Sentencia Civil 82/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 584/2022 de 16 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia apelada establece en su fallo " QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Fernando Lepiani Velázquez, en nombre y representación de la mercantil FONSAN GESTION Y CONSTRUCCION SL, y DESESTIMANDO la reconvención formulada por la Abogacía del Estado en representación de LA AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHIA DE ALGECIRAS, declaro la resolución contractual del contrato de fecha 7 de Septiembre de 2017 suscrito entre ambas partes por incumplimiento de la Autoridad Portuaria del Puerto de Algeciras de sus obligaciones contractuales, y asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHIA DE ALGECIRAS a la devolución el aval incautado y que asciende a 32.357,90 euros en concepto de principal, junto con los intereses legales, sin incluir los gastos o daños y perjuicios causados al no resultar debidamente acreditados. Todo ello sin expresa condena en costas."

Frente a la misma la parte demandada apelante interpone recurso de apelación estableciendo como único motivo error en la valoración de la prueba e infracción del art.1124 del C.C al considerar válidamente resuelto el contrato formalizado el 7 de septiembre de 2017, relativos tanto al pronunciamiento de la sentencia que estima parcialmente la demanda, como al que desestima la reconvención formulada. En particular :1º) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de modificación sustancial del proyecto ; 2ª) Inexistencia de incumplimiento contractual por parte de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras ( en adelante APBA); 3º) incumplimiento contractual por parte de la actora ; 4º) Improcedencia de deducción de testimonio. Solicitando que con estimación del recurso, y revocación de la sentencia de instancia se declare : 1.- Válidamente resuelto el contrato de las OBRAS DEL PROYECTO BÁSICO Y DE EJECUCIÓN DEL ÁREA DE ASISTENCIA SOCIAL Y SANITARIA O.P.E. EN EL PUERTO DE ALGECIRAS adjudicado a la empresa FONSAN GESTIÓN Y CONSTRUCCIÓN, S.L. 2.- Válidamente incautada la garantía definitiva constituida. 3.- Con imposición de las costas procesales.

La parte actora, FONSAN GESTION Y CONSTRUCCION SL , en su condición de apelado se opone al recurso interpuesto por la parte actora alegando correcta valoración del pronunciamiento referido estimando parcialmente la demanda y desestimando la reconvención, al existir una modificación sustancial del contrato, correctamente valorada en la sentencia ( por existir nuevas unidades de obra y su cuantificación ) que determina la confirmación de la sentencia, desestimación del recurso y la condena en costas al recurrente.

El principal problema a resolver por la sala es determinar, en cuanto al motivo de la errónea valoración de la prueba alegada y la infracción del art 1124 del cc, si existe incumplimiento por la parte actora como sostiene la recurrente, al no haber acudido, como estaba obligada, al acta de replanteo, en cuyo caso estaría debidamente resuelto el contrato con la válida incautación de la garantía (el aval); o si por otro lado, procedería la resolución por incumplimiento de la parte demandada, como dispone la sentencia, al existir una modificación sustancial por errores e inadecuación del proyecto a la realidad que superaría el 20% del coste contractualmente previsto, y que conllevaría que el incumplimiento fuera imputable a la parte demandada y en consecuencia debiera devolver el aval.

Planteada la litis en los términos expuestos para la resolución del mismo, debemos analizar si hubo resolución por incumplimiento por la parte demandada o por la parte actora; y siguiendo los puntos establecidos por la parte recurrente deberemos analizar los siguientes puntos para dar cumplida respuesta a los términos del recurso :

1º,- Se alega la inexistencia de modificaciones sustanciales en el Proyecto de obra por errores en el mismo - que habrían llevado a la actora a licitar a un proyecto que resultaba inviable.

2º.- Se alega la falta de prueba sobre la necesidad de unas nuevas unidades de obra- desconocidas para la ejecución de la obra. Falta de prueba sobre el coste concreto . Inexistencia de prueba pericial sobre tales hechos.

3º.- Falta de Prueba de la existencia de modificación contractual y de un sobrecoste adicional superior al 20% del presupuesto de adjudicación. (Alegaciones 1º a 3- serán analizados conjuntamente por su íntima relación).

4º.- Inexistencia de identidad entre los dos proyectos licitados por la APBA que acreditaba, según la actora, la existencia de las deficiencias apuntadas, sin que se probara la identidad sustancial entre la obra descrita en el proyecto inicial y la que fue finalmente ejecutada por la mercantil Elecsur) .

