Sentencia Civil 436/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 442/2023 de 15 de abril del 2024

PRIMERO.- La parte demandante impugna en el recurso de apelación, en primer lugar, el pronunciamiento que acuerda la atribución de la custodia compartida sobre la hija menor a ambos progenitores, interesando que se le atribuya a la madre, con el régimen de visitas y estancias a favor del padre que detalla en el recurso y con una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 € mensuales. Subsidiariamente, para el caso de que se mantenga el régimen de custodia compartida, se interesa que se establezcan visitas intersemanales con pernocta, y una pensión a cargo del apelado de 125 €, por el desequilibrio entre los ingresos de ambos progenitores.

SEGUNDO.- Se ha de comenzar con la impugnación del régimen de custodia compartida sobre la hija menor establecido en la sentencia recurrida. En el recurso se alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de justicia rogada y del principio de interés superior de la menor. Estima la apelante que este último principio se vulnera por cuanto: (i) los progenitores residen en localidades y provincias diferentes; (ii) existe una mala relación entre los progenitores; (iii) el padre no cuenta con red de apoyo familiar para el cuidado de la menor.

En segundo lugar, se alega la vulneración del principio de justicia rogada, porque el régimen establecido en la sentencia apelada no se adecúa a lo solicitado por el padre. Debemos rechazar de plano este segundo motivo de recurso, por cuanto las medidas que afectan a los menores pueden ser adoptadas de oficio, atendiendo al interés superior del menor, por lo que en modo alguno puede apreciarse la infracción del principio de justicia rogada por el hecho de haberse adoptado un sistema de custodia compartida que no coincida exactamente con el pretendido por el padre en la contestación a la demanda. Pasamos, por tanto, a analizar el primer motivo de recurso.

La custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92 permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso «favorable» por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Por tanto, no puede prosperar el argumento esgrimido de la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal porque no es un requisito necesario.

El precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del art. 92 CC, que impone al juez atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores. Se ha de recordar que estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer el interés de los menores sobre cualesquiera otras consideraciones. En las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que "es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses". Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ("favor filii"), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

En la jurisprudencia reciente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado decididamente a favor del régimen de custodia compartida ( STS de 30 de octubre de 2018), pero debiendo primar el interés del menor, por lo que hemos de compartir con la parte apelante que se han de valorar en cada caso las circunstancias concurrentes atendiendo al superior interés del menor, para determinar la procedencia o no de un sistema de custodia compartida. En este sentido, cabe citar la Sentencia nº 33/2016, de 4 de febrero de 2016, en la que se dice ha de primar el interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos: "Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 )."

Y en la Sentencia nº 36/2016, del Tribunal Supremo, de 4 de febrero, se argumenta: "Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad."

Igualmente la STS de 27 de junio de 2016 cita la doctrina sentada en la Sentencia de 3 de mayo de 2016, en la que se indica que la Sala Primera viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016, entre otras): (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. (ii) Se evita el sentimiento de pérdida. (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Partiendo de ello, como declara la STS de 9 de marzo de 2016 la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).

Igualmente, resulta oportuno exponer la doctrina de esta Sala sobre la custodia compartida, resultando ilustrativa la Sentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz 652/2019, de 24 de septiembre, en la que se argumenta: "Debemos partir por tanto de que no es preciso señalar especiales circunstancias para que tal guarda y custodia compartida se pueda realizar, sino que será precisamente lo contrario en el sentido de que deberán ser las causas obstativas las que deberán acreditarse para denegar el sistema, siempre atendiendo a que se produzca el interés del menor, pues como indica la sentencia de 19 de julio de 2013 "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Como señala la STS de 22 julio 2011 "lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor", de donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. El mantenimiento de la guarda y custodia compartida , resulta sin duda la mejor solución para los menores por cuanto les permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación". En el presente procedimiento, no se alegan por la madre de la menor circunstancias especiales que impidan la aplicación de dicho sistema o que acrediten que no sea adecuado para la hija, y si bien no existen unas relaciones especialmente fluidas entre la pareja, no presentan una intensidad tal que determinen que ello pueda perjudicar la educación, desarrollo o desenvolvimiento de la menor, debiendo no obstante y en atención a ella tratar de limar en lo posible las asperezas existentes. Por otra parte consta la estrecha relación de la hija con el padre, existiendo un amplio sistema de visitas establecido tanto en cuanto a días de estancia con pernocta intersemanal, y fines de semana alternos lo que supone un amplio sistema de estancias muy próximo a la custodia compartida . Ello supone que el padre presenta una implicación amplia en la vida de los menores, con lo cual la instauración de una guarda y custodia compartida no supondría una alteración sustancial de la situación de la hija."

