Sentencia Civil 26/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 7, Rec. 398/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- Ejercitó la parte actora en este procedimiento acción interesando que se declarara que la entidad demandada había cometido una intromisión ilegítima en su derecho al honor como consecuencia de su inclusión en un fichero de morosos y se requiriera a dicha demandada para que cancelara tal inscripción.

Se alegaba en apoyo de su pretensión que el actor intentó solicitar un préstamo personal, teniendo conocimiento de que no iba a ser posible porque su nombre aparecía en un fichero de morosos por una supuesta deuda impagada por importe de 242 euros, con fecha de alta de 20 de marzo de 2020, deuda que, según se afirmaba en la demanda, no había sido objeto de requerimiento de pago, no había sido reconocida, ni se había advertido al actor de la inclusión de sus datos en un registro de morosos, de modo que su publicación en los ficheros de morosidad suponía una intromisión ilegítima en su honor.

La entidad demandada se opuso a la demanda formulada alegando que en el momento de inscribir los datos del demandante en el registro de morosos existía una deuda cierta, vencida y exigible y previamente había sido requerido de pago de la misma; que dicha deuda derivaba de un contrato de préstamo formalizado por internet el 23 de diciembre de 2019, no habiendo procedido el demandante a su devolución a la fecha del vencimiento, motivo por el que la demandada procedió a la inscripción de los datos del actor en un registro de impagados previo aviso, sin que conste ningún tipo de reclamación sobre este contrato, habiendo procedido a cancelar la inscripción una vez se presentó esta demanda; que la deuda se anotó por el importe actualizado a la fecha de la efectiva inscripción; que en el citado contrato ya se advertía de la posibilidad de inscribir en un registro de morosos y que, además, el actor fue requerido por correo electrónico certificado y por SMS certificado intervenidos notarialmente, habiendo fijado el actor la dirección electrónica, la postal y el número de teléfono en el contrato y la aceptación de su realización por una empresa como tercero de confianza, requerimientos que constan entregados.

La Juzgadora de primera instancia estimó la demanda formulada al entender que había existido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante y que no se habían cumplidos los requisitos necesarios para poder incluir la deuda en un fichero de morosos porque no se acreditaba la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible, pues, según se afirma en la Sentencia, lo aportado son unas condiciones particulares de un contrato de préstamo en el que no figura la firma del actor y los requerimientos realizados no lo han sido por el importe total de la deuda por la que se ha procedido a la inclusión en el fichero de morosos.

La demandada interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada alegando error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, insistiendo en la concurrencia de todos los requisitos para la inscripción en un registro de morosos.

La entidad apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por considerarla ajustada a Derecho y valorada en ella correctamente la prueba practicada, alegando con carácter previo que el presente recurso no se interpone en forma porque no alega los pronunciamientos ni los motivos del mismo.

SEGUNDO.- Dado que, como se dice, la parte apelada opuso con carácter previo que el recurso no se había interpuesto en forma al no alegar los pronunciamientos que se impugnan ni los motivos, tal y como exige el artículo 458 LEC, conviene comenzar diciendo que que del contenido del recurso formulado claramente se deduce cuáles son los pronunciamientos con los que discrepa la parte apelante y cuáles los motivos, por lo que no existe obstáculo alguno para entrar en su examen.

Pues bien, habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, conviene recordar en primer lugar que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, dada la mayor subjetividad de estas en razón a defender particulares intereses, precisando la Jurisprudencia cómo dentro las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

De otra parte, la valoración de la prueba realizada en primera instancia no puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, pues si considera que es errónea tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito con plenitud de conocimiento, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia y del principio prohibitivo de la "reformatio in peius", si bien, debe ser respetada dicha valoración en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica.

Afirmado lo anterior y conocidas las pretensiones de las partes, debemos poner de manifiesto que para que prospere la acción inicialmente ejercitada es preciso que se haya producido una intromisión ilegítima en el honor del demandante, lo cual tendrá lugar cuando se le haya incluido, injustamente, en un fichero de morosos, registro que está al alcance de la consulta de cualquier persona, estando justificada tal inclusión solo si los datos se refieren a deudas ciertas, vencidas y exigibles y el acreedor ha informado al afectado en el contrato o en el momento del requerimiento de pago acerca de la posibilidad de su inclusión en dichos sistemas.

En efecto, el artículo 20.1.b de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales establece como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes. No cabe, por tanto, incluir en esos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

Pues bien, en este caso, la primera oposición a la deuda de que se trata realizada por el deudor que consta en el procedimiento es posterior a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos, pues antes de ese momento nada consta ni se ha acreditado al respecto por el demandante, limitándose a decir en la demanda origen del presente procedimiento que no sabe a qué deuda se refiere porque nunca ha habido requerimiento previo de pago de la cantidad incluida en el registro de morosos.

La Juez a quo afirma en su Sentencia, compartiendo la afirmación de la actora, que no se acredita la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible porque se aportan unas condiciones particulares de un contrato de préstamo en el que no figura la firma del actor. La Sala, sin embargo, no comparte dicho criterio.

En efecto, la entidad demandada aportó como documento 1 de su escrito de contestación a la demanda, contrato de préstamo número NUM000 de fecha 23 de diciembre de 2019 por importe de 70 euros, formalizado a través de internet, y como documento número 2, justificante de ingreso de dicha suma en la cuenta designada por el actor y en el que aparece el número de contrato antes indicado, documentos que no fueron objeto de impugnación por la parte actora.