SEGUNDO.- RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO. Previsión normativa

Para determinar si existe o no resolución por incumplimiento, basado en una modificación sustancial entre el proyecto adjudicado y firmado entre las partes y el que debió comenzar la parte actora, es necesario acudir ademas del art 1124 del CC, cuya infracción alega la recurrente e indebidamente valorado la prueba en su aplicación por el Juzgador de instancia, a lo previsto en el propio contrato, los pliegos de condiciones generales y particulares, y ser puestos en relación con el resto de la amplia documental obrante, en autos; en particular los correos electrónicos, el " informe de disfunciones"- documento 6-, la contestación al mismo, documento 12 de la demanda, el presupuesto unilateral de coste total- documentos número 13 de la demanda- las testificales, la testifical pericial y el resto de pruebas que deberán ser valoradas conforme al principio valoración conjunta de la prueba, las reglas de la sana crítica y las normas de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC invocado también por el recurrente.

Son hechos no controvertidos que la parte actora apelada , FONSAN, licitó para la contratación de las Obras del Proyecto Básico y de ejecución del área de asistencia social y sanitaria (O.P.E) en el Puerto de Algeciras por importe presupuestado de la licitación inicialmente en 714.793,33 € (IVA excluido) , por el que la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras le adjudicó el 28 de Julio de 2017 a la actora dichas obras, por un importe de 647.157,95 euros ( IVA Excluido). Dicho contrato se firmó el día 7 de Septiembre de 2017.

La alegación de modificación sustancial por error de proyecto, que determinaría la existencia de errores de nuevas unidades de obra, incrementos de costes superiores al 20%, que son la base de la resolución contractual, deben ser probados por la parte que la alega ex art 217 de la LEC, como indica la apelante en su recurso. Por su intima relación deben ser analizados conjuntamente

En el contrato firmado por las partes el 7 de Septiembre de 2017 en lo que nos interesa para la resolución del recurso dispone en su punto primero que FONSAN acepta la adjudicación por un importe de 647.157,95 € con estricta sujeción a lo establecido en el pliego de contratación y prescripciones técnicas y particulares y en las condiciones contenidas en la oferta. El contratista declara expresamente conocer los citados documentos los cuales forman parte del contrato. (Siendo que la licitación inicial viene recogida en las condiciones particulares por un importe mayor como se analizará posteriormente).

El punto tercero, recoge el plazo de ejecución en los mismos términos que el pliego de condiciones particulares ( como se verá).

El punto cuarto recoge en su apartado a) que la fianza definitiva a favor de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras, para responder del cumplimiento del presente contrato, mediante aval depositado en la caja general de depósitos de Sevilla por importe de 32.357,90 € de fecha 20 de julio de 2017, consignando el número de resguardo.

En el punto Sexto se dispone que son causas de resolución del contrato el incumplimiento de la condición 28 del pliego de condiciones generales de contratación, así como cualquier otra que tuviera amparo legal y no expresamente recogida en el presente contrato.

El punto séptimo recoge la normativa aplicable, entre la que debe destacarse la Orden FOM 4003/2008 de 22 de julio que aprueba las normas y reglas generales de los procedimientos de contratación de Puertos del Estado de las autoridades portuarias, que el contratista expresamente confiesa conocer.

En las condiciones generales. El punto 21 modificación del contrato establece " el contrato podrá modificarse siempre que en el pliego de condiciones particulares o en el anuncio de la licitación se haya previsto esta posibilidad o en los casos y con limites establecidos en el art 107 del TRLCSP . La modificación del contrato se regirá por lo establecido en ella regla 16 de la NRGC y pro las normas ontenidas en el Título V del libro I del TRLCSP( art 105 a 108 )"

Por su parte el pliego de condiciones particulares, en lo que nos interesa, recoge en su punto cuarto que el valor estimado del contrato será de 857.752 € a los que se le añade el IVA por importe de 180.127,92 € lo que da un total por importe de 1.037.879,92 euros . Como presupuesto de inversión de 714.723,33 € al que se le incrementa un 20% de modificaciones previstas por importe de 142.958, 67 €. mas los IVAs correspondientes.

Se establece en su punto séptimo como crédito existente y su instrucción en unidades un importe de 857.572 euros , que incluyendo el IVA por importe de 180.127,92 € daría un total de 1.037.879,92 €.

En su punto octavo se dispone que el plazo de ejecución será de siete meses, iniciándose su computo a partir del día siguiente del acta de comprobación de replanteo que se efectuará en un plazo máximo de un mes a contar desde el día siguiente a la fecha de formalización del contrato.

El punto noveno dispone que no procede la revisión de precios.

En el punto 14 relativo a la modificación del contrato se recoge que " Según lo establecido en el artículo 106 del RD legislativo 3/20112011 de 14 de noviembre TRLCSP se detallan las circunstancias que permitirían realizar modificaciones del contrato:

" la presencia o ausencia de instalaciones y/o elementos constructivos bajo rasante que no se han podido detectar hasta una vez comenzado las obras, por estár ocultos y/o situados en zonas de difícil accesibilidad.