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, hemos de valorar si concurren circunstancias obstativas al establecimiento del sistema de custodia compartida por considerar la custodia exclusiva de la madre más beneficiosa para la hija.

En la sentencia apelada se argumenta en los siguientes términos: "La prueba practicada ha puesto de manifiesto que ambos progenitores tienen capacidad y habilidad para desarrollar la guarda y custodia en relación a la menor, sin que las argumentaciones de la madre solicitando una guarda en exclusiva para ella, estén justificadas ni fundamentadas, de ahí que no pueda ser atendidas, respondiendo mas a criterios personales y preferencias de cómo se debe llevar la guarda, que al propio interés de la menor. En este sentido, y cuando eran pareja, ambos consintieron que la menor entrara en guardería y fuera atendida por cuidadoras, la misma que tiene ahora, dados los horarios y profesiones que ambos desempeñaban, aceptándolos en ese momento DOÑA Rosario, sin que pueda pretender ahora que no son aceptables y que es mejor el cuidado de la hija por la abuela materna, siendo un criterio personal que no puede por su simple voluntad imponer a la otra parte. En el mismo sentido, la forma en que el padre atiende a la menor y ejerce la guarda cuando está en su compañía, olvidando DOÑA Rosario que debe respetar el ejercicio de la misma por el otro progenitor y sus criterios, cuándo estos no vayan en contra del interés del menor, que es el único que hay que tener en cuenta, no los intereses y deseos particulares de cada uno, o lo que cada uno considera en cada circunstancia que es lo mejor para la hija. Respeto que debe mantenerse cuando este interés de la hija está perfectamente atendido por el padre, como se ha puesto de manifiesto por la prueba practicada, esencialmente las dos declaraciones, sin que se haya acreditado que la menor se haya afectado por la separación o haya tenido problemas médicos por la gestión de los mismos ha hecho el padre cuando la ha tenido bajo su guarda. La extensa prueba aportada por DOÑA Rosario, y los mismos términos de su declaración, lo que ponen de manifiesto es que se olvida del carácter común que tiene la hija, pretendiendo tomar decisiones ella sola cuando ya existe una custodia compartida estipulada en el auto de medidas, como la misma referencia al colegio de DIRECCION000 "al que irá", cuando la menor está empadronada en DIRECCION003. Es un hecho que fue la madre la que se marchó a DIRECCION000 tras el dictado del auto, decisión voluntaria y que se entiende justificada para ella, tanto a nivel personal como profesional. Esta nueva situación, sin embargo, debe encajarse en la custodia de la hija, siempre bajo el primordial interés de la menor, además del interés del progenitor que se ha desplazado, y del interés del padre que se ha quedado en la misma localidad en la que residían cuando eran pareja. Y bajo esta nueva situación no puede obviar la actora que, tanto la hija como el padre, se adapten sin más a sus nuevas circunstancias, incluso prefiriendo que la hija la cuide su madre antes que el propio progenitor, lo que carece totalmente de base jurídica alguna, ni está justificado mínimamente con la guarda que está ejerciendo el padre desde el nacimiento de la menor, y que igualmente ejerce también de forma compartida con otros hijos de anterior matrimonio. Tampoco la distancia entre las dos localidades es impedimento alguno. Dándose en este caso los requisitos de la custodia compartida, procede acordarla en los términos que se recogen en el fallo."

La parte apelante aduce tres circunstancias obstativas, a saber, la distancia entre los domicilios de los progenitores, la mala relación entre los mismos, y la falta de red familiar de apoyo del padre que debe contratar cuidadoras.

En cuanto a la distancia geográfica, se alega en el recurso que los progenitores residen en localidades y provincias diferentes, ya que ha quedado probado y no ha sido discutido que desde que por Auto de fecha 22 febrero de 2022 se dio a la recurrente un plazo de 15 días para desalojar la vivienda familiar, la misma se trasladó con la menor a la localidad de DIRECCION000, su localidad natal y donde reside toda la familia materna. Se aduce que la menor cuenta con 2 años de edad -a la fecha del recurso-, aún se encuentra en la guardería, es niña muy pequeña para afrontar kilómetros y carretera constantes de DIRECCION000 hasta DIRECCION003, ya que semanalmente una niña de 2 años hará 185 kilómetros mínimo, y 740 kilómetros al mes, mientras sus padres, adultos, solo harán la mitad, lo que supone que la hija estará como mínimo 12,5 horas mensuales circulando en carretera, ya que la distancia entre ambas localidades es de 33 km y entre los domicilios de sus progenitores de 37 km. Por ello, estima la apelante, que el mejor interés de la menor es permanecer bajo la guardia y custodia materna con un régimen de visitas para el padre que le aporte estabilidad.