La Sala considera que la apelante/demandada ha acreditado la perfección de tal contrato de préstamo con el demandante y la entrega del capital en una cuenta de la titularidad de éste que aparece designada en dicho contrato, tratándose de una contratación telemática sin firma de puño y letra del prestatario, lo que resulta, asimismo, de la constancia en dicho contrato del DNI y demás elementos identificativos del demandante. Y que probada la entrega del capital prestado, incumbía al actor la prueba de que lo reintegró lo que, contrariamente a lo que se dice, resultaba de fácil acreditación, de modo que sí se probó el recibo del capital y el impago a su vencimiento y, por tanto, la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible.

Sobre esta cuestión, la STS 832/2021, de 1 de diciembre, afirma que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos. De otra parte, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre, se declaró que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de moroso, sin serlo realmente".

Puede concluirse, por tanto, que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada no constituye una intromisión ilegítima en su derecho al honor cuando en ese momento no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda.

Y esto es lo que, como se dice, ocurre en este caso, a criterio de la Sala, pues de la prueba practicada, particularmente de la documentación que se acompaña con el escrito de contestación a la demanda antes referida se desprende, en primer lugar, que la deuda tiene su origen en un contrato de préstamo concertado entre las partes el 23 de diciembre de 2019, contrato cuya validez, como se dijo, no consta haya sido cuestionada, y que la demandada emitió un certificado de saldo deudor con fecha 11 de febrero de 2020, sin que el actor haya aportado prueba alguna que acredite la inexistencia de la deuda que refleja dicho certificado, pese a que el pago, como se dice, hubiera sido de fácil acreditación.

En cuanto al requerimiento previo, el artículo 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018 establece que, salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan unos determinados requisitos, entre los que se encuentra que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe. Y añade: " La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

De otra parte, el artículo 38.1.c del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, establece: "1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...] " c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación". Y el artículo 39 del mismo Reglamento, bajo el título "información previa a la inclusión", establece: "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

En este tema resulta esclarecedor el contenido de la STS de Pleno 945/2022 de 20 de diciembre, en la que se afirma: " 8. - Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de datos de carácter personal, que regulaba1este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018.

11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera un exceso reglamentario.

12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

13.- La conclusión de los anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c) de la Ley Orgánia 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( rt. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

TERCERO.- Afirmado todo lo anterior, cabe decir que ni la normativa legal aplicable, ni la doctrina jurisprudencial que la ha interpretado, exigen que el requerimiento previo de pago revista forma especial alguna, siendo en consecuencia válido cualquiera que permita su debida acreditación, atendiendo a criterios de normalidad. Compartiendo el criterio contenido en la Sentencia 160/2020 de 10 de noviembre de la AP Cádiz, Sección 8ª, lo que se exige es, no tanto la efectividad de la notificación con su recepción por el deudor destinatario, sino la potencial recepción, en el sentido de que esa recepción sea posible y solo dependa la misma de la actuación voluntaria del deudor, dado que la naturaleza recepticia del acto de comunicación implica una colaboración del notificado que debe aceptarla o recogerla, de modo que si así no lo hace, estando en su mano hacerlo ha de estimarse cumplido este requisito. Otra conclusión supondría tanto como dejar prácticamente en manos del destinatario la decisión sobre su eficacia y cumplimiento.

Partiendo de tales principios, en este caso el análisis y valoración de la prueba obrante en autos lleva a esta Sala a afirmar el cumplimiento de tal requisito, pues del contenido de la prueba documental adjuntada con la contestación, documentos 4 y 5, consistentes en correo electrónico y SMS, existen indicios más que relevantes de que efectivamente existieron requerimientos de pago previos a la remisión de los datos de la deuda al fichero de morosos, con el contenido legalmente exigido, ya que se consignan la dirección de correo electrónico y número de teléfono del actor, coincidentes con los que aparecen en el contrato, se consigna la deuda con referencia al contrato del que deriva y contiene la advertencia de inclusión en el registro de morosos, si bien, esa advertencia ya se efectuó al contratar (condiciones generales 9.4 y 11.4.I del contrato), como permite el artículo 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, constando también en el contrato, pese a lo que se dice en el recurso, los sistemas en los que participa la demandada.

La realización de los requerimientos de pago en realidad se admiten en la Sentencia impugnada, rechazando la Juez a quo, sin embargo, su eficacia por no haberse realizado por el importe de la deuda incluida en el fichero de morosos.

La circunstancia de que la deuda difiera de la finalmente incluida en el fichero de morosos deriva del hecho de tratarse de una deuda aplazada, habiéndose comunicado la cantidad correspondiente a la totalidad de la deuda, es decir, capital vencido, capital pendiente, intereses, comisiones y otros gastos devengados a fecha de la inclusión en el registro, según certificado de saldo deudor antes indicado. Pero es que, además, como antes se dijo, en la STS 671/2021, de 5 de octubre, se declaró que lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que se cifró la deuda, sino que se hubieran comunicado los datos personales asociados a datos económicos de los que resultara la condición de moroso, sin serlo realmente.

Ha de reputarse, por tanto, acreditado el cumplimiento por la entidad demandada de ese requerimiento previo.

En definitiva, consideramos acreditada la existencia de una deuda y que el demandante incurrió en mora, pues no consta el pago o que restituyera el capital recibido ni manifestó su disconformidad con la cantidad reclamada por la demandada; que dicha morosidad tenía su origen en un contrato de préstamo, en el que consta que se había advertido al actor de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago de la deuda, y que fue requerido de pago con carácter previo a la comunicación de sus datos al registro de morosos, de modo que la inclusión de sus datos en un sistema de información crediticia (fichero o registro de morosos) no constituyó, contrariamente a lo que se sostiene en la Sentencia impugnada, una intromisión ilegítima en su derecho al honor, por lo que debe estimarse el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, desestimarse la demanda formulada.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación y consecuente desestimación de la demanda obliga a imponer a la parte actora las costas de la instancia, no imponiéndose las devengadas en esta alzada a ninguna de las partes ( artículos 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.