Necesidad de cambiar la tipología de la cimentación del edificio por la otra prevista en el estudio geotécnico , debido a circunstancias imprevisibles a la hora de redactar el proyecto.

Nuevas necesidades y/o requerimientos por los Órganos Oficiales que ocuparán las dependencias del Edificio a construir.

El alcance de dichas modificaciones podrá afectar a los siguientes capítulos: demoliciones y trabajos previos, movimientos de tierras, cimentación, estructuras, cerramientos y divisiones, e instalaciones".

Aclara que " El importe máximo para estas modificaciones no podrá superar, en el cómputo total, el 20% del presupuesto de adjudicación".

TERCERO.- Modificaciones de las obras . Carácter o no Sustancial. Valoración.

Expuesto lo anterior, para poder determinar si las modificaciones requeridas que afirma la sentencia recurrida están acreditadas, si estaban o no amparadas por lo previsto contractualmente, es decir, dentro del previsible 20% de desviación , cuyo crédito estaba también aprobado, suponían o no un incumplimiento por la parte actora, debemos someter a revisión, como se expone en el recurso el material probatorio, y lo dispuesto en la Sentencia de instancia.

Analizaremos los puntos de las alegaciones, el 2º y 3 conjuntamente, para lo cual por la importancia que se le da en la sentencia (y demandada) comenzaremos, como previo, por analizar si a la fecha de la firma del contrato el 7 de Septiembre de 2017, la parte actora , tal y como alega, y acoge la sentencia de instancia, desconocía los planos modificados, porque le fueron entregados el día anterior.

Previo.- En cuanto al conocimiento de los planos modificados el día anterior de la firma del contrato y las consecuencias que de ello se derivan en la sentencia, podemos afirmar que existe una errónea valoración de la prueba. La sentencia de instancia parte de la base que la actora "debe" firmar sin saber cuál es el alcance de la modificación y debiendo asumir ella los costes . Se afirma en la sentencia " .... por el personal de la actora con la documentación facilitada pero sin los planos modificados aun por la dirección facultativa, realiza el estudio requerido con la información general de errores detectados y soluciones a los mismos que se entrega directamente al señor Jesús en la sede de la APBA el día 18 de Agosto y que se acompaña como documento nº 6 a la demanda. Finalmente es el día 6, tan solo un día antes de la firma, cuando la Autoridad Portuaria entrega los planos modificados a la actora. El día 7 de Septiembre cuando se firma el contrato (documento nº 3) al cual se acompaña el proyecto de obra original sin los modificados y nuevas unidades de obra, se firma según lo licitado y adjudicado y con afirmación por parte de los técnicos de que atenderían al incremento necesariode la revisión de las mediciones"

Tales afirmaciones no han quedado acreditadas; por el contrario, se considera acreditado que la parte actora tenía perfecto conocimiento de las modificaciones a la firma del contrato. Es más las reuniones- que fueron varias desde Julio de 2017 y entre ellas destacar la de 18 de Agosto de 2017- tenían como finalidad analizar, concretar y valorar las mismas. Desde un principio la APBA reconoce a FONSAN la existencia de modificaciones que debían realizarse en la obra, respecto del proyecto inicial: excesos de medición, pequeña modificación en la pieza del consulado Marroquí y tabiquería interior. Así el correo de fecha 7 agosto de 2017, lo recoge y se refiere al "informe de asimilación", que la parte actora indica que es documento 6 -cuyo contenido debe ser puesto en relación con el documento 12 - respuesta de la APBA que reconoce y asume tan sólo una parte de las modificaciones que deben hacerse.

1º.- Modificaciones sustanciales en el Proyecto de obra. Inexistencia de prueba.

Las correcciones del proyecto (cuya necesidad, entidad y valoración son discutidas), le fueron indicadas a la contratista FONSAN desde 11 Julio de 2017; que hubo varios correos y reuniones hasta la firma del contrato queda acreditado, así como que los planos en que constaban dichas divergencias o correcciones al proyecto le fueron comunicados en tiempo y forma antes de la firma del contrato, para su debido conocimiento. Este conocimiento previo tanto de las necesarias correcciones como del contenido de los planos modificados queda fuera de toda duda en los documentos 5 a 8 - de la demanda que consta en el ANEXO III, y que la propia parte actora parcialmente transcribe en su demanda. Justo lo contrario de lo que se alega en la demanda y se acoge en la sentencia. Una cosa es que no tenga el plano, y otra que no se tenga un determinado formato del plano.