Esta Sala estima que dicha distancia no impide que pueda establecerse un régimen de custodia compartida. Aunque se sitúen en distintas provincias, la distancia es de poco más de 30 km. Así nos hemos pronunciado en un supuesto similar en que ambos progenitores residían en distintas localidades en la Sentencia número 142/2015, de 2 de marzo, estimando que ello no constituye un óbice para que pueda acordarse un sistema de custodia compartida, máxime si tenemos en cuenta que el argumento de evitar desplazamientos al hijo decae ante la evidencia de que el hijo debe desplazarse con el padre para el ejercicio de los derechos de visitas y estancias a favor del progenitor no custodio. En dicha sentencia argumentamos: "El único inconveniente a que se hace referencia en el informe pericial viene representado por la distancia geográfica de los domicilios de los litigantes ( DIRECCION001 y DIRECCION002) y el continuo traslado del menor por dicha causa, mas entendemos que dicha circunstancia no es óbice alguno, especialmente cuando va a ser el padre quien se hará cargo voluntariamente de dicho transporte, con el consiguiente esfuerzo tanto material como económico."

Por tanto, frente al beneficio que para la hija menor supone el régimen de custodia compartida por ambos progenitores, ya que ambos están igualmente capacitados, no estimamos que una distancia de 33 km resulte un obstáculo insalvable para la adopción de dicho régimen de custodia, además de que el padre continúa viviendo en la misma ciudad donde residían durante la convivencia, siendo la madre la que se ha trasladado, eso sí, de forma justificada, al lugar donde reside su familia y donde manifiesta tener una mayor estabilidad profesional, pero ese cambio de residencia no puede impedir el régimen de custodia compartida, que es el que más se asemeja al que regía durante la convivencia, además de no estimar que la distancia lo impida.

En segundo lugar, se alega que existe una mala relación entre los progenitores, y prueba de ello son los audios que el padre de la menor ha obtenido extrayendo discusiones entre ambos, así como, el informe pericial de psicólogo sancionado por el Colegio de Psicología precisamente por haber actuado con mala praxis. Se alega que el apelado ha hecho todo lo posible para hablar mal y desacreditar la figura de la madre, contratando una pericial para que se diga que su comportamiento es nocivo para su hija. Y, se añade en el recurso, que otro motivo de conflicto constante es la salud de la menor, ya que el padre justifica su dejadez en el cuidado en que la recurrente es primeriza y sobreprotege a la menor pero, a respuestas de la defensa de la misma, se evidenció cómo el padre se ha negado en innumerables ocasiones a llevarla al pediatra, escudándose en amigos pediatras a los que el mismo pregunta por teléfono; siendo pruebas objetivas los informes de los que se desprende que la menor ha estado durante meses con tratamiento de hierro, así como, los arañazos, heridas, golpes en la espalda, conjuntivitis, vómitos, la barbilla completamente quemada, etc., sin que el padre haya llevado a la menor al médico. Y, aun peor, estuvo meses sin entregar a la madre la tarjeta sanitaria y sin poder comprar los medicamentos de la menor. Por ello, considera la recurrente, que la realidad es que la custodia compartida va a ser un vivero de jurisdicciones voluntarias para determinar la localidad de colegio, lugar de Primera Comunión y catequesis, psicólogo, médico, actividades extraescolares, etc, toda la vida de la hija Trinidad va a estar judicializada; añadiendo que la menor se encuentra totalmente integrada y con familia y amigos del barrio en DIRECCION000.

En la STS de 21 de septiembre de 2016 se concluye en los siguientes términos sobre las desavenencias entre los progenitores: "Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )».Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario." En el presente caso estimamos que, pese al deterioro de las relaciones entre los progenitores, ello no puede constituir un obstáculo para el establecimiento del sistema de custodia compartida, precisamente porque no puede constituir un obstáculo insalvable cuando ello obedece en gran parte a la propia conducta de los padres que no se ponen de acuerdo en cuanto a cuestiones vitales para la menor, que es lo que provoca que todas esas cuestiones hayan de judicializarse, lo que podría evitarse si ambos progenitores priorizaran el superior interés de la hija en orden a conseguir acuerdos sobre el ejercicio de la patria potestad. En cualquier caso, esas divergencias no se solucionan con un sistema de custodia exclusiva de la madre, porque la patria potestad seguiría siendo compartida y se trata de aspectos que afectan a la patria potestad, como es la elección del colegio de la hija. Tampoco estimamos que se haya acreditado que el padre no esté capacitado para ejercer la custodia, aunque se alegue que no ha llevado a la menor al médico, sin que estimemos que haya prueba de que haya puesto en riesgo o peligro a la hija. Por todo ello, esta circunstancia obstativa ha de ser desestimada.

