio y admitido por sus hermanos". Lo cierto es que nada consta acreditado en punto a tales ingresos, no existen datos para inferir esa notoriedad y tampoco se alude a una admisión procesal de aquellos hechos.

Por su parte, que Matías y su esposa tuvieran ingresos regulares en los años precedentes a la compra (se alude a los años 2003 a 2005) solo sirve para enervar parcialmente la eficacia del mencionado indicio de la subfortuna. Decimos parcialmente porque, aun con los ingresos que se citan, no se antoja fácil financiar la compraventa de un inmueble por el supuesto precio de 125.000 euros, que representaría el 69% de los ingresos (brutos) obtenidos en esos tres años (181.000 euros). Pero también porque ya el Juez a quo puso de manifiesto la inconsistencia de los ingresos irregulares que se decían percibidos.

(4) INFRACCIÓN DE LAS NORMAS SOBRE COLACIÓN DEL ART. 1040 DEL CÓDIGO CIVIL . El abordaje de este motivo pasa por recordar que la actora solicitó en primer lugar en el Suplico de su demanda la nulidad del contrato de compraventa por causa de simulación y el consiguiente reintegro al caudal hereditario de los dos inmuebles litigiosos (apartado B) y, al margen de otras pretensiones subsidiarias inoperantes en autos, instó también en segundo lugar y con ese mismo carácter que se declarara la nulidad de la donación encubierta (apartado E). En todos los casos, se instaba la condena de los demandados " a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a llevar a cabo los actos necesarios para que los pronunciamientos de la sentencia tengan efectividad" (apartado F).

Pues bien, el Juez a quo admite la simulación, pero en el momento de concretar sus efectos, deja de aplicar la tesis ya acuñada por el Tribunal Supremo respecto de la imposibilidad de apreciar la presencia de una causa verdadera y lícita del contrato que se pretendía encubrir, de manera que este último contrato (la donación disimulada) pudiera subsistir si reúne los requisitos necesarios para su validez y eficacia. Todo ello a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de11/enero/2007, a cuyo tenor: " Esta Sala considera que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. El art. 633 Cód. civ., cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos".

En su lugar considera, quizás de forma forzada y poco razonable, que tal donación era válida. Y lo explica en el Fundamento de Derecho 4º: admite que "la práctica nos enseña que la simulación en una compraventa de inmuebles celebrados entre un progenitor y alguno de sus hijos habitualmente esconde la intención de beneficiar por encima al resto de los herederos evitando los límites que la ley fija para los derechos legitimarios", pero en el caso de autos " no se entiende que el causante pretenda transmitir en vida, fraudulentamente, unos bienes a una parte de sus hijos en perjuicio de otro legitimarios para luego, en muerte, mejorar a estos últimos en perjuicio de aquellos". La conclusión de todo ello es el reconocimiento de " la donación subyacente de los inmuebles en favor de los demandados, debiéndose colacionar en todo aquello que perjudique los derechos legitimarios del resto de coherederos", que queda así reflejado en el Fallo: se declara la nulidad del contrato de compraventa " por simulación relativa, considerándose como donación, debiéndose colacionar en aquello que pudiera perjudicar la legítima estricta, en su caso".

Sea cual sea el juicio que merezca la decisión de admitir la validez de la donación eventualmente encubierta y la consiguiente obligación de colacionarla, lo cierto es que el pronunciamiento es firme al haberse aquietado a él la actora. De él hemos por tanto de partir.

Son los demandados, es decir y en puridad, la Sra. Carmela quién lo recurre. Más allá de la obligación general de colacionar la donación litigiosa ( art. 1035del Código Civil), lo que se advierte por la recurrente es que al ser cónyuge de uno de los legitimarios (de Matías) es de aplicación la norma contenida en el art. 1040 del Código Civil, que en los casos de donaciones hechas conjuntamente al hijo legitimario y a su cónyuge, establece que solo se colacione la mitad de la cosa donada.