El correo de 7 de agosto de 2017- documento nº 5 a la demanda- consta la existencia de modificaciones y el traslado de la APBA a FONSAN de los planos modificados " El motivo de la reunión que hemos planteado para el próximo día 18 de agosto, es precisamente para comentar el "Informe de asimilación" solicitado en la reunión que mantuvimos en la APBA el pasado día 7 de julio, así como aclarar cualquier duda que pueda tener el que será Jefe de Obra de la misma y trasladarles una pequeña modificación que hay que hacer en la esquina de la pieza del Consulado Marroquí, así como unas actuaciones menores de tabiquería interior. A tal efecto, les adelanto la planta ya modificada, para que la vayan analizando. Lo comentaremos en dicha reunión"

El correo de fecha 18 de Agosto de 2017 - también en documento 5 de la demanda -también consta que habían recibido los planos con las modificaciones.

Los correos de fecha 4 y 6 de Septiembre de 2017 reflejan que se entregan en el FORMATO CAD, en fecha 6 de Septiembre de 2017, porque dicho formato fue requerido para poder trabajar con él, pero su contenido y entrega de los planos con las modificaciones constan en fecha anterior.

Dicho conocimiento de tales circunstancias, y de todo el proyecto en su conjunto respecto del cual conocía tanto el pliego de las condiciones generales como particulares al haber sido el adjudicatario de la obra, antes de la firma del contrato, y tal como se dispone en el contrato, supone contrariamente a lo valorado en la sentencia, que FONSAN firmó el contrato que previamente le había sido adjudicado el 7 de Septiembre de 2017 con pleno conocimiento de las modificaciones. En su consecuencia debiendo asumir el mismo , tal y como se dispone de modo expreso en el punto 18 de las condiciones generales- la ejecución del contrato se realizará por riesgo y ventura del contratista. Y en cuanto que profesional del sector, cuanto menos, que debía conocer aun de modo aproximado, y en todo caso debe asumirse con la adjudicación de la obra el riesgo profesional de incremento tal y como consta en el propio contrato, que queda fuera de toda duda su asunción en el momento de la firma del contrato, conforme al principio "pacta sunt servanda".

Existiendo también un error en la valoración de la prueba en la Sentencia que parte de que el contrato celebrado era a "precio cerrado", de tal suerte que no podía modificarse la cantidad a abonar al contratista.

Sin embargo, como ha depuesto en el Juicio Sr. Jesús y el Sr. Lorenzo , y se constata en los pliegos tal y como antes hemos expuesto, en particular, los puntos 18 y 19 de las condiciones particulares, y atendiendo a la naturaleza del contrato , nos encontramos ante un arrendamiento de obra en el que se abonará la obra realmente ejecutada, conforme a los precios fijados en el cuadro en el que se basa la licitación. Estando previsto expresamente en el contrato la posibilidad de que las modificaciones puedan aumentar hasta un 20% .

2º y 3º.- Prueba sobre la necesidad de unas nuevas unidades de obra el coste concreto . Inexistencia de prueba pericial. Inexistencia de Prueba sobre el sobrecoste superior al 20%.

Tampoco consta acreditado que el discutido doc 13 de la demanda - que contiene la valoración de la modificación de las obras- fuera entregado en la APBA en persona a Don Jesús, como se afirma en la demandada y en la sentencia. Al no constar recibí, acuse de recepción. Cuando no consta el motivo de por qué tan trascendente documento no fue enviado por correo electrónico, burofax, u otro medio que dejara constancia de su recepción, máxime cuando son numerosos los correos, y documentos entre las partes en que si existe constancia de la recepción en la tan amplia documental que obra en autos. Máxime teniendo en cuenta que es el único documento en el que la actora basa el incumplimiento, de creación unilateral, para presupuestar las modificaciones de otro documento, también creado por la parte actora apelada- documento 6- y que debe ser puesto con el documento nº 12 que da respuesta técnica y acepta parcialmente y en los términos que consta en el mismo las propuestas técnicas de las modificaciones - que alega son en más del 20%.