En tercer lugar, se alega que el padre no cuenta con red de apoyo familiar para el cuidado de la menor, que ha quedado acreditado que la menor, durante las estancias con su padre, además de recurrir en varias ocasiones a la madre, ha contado hasta con 4 niñeras diferentes, pernoctando en casa de las niñeras, lo que estima la apelante que no es una estabilidad para la hija que solo cuenta con 2 años de edad. La apelante en el recurso también duda de que el padre ostente de forma efectiva la custodia compartida de su otra hija Melisa, ya que aporta la sentencia pero no el convenio. Se añade que en la sentencia apelada se recoge que ambos aceptaron que la menor estuviera en guardería y con niñeras, pero ello no se ajusta a la realidad, sin que ambos estuvieron de acuerdo en que la menor asistiera a guardería y, alguna vez, la menor se quedó con una vecina un rato, pero nunca fueron 4 niñeras, ni pernoctó en casa de las niñeras.

Estimamos que ello tampoco puede ser obstáculo para fijar un sistema de custodia compartida. Cuando los progenitores trabajan han de contar con ayuda, bien de familiares, bien de personas empleadas, pero ello no puede constituir un obstáculo que conlleve privar al padre de la custodia compartida. Además, según resulta de la testifical de la cuidadora que declaró en el juicio, también estuvo contratada cuando convivían. Restaría por analizar si la documental aportada tras la convocatoria para deliberación y fallo podría incidir en este pronunciamiento. Esta Sala estima que dicha documental en modo alguno supone que el padre no esté capacitado para el régimen de custodia compartida ni que el retraso que se dice sufre la hija traiga causa del sistema de custodia ni del traslado de la menor a DIRECCION003. En el informe del CAIT se señala que presenta valores medios bajos en cognición, lenguaje receptivo y coordinación visomotora, pero no estimamos que esa documental acredite que ello derive del traslado de la menor, por lo que esta documental, al igual que el informe de la tutora, carecen de la virtualidad probatoria pretendida.

Por todo lo expuesto, procede mantener el sistema de custodia compartida.

TERCERO.- Desestimada la pretensión principal planteada en el recurso de atribución de la custodia exclusiva a la madre, hemos de analizar la planteada con carácter subsidiario, de modificación del régimen de visitas y de establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre.

En primer lugar, hay que precisar, en cuanto al régimen de custodia compartida, que en la sentencia se establece por semanas alternas produciéndose el cambio de custodia los lunes a la entrada al colegio o guardería, en que lo llevará el progenitor que haya tenido la custodia la semana anterior, recogiéndola el otro progenitor al que le corresponda esa semana. La parte apelante pretende que se añada que si no fuera día lectivo o la hija no asistiera a la guardería, será recogida en el domicilio del progenitor con el que se encuentre. Ello fue objeto de recurso de aclaración, que fue desestimado. No obstante, lo que se pretendía con la aclaración era que el cambio de custodia se hiciera, tras la semana que le correspondiera a la madre, en su domicilio, a la hora de la salida de la guardería. Estimamos que sólo puede accederse a la pretensión de que cuando el lunes sea festivo o coincida con día no lectivo, la menor sea recogida en el domicilio del progenitor con el que se encuentre a la hora de la entrada al colegio o guardería. No accedemos a que el padre tenga que recoger a la menor en el domicilio de la madre cuando no vaya a la guardería, como parece desprenderse, en definitiva, de esta pretensión formulada en el recurso de apelación, en el que se manifiesta que cuando la hija está con la madre no la lleva a la guardería porque se queda con la abuela materna, ya que eso supondría que el lugar de recogida de la menor dependiera de la voluntad de la madre de llevarla o no a la guardería, además de que ello sólo resultaría aplicable mientras la menor no cumpliera la edad de escolarización obligatoria.

En cuanto a las visitas intersemanales, en la sentencia apelada se acuerda que el progenitor no custodio en cada momento podrá tener a su hija en su compañía las tardes de los martes y los jueves, desde la salida del centro escolar o guardería hasta las 20:30 horas, que deberá ser restituida en el domicilio del custodio.

La parte apelante pretende que las visitas intersemanales sean con pernocta reintegrando a la menor al día siguiente en el centro escolar, donde a su salida la recogerá el otro progenitor, a los fines de evitar a la menor más viajes en carretera y para su mayor estabilidad.