Pese a que la alegación ya se hizo en el escrito de contestación, el Juez a quo no se pronuncia sobre el particular. Y cabe rechazar la alegación de la representación letrada de la parte apelada según la cual la mención en el transcrito Fallo a la obligación de colacionar " en su caso" ya estaría contemplando la circunstancia que analizamos. Más bien parece que se hace eco de la regla general según la cual si en el relictum existen bienes suficientes para cubrir la legítima, al margen de su computación para fijar las cuantías, el donatum no se verá perjudicado ( arts. 1045 y 1047 del Código Civil).

Con todo, el problema de la colación no es una cuestión que se hubiera introducido en autos por la parte actora. No formaba parte del objeto litigioso. La representación letrada de la actora en el citado apartado F) del Suplico de la demanda nada solicitó respecto de la colación, ni la de los codemandados formuló reconvención sobre el particular. Es en este sentido discutible desde la perspectiva del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la sentencia fuera ajustada y congruente con las pretensiones expresamente deducidas. Y pese a que el Juez a quo se haya pronunciado sobre la obligación de colacionar, es muy discutible que debamos nosotros ahora resolver sobre su alcance. Solo a través de una interpretación extensiva (y muy proclive a dar solución efectiva al largo conflicto familiar existente) podía entenderse que de la petición del Suplico de condenar genéricamente a las partes a " llevar a cabo los actos necesarios para que los pronunciamientos de la sentencia tengan efectividad" se infiere la obligación de colacionar y de determinar en definitiva su alcance. Bajo tales premisas, el motivo deberá ser admitido en los términos que figuran en el Fallo de la presente resolución.

(5) SUPUESTA INFRACCIÓN DEL ART. 394 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL EN RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS DE LA 1ª INSTANCIA. Que todo ello sea así, no significa que haya una estimación parcial que justifique la revocación de la condena en costas de la 1ª Instancia en aplicación de la regla prevista en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La especificación del Fallo recurrido que aquí se acuerda no es contraria en absoluto a la pretensión inicialmente deducida en la medida en que es una mera determinación de lo que muy genéricamente se instaba en el tan citado apartado F) del Suplico de la demanda. Si esa interpretación vale para eludir la falta de congruencia, habrá entonces de admitirse que también debe ser útil para justificar su estimación íntegra.

Lo que verdaderamente se plantea es el de la condena en costas en el caso de estimación de una pretensión subsidiaria, es decir, la de la simulación relativa y validez de la donación, circunstancia de la que extrae la parte recurrente una suerte de estimación parcial de su demanda que no se hace acreedora del vencimiento en costas.

Pues bien, muy al contrario en la doctrina del Tribunal Supremo se mantiene invariablemente la tesis según la cual la estimación de una pretensión subsidiaria supone, a los efectos de la condena en costas, la estimación de la demanda y el vencimiento objetivo que justifica la condena. Citemos algunas que confirman el anunciado criterio.

Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 28/febrero/2002 se dice: "la imposición de costas es preceptiva, porque, aún cuando la Sentencia apelada no apreciase la petición principal (...), sin embargo, se optó por la subsidiaria en el pedimento (...), y es obvio, pues, que cuando se intercala una petición subsidiaria de una principal, si se descarta la principal y se acepta la subsidiaria, prácticamente, se está también estimando la demanda, por lo cual, procede la imposición de las costas a que se refiere el art. 523".

Por su parte, la de 10/junio/2004 contiene el siguiente razonamiento: " Lo que juega a efectos del vencimiento objetivo que autoriza a imponer las costas de primera instancia al demandado, es que la pretensión principal hubiera sido plenamente acogida, como ha sucedido en este supuesto, ya que al formular el actor peticiones principales junto a otras que se presentan alternativas o subsidiarias, permite al juzgador decidir por una u otra, y esto significa admisión total de la demanda ( Sentencias de 29-10-1992 , 16- 11-1993 y 1-6-1994 ), ya que lo que resulta claro es que no concurre supuesto de estimación en parte de la demanda ( Sentencia de 1-6-1995 ). La sentencia de 27 de noviembre de 1993 , estudia de modo detallado la cuestión para sentar la doctrina que el artículo 523-1 procede tanto si se acoge la pretensión principal, como las subsidiarias o alternativas, ya que no resulta posible en principio conceder las dos o más peticiones alternativas a la vez y viene a predominar la idea de victus victori".

TERCERO.- Costas del recurso. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,