Por otro lado, no se puede obviar que es la propia parte actora apelada FONSAN la que presupuesta el incremento, que según la misma y las alegaciones que realiza, excedería del 20%, así quedaría reflejado en el documento número 13 de la demanda, cuyo contenido en modo alguno funda dicha pretensión. Ni consta en el mismo las divergencias respecto del proyecto inicial, ni que la misma sea necesaria ni que el presupuesto sea conforme a lo pactado. Ya que, no puede olvidarse que conforme se dispone en el pliego del condiciones los incrementos de obra deben realizarse tal como consta en el contrato y en el pliego de condiciones generales y particulares conforme a las propias previsiones establecidas en dichos documentos. Las variaciones de precios realizadas de modo unilateral en modo alguno pueden amparar la pretensión del alegado incremento de un 26% del presupuesto de la obra. Se trata de una valoración unilateral sin contraste en precios de mercado, ni pericial que determine la idoneidad de dichos precios, ni a lo pactado ni a lo que debía realizarse . Siendo que tal y como afirma la parte recurrente, nada sobre extremo se concreta en el sentencia, desconociéndose a qué concretas unidades de obra se refiere, su valor ni la cuantía de la divergencia.

Destacando, a mayor abundamiento, igualmente que como punto de comparación, sólo consta en el documento de la contestación el único presupuesto detallado con el que poder realizar la comparativa , que parte del cálculo de licitación inicial que recoge los diferentes capítulos correlativos al documento 13 y que dispone un total de 714.793,33 € (864.899,93 euros IVA incluido) que no superaría por tanto el 20% respecto del pretendido presupuesto del documento 13 por importe de 818.857,17 euros ( 990.817,18 euros IVA incluido) . Ya que en toda la amplia documental aportada, ni consta ni se indica el presupuesto detallado por el que FONSAN se adjudicó por 647.157,95 euros mas IVA ,( que haría un total de 783.061,12 euros), qué concretas partidas son las que se modificarían, y su valor, para determinar, en su caso, la existencia de modificación sustancial por sobrecoste.

En relación con lo anterior, también cabe dar la razón a la parte recurrente, por la relevancia en el devenir de los acontecimientos de la importante oferta economica a la baja realizada por la parte actora, ya que el presupuesto de la licitación inicialmente se estableció en 714.793,33 € (IVA excluido) con una estimación de valor de 857.520 € con aprobación del crédito certificado por tal cuantía en los años 2017 y 2018, ( doc 6 de la contestación ); y la adjudicación a la parte actora FONSAN fue a la baja por el importe de 627.157,25 € lo que supone un 9,46% inferior. Siendo uno de los criterios de adjudicación, ademas de los requisitos técnicos, el ofertarlo a la baja ( punto 17 que recoge los criterios de adjudicación del pliego condiciones particulares). Destacando que como se ha expuesto, el punto 18 de las condiciones generales consta expresamente que la ejecución del contrato se realizará por riesgo y ventura del contratista.

No podemos compartir la valoración de la sentencia que en establece " la reunión de las partes de 20 de septiembre de 2017 la Autoridad Portuaria una vez firmado el contrato, entrega a la actora un informe respuesta firmado por la dirección facultativa al completo (documento nº 12 ), en el que determinan las indefiniciones, errores o disfunciones del proyecto, no obstante, no proponen modificaciones económicas a esa modificación sustancial del proyecto y por tanto del contratofirmado, lo que suponía la plena vigencia del contrato original con su contraprestación económica establecida, sin incluir sobrecoste alguno a pagar a la empresa por las modificaciones de obra que se habían tratado. Esto suponía el acatamiento de la obra a coste por la empresa adjudicataria.En los siguientes días a la entrega de este informe en el que modificaban la obra contratada y con los planos modificados, FONSAN realiza un presupuesto, (documento nº 13) . La cantidad presupuestada por la propia FONSAN ascendía a 990.817,18 euros, un 26,56% de la cantidad adjudicada"

Ya hemos indicado que queda probado que la actora conocía antes de la firma el alcance de la modificación y el contenido de los planos modificados, respecto del doc 12- respuesta de la APBA, y en relación con el 6- " informe de asimilación" y el presupuesto contenido en el documento 13 de la demanda, no consta ni qué concretos puntos contenían una modificación necesaria de la misma respecto del proyecto inicial , ni qué partidas son afectadas, ni que su coste real se corresponda con divergencias entre lo inicialmente presupuestado por las partidas originarias- que se desconoce para realizar la comparación-, ni tampoco que el incremento se deban a lo alegado por la parte actora, ni siquiera consta su entrega.

Por el contrario, en el correo de fecha 20 Septiembre 2017, de justo ese mismo día , enviado por Don Jesús - por parte de APBA a FONSAN en la persona de Don Teodoro como Jefe de obra , (cuyo contenido por su importancia trascribimos), consta, y está corroborado por el resto de documental, -y en particular los pliegos y el contrato firmados- , la expresa disconformidad de la parte demandada a asumir cambios, sin comenzar el acta de replanteo, y recordando que las posibles modificaciones, que en todo caso se han asumido, por conocidas, una vez firmado el proyecto; recordando los extremos contractuales pactados, y que la parte actora apelada quería modificar; así como el posible motivo de no querer continuar con las obras- que no es como valora la sentencia, tener que asumir a perdidas unas modificaciones no previstas , que no han quedado acreditadas ni en su necesidad ni en su carácter sustancial-, sino un error en sus cálculos en la oferta a la baja realizada .