Esta Sala no puede hacer a dicho pedimento. En un régimen de custodia compartida, lo normal es que en la semana en que corresponda a uno de los progenitores la custodia, las pernoctas, salvo acuerdo entre ellos, se realizarán con dicho progenitor custodio, máxime, en el presente caso, en que ambos progenitores residen en distintas localidades, ya que para unas visitas de tres horas no es necesario trasladar a la hija a la otra localidad, pudiendo el progenitor que no ostente la custodia permanecer en esas visitas en la otra localidad a fin de no ocasionarle más desplazamientos a la hija, que es precisamente lo que la apelante manifiesta que quiere evitar, sobre todo, cuando la localidad del colegio o guardería no sea la misma que la del progenitor que ejerza las visitas, porque tendría que trasladar a la hija para la pernota y para el colegio a la mañana siguiente. Por tanto, contradice esta pretensión la propia argumentación y finalidad de la apelante, sin que le proporcione a la hija mayor estabilidad.

CUARTO.- Se interesa igualmente en el recurso de apelación que, en caso de mantenerse el régimen de custodia compartida, se acuerde una pensión de alimentos a cargo del padre de 125 € mensuales a favor de la madre por el desequilibrio existente en la economía de uno y otro, estimando que en la sentencia apelada se incurre en error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de interés superior de la menor y vulneración del art. 146 CC, por ser evidente que la situación económica de la madre es muy inferior a la del padre, ya que la apelante trabaja para el ayuntamiento de DIRECCION000 cobrando mensualmente una nómina de 979,96 €, según resulta de la nómina de agosto de 2022, que es la que refleja la realidad, dado que la de septiembre, al ser el mes que terminó el contrato eventual, lleva un aumento por liquidación de paga extra de 384,31€ e indemnización por fin de contrato por importe de 89,17€ , y la nómina de diciembre lleva asimismo la paga extra incluida por importe de 285,85 €. A ello se suma que la madre ha de ir a DIRECCION003 a traer a la menor los días de visita del padre, puesto que en el Auto se estableció y así también se ha hecho en la sentencia, que el padre recoge a la menor en el centro escolar, pese a que la menor la semana que está con la madre no acude a la guardería, puesto que se queda al cuidado de la abuela materna en DIRECCION000, pero el padre se niega a recogerla en el domicilio materno, por lo que la madre ha de venir a DIRECCION003 martes y jueves de su semana de custodia a traer a la menor con el padre, y martes y jueves de la semana que el padre disfruta de su visita; y, además del esfuerzo personal y el tiempo, supone un coste económico. Se aduce que el padre, por su parte, como es reconocido de contrario, posee varios inmuebles en DIRECCION003, es propietario de coches de alta gama, ha sido deportista de élite durante años, de deportes costosos, cobró hasta 5.405,35€ en el mes de diciembre, se le viene reteniendo un 25% desde que empezó el proceso judicial y, como no ha aportado el otro convenio regulador de custodia compartida de su otra hija, a juicio de la apelante, ello evidencia que le da pensión de alimentos.

En la sentencia apelada no se estima procedente el establecimiento en este caso de una pensión alimentos a cargo del padre, argumentando en los siguientes términos: "Es posible asumir la existencia de pensión de alimentos en caso de custodia compartida. En el presente caso, sin embargo, no procede atendiendo a las condiciones económicas de las partes, que han cambiado tras el dictado del auto de medidas, y a los gastos por un lado que tiene el actor respecto de la hija, guardería y cuidadoras, la actividad que tiene con ella, y los gastos de los otros hijos, y al apoyo familiar que tiene la actora, o incluso la vivienda social a la que accederá en septiembre, según sus manifestaciones, siendo las remuneraciones de ambos suficientes para atender al cuidado de la menor, sin que la pensión alimenticia sirva para equiparar los sueldos."

Este Tribunal comparte la valoración probatoria realizada en instancia. Hemos de tener en cuenta que el apelante percibe ingresos irregulares, pues depende de las comisiones devengadas, y aunque puedan llegar a ser elevados, abona los gastos de guardería y seguro privado de la hija, y tiene otros dos hijos fruto de relaciones anteriores, uno de ellas, mayor de edad, pero que manifiesta está estudiando, y, sobre la otra de ellas, menor de edad, ostenta un régimen de custodia compartida. En cuanto a los inmuebles de que dispone el apelado, también consta que están gravados con hipoteca. Por todo ello, estimamos que no procede establecer una pensión de alimentos a cargo del padre, debiendo ser confirmada la sentencia recurrida .

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.