Así consta en el mencionado correo " A raíz a de la reunión de coordinación mantenida el día de hoy en la APBA y previa al inicio de las obras del próximo lunes días 2 de octubre, y como consecuencia del comentario realizado por vuestra parte sobre los Cuadros de Precios del Proyecto de Ejecución objeto de la licitación, os informo que por Ley, todos los trabajos, medios auxiliares y materiales que sean necesarios para la correcta ejecución y acabado de cualquier unidad de obra, se considerarán incluidos en el precio de la misma, aunque no figuren todos ellos especificados en la descomposición o descripción de los precios.

Por tanto, los precios contractuales definidos en los Cuadros de Precios nº 1 y nº 2 del Proyecto de Ejecución deberán de ser los que rijan el contrato, salvo que el contratista, FONSAN, considere inasumible realizar las obras con estos precios, lo cual, os rogaríamos como ya os hemos adelantado en dicha reunión, nos lo trasladéis formalmente a los efectos oportunos lo antes posible.

Cabe recordar que estos precios han sido licitados, con pública concurrencia, y que el contratista, FONSAN, ha efectuado una baja a los mismos tras haber estudiado todos los documentos que formaron parte de la licitación.

Cuestión aparte, es que ésta primera aproximación por vuestra parte al Proyecto haya que matizarla, como en cualquier obra, con la realidad de la propia obra, pero dentro del margen de la propia Liquidación de la Obra así como de lo establecido en el apartado 14 del Pliego de Condiciones Particulares del Proyecto.

Por otro lado, y en relación a la cuestión de los traslados tanto de los módulos de las administraciones existentes como de sus respectivos contenidos, os adjunto a modo de recordatorio la Mejoras que hicisteis en este sentido en vuestra oferta, por lo que independientemente de lo comentado en dicha reunión con el responsable de Protección Portuaria, vayáis haciendo las gestiones oportunas para tener preparados dichos trabajos, quedando a la espera que os designemos el sitio para su emplazamiento.

Atentamente Jesús. Arquitecto"

Don Jesús en el acto del juicio declara que los excesos de medición se asumen por ley y hay que pagarlo, y aclara posteriormente que se va pagando cuando se va desarrollando la obra. Desde el inicio se les dijo que existía un exceso de medición, que atenderían con la liquidación, y en relación con el exceso de medición indica que era sobre un 2Ž10% de la liquidación. Corroborado por la declaración en el juicio del Sr. Lorenzo . De tales declaraciones, y tal y como se afirma en el recurso, y contrastado con la amplia documentación, en particular lo dispuesto en los correos electrónicos antes transcritos, y el resto que consta en autos, y lo previsto en el contrato y el pliego de condiciones particulares, al contrario de lo expresado en la sentencia apelada, las modificaciones indicadas y las que pudiera haber, se abonarían (incluidas los "excesos" en las mediciones) con cargo a la liquidación del contrato, una vez se fuera ejecutando la obra, y cuyo crédito incluso estaba no sólo previsto, sino aprobado económicamente.

Tal posibilidad, como se ha indicado, viene expresamente prevista en el contrato y así consta en la clausula 21 de las condiciones generales, y la 14 de las condiciones particulares antes trascritas. Y el abono en la clausula 19 de las condiciones generales- precio y forma de pago yen la clausula 2 del contrato de 7 de septiembre de 2017

Posteriormente la parte actora se limitó a remitir un escrito el 29 de septiembre de 2017, comunicando la imposibilidad de ejecución de los trabajos por unas causas que no fueron entonces asumidas por la APBA ni ahora han quedado acreditadas.

4º.- La falta de identidad entre el proyecto licitado y adjudicado a FONSAN y el licitado y efectivamente realizado por ELECSUR queda acreditado. En primer termino porque dicha identidad no ha sido probada por la parte actora, cuya carga incumbe ex art 217 de la LEC.

Queda probado lo contrario. Si bien es cierto que ambos proyectos son en parte coincidentes, y que el segundo recoge ademas de las modificaciones (como por otro lado, se entiende lógico) que ya se comunicaron desde el inicio a FONSAN , en particular , las divergencias con la medición - Se amplía la esquina nordeste del edificio, al efecto de dar cabida a nuevas instalaciones para los organismos del Reino de Marruecos y los cambios en la tabiquería, y otras modificaciones menores no estaba incluidas en el proyecto originario adjudicado a FONSAN, obras nuevas que no estaban ni previstas, ni incluidas. Así el nuevo proyecto si contempla la ordenación y el equipamiento del espacio exterior y la adaptación de la distribución inicial en base a una mejor operatividad en la relación funcional entre los diferentes organismos oficiales durante la OPE.

Destacar , que a diferencia de lo que se indicaba por la actora , y como acertadamente expone el recurrente, las modificaciones que se valoran en el exigüo documento 13 no hacen que exista la identidad que alega la parte actora. No pueden ser obejto de comparación ubnidades no homogéneas, comparando con confusión de uno y otro proyecto en licitación/adjudicación, con IVA y sin IVA, con diferentes cifras de modificación entre uno y otro una diferencia alegada (del 39% la demanda , del 26% en la oposicón al recurso como refiere la sentencia), a lo que hay que añadir que se comparan diferentes proyectos con y sin modificaciones, en global. Cuando en las difrentes partidas que constan en el folio del documento 13, que solo consta el general de las partidas, puesto en relación con el nuevo presupuesto general resumen de la adjudicación de ELENOR, ninguna de las partidas de uno y otro coinciden.

A mayor abundamiento, consta en la certificación número 10 de los documentos aportados por ELECSUR que la obra por ellos realizada fue objeto de modificación, circunstancia que no hace sino corroborar la tesis de la parte recurrente, no sólo que cabía realizar modificaciones sin modificar el contrato hasta el 20%, sino que incluso era viable realizar una modificación del proyecto en caso de ser necesario; y que ,determina igualmente que la obra efectivamente realizada y el incremento total de coste que pudiera haber entre la obra efectivamente realizada ELECSUR y la que fue inicialmente adjudicada a FONSAN, serían obras diferentes.Ya no sólo porque dicho proyecto acogiese los incrementos de poco mas 2 % de unidad de obra ,(reconocidos desde el inicio), y atmbién las mejoras en la estructura interior y reordenación del espacio interior y de la tabiquería, que lo hacía y así se reconoce, sino también y fundamentalmente por la previsión "ex novo" de la ordenación del espacio exterior del todo el conjunto. Circunstancia que en modo alguno estaba inicialmente prevista en la obra adjudicada a FONSAN , y que tampoco estaba prevista en las modificaciones que se plantearon por la APBA antes de la firma del contrato. Las modificaciones- cuyo concreto contenido son desconocidas- pero cuya existencia constan por dicho certificado, excluye la identidad, ya no sólo por la ordenación del espacio exterior, sino por el hecho de existir una modificación posterior, de lo que ya fue modificado.

Por todo ello, no consta acreditado el incumplimiento contractual de la parte actora, al no constar acreditado que existieran de modificaciones sustanciales en el Proyecto de obra por errores en el mismo, ni de un sobrecoste adicional superior al 20% del presupuesto de adjudicación, con estimación del motivo del recurso.

CUARTO.- RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO DE LA PARTE ACTORA.

Una vez analizado todo lo anterior no cabe sino confirmar la inexistencia de incumplimiento por la parte demandada, APBA y el correlativo incumplimiento por la parte actora cuya declaración se solicitó en la reconvención es objeto también de impugnación.

Ya que tal y como consta en la documentación aportada expresamente se prevé en el pliego de condiciones generales y particulares así como el contrato firmado por las partes que el plazo de ejecución será de siete meses a contar desde el acta de replanteo, la cual debe realizarse en el plazo de un mes desde el día siguiente a la firma del contrato. Es un hecho no controvertido que la parte actora reconvenida no fue al acta de replanteo, habiéndose descartado que dicha falta de asistencia al replanteo estuviera justificada en los motivos que alegó de modificaciones sustanciales superiores al 20%, -por errores de medición, incrementos de unidades de obra, errores en el proyecto...- no queda sino verificar si la APBA realizó correctamente y conforme a lo pactado por las partes la resolución contractual.

Verificado el contenido de la documental establecida la contestación a la demanda consta que la parte demandada reconvieniente APBA, requirió aparte de verbalmente y en correos,(y sin perjuicio de que estuviera ya previsto contractualmente que debía realizarse el replanteo en el plazo de un mes desde el siguiente de la firma del contrato).

Consta en el punto 8.3 de los pliegos de condiciones generales que " La Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras emplazará al contratista para proceder a la comprobación del replanteo de las obras, levantándose Acta que será firmada por la Dirección Facultativa y por el Contratista. Este acto se efectuará dentro del mes siguiente a la formalización del contrato, todo ello de acuerdo con la Regla 30 de las NRGC"

Consta que habían sido citados mediante burofax de fecha de 6 octubre de 2017, para comparecer el 9 de Octubre de 2017 , recibido por la parte actora convenida ese mismo día. También consta bien realizado el procedimiento de resolución contractual, con en los documentos 14 a 17 de la contestación- incoación de expediente de resolución, trámite de audiencia, propuesta de resolución, y resolución firmada y remitida (a la que anteriormente también nos hemos referido) derivado de incumplimiento de la parte adjudicatarias de su obligación esencial de acudir al acta de replanteo.

La suscripción del acta de replanteo era un trámite esencial para que pudiera ejecutarse la obra contratada, siendo, además, el documento que determinaba el inicio del cómputo del plazo de ejecución previsto en el contrato, de 7 meses desde la misma ( a la vez que también un plazo de un mes desde el siguiente a la firma del contrato para realizarse)

La consecuencia de dicho incumplimiento es tal y como dispone la parte recurrente en su escrito de recurso- y en la contestación a la demanda y reconvención- la incautación del aval cuya previsión contractual y normativa viene expresamente establecido. Contrariamente a lo manifestado en la demanda, si que se recoge la incautacion de la garantía definitiva, pactada entre las partes en los Pliegos, ya que el contrato se remite a los pliegos, y estos a acogiéndose a la normativa de la Regla 24ª apartado segundo de la Orden F4003/2008 de 22 de Julio

FONSAN no acude, siendo su obligación esencial, ni ese día ni posteriormente, al acta de replanteo. Y habiendo sido requerida formal y fehacientemente a tal fin. Consta por tanto causa de resolución por incumplimiento de las obligaciones de la contratista. La Regla 24ª apartado segundo de la Orden FOM 4003/2008 de 22 de Julio, aplicable al caso conforme a la cláusula séptima del contrato suscrito de 7 de Septiembre de 2017 entre entre las partes establece :

" Cuando, previa audiencia del contratista, el órgano de contratación dicte acuerdo motivado de resolución del contrato por la concurrencia de alguna causa de resolución por incumplimiento imputable al contratista, incautará la garantía definitiva constituida, y en su caso, la complementaria, dando asimismo audiencia previa al avalista o asegurador. Lo anterior se entenderá sin perjuicio del derecho del órgano de contratación de reclamar del contratista el importe de los perjuicios que dichas garantías no alcanzaran a cubrir y del derecho del contratista a ejercer las acciones que le correspondan".

El procedimiento es conforme a las previsiones normativas y el acuerdo de resolución consta en los documentos 12 a 17 de la contestación y reconvención. Siendo debidamente comunicada la resolución- documento n º17 - de fecha 23 de Febrero de 2018, recibido el burofax el 7/03/2018 y siendo dicho administrativo firma.

Por tanto, es válida la incautación de la garantía definitiva que se realiza conforme a derecho

Siendo correcta la resolución contractual y la incautación del aval procede con estimación del motivo del recurso, a estimación de la demanda reconvencional .

QUINTO.- Deducción de Testimonio .

Se recurre igualmente el pronunciamiento del fallo " Dese traslado a LA FISCALIA PROVINCIAL DE CADIZ de los presentes autos por si en las contrataciones que resultan de los mismos, bien respecto de la empresa originariamente contratada o a la posterior, se hubiese incurrido por alguna de las partes en la comisión de algún delito que sea perseguible de oficio"

Se alega en el recurso que no indica la sentencia cuales son los indicios que llevan a SSª a deducir testimonio, ni tampoco cuales serían los presuntos delitos que pudieran haberse cometido en este caso , debiendo inferirse de la sentencia.

Ciertamente cabe dar la razón al recurrente, en cuanto a la forma, y la omisión de los hechos presuntamente constitutivos que darían lugar a tal pronunciamiento, y su remisión a la Fiscalía y no al juzgado de instrucción que por turno pudiera corresponder, y en todo caso, habiendo sido estimado íntegramente el recurso, queda claro que nos encontramos ante divergencias y reciprocas pretensiones de tutela judicial respecto de la resolución contractual de una obra adjudicada que no se realizó, con el resultado de la presente, y no cabe duda, con estimación integra del recurso que procede dejar sin efecto el indicado pronunciamiento

SEXTO.- COSTAS

La revocación de la sentencia de instancia en los términos expuestos, conlleva la desestimación de la demandada con imposición de costas a la parte actora y la estimación de la reconvención con imposición de las costas a la parte actora, por lo que en este punto cabe revocar el pronunciamiento de la sentencia ex art 394 de la LEC y la estimación del motivo de recurso

En cuanto a las costas del recurso, la estimación del recurso de apelación lleva consigo que no se haga imposición alguna de las costas de segunda instancia conforme establece el art. 398 de la LECivil respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,