PRIMERO.- Se alza en apelación la representación procesal de Don Ricardo frente a la sentencia dictada en primera instancia en la que se desestima su pretensión de establecimiento a su favor de un sistema de custodia exclusiva de los hijos menores y del sistema subsidiario pretendido de custodia compartida. Se alega en el recurso que ambos progenitores se reconocen mutuamente la capacidad idónea para el cuidado de los hijos, así como, que ambos trabajan desde el nacimiento de los hijos, la madre, como maestra interina, de manera inestable, y el padre, como militar de profesión, de manera estable; viniendo ocupándose ambos de su cuidado desde el nacimiento de los hijos, conciliando su faceta familiar y laboral. Reconoce el apelante que por su condición de militar, puntualmente, se ha ausentado de su domicilio, así como, que la madre, por su condición de maestra interina, no tiene un puesto de trabajo fijo por lo que ha ido itinerando por la Comunidad Autónoma Andaluza y, así, durante un curso escolar, la madre estuvo trabajando en un centro de Sevilla, por lo sólo pasaba en el domicilio familiar los fines de semana, de forma que durante los días entre semanales, era el padre quien se encargaba por entero del cuidado de los hijos y, lo mismo, cuando la madre estuvo trabajando en DIRECCION000. Añade que el padre tiene un horario de trabajo de mañana, por lo que a partir de las 15 horas está a disposición del cuidado de los hijos, contando para ello con la posibilidad de aula matinal y comedor escolar. Y, en cuanto a las salidas, navegaciones, guardias y maniobras, de acuerdo con el plan de conciliación familiar de la Armada, puede automáticamente acogerse a una reducción de jornada. En cuanto a la situación económica, se alega que los ingresos de las partes son los que constan en la sentencia, teniendo el padre mayor estabilidad laboral que la madre. El recurrente impugna el pronunciamiento que acuerda la atribución de la custodia exclusiva a la madre, por considerar que ello es lo mejor para los hijos, no compartiendo con la sentencia apelada que en su declaración en el acto de la vista expusiera los aspectos de la vida de los niños como si los hubiera memorizado, por el contrario, ello demuestra que se trata de un padre que se ocupa y preocupa de sus hijos, que ha tenido más implicación, que desde siempre se ha ocupado en todos sus roles y facetas sociales, teniendo una mayor estabilidad personal, familiar, laboral y económica, lo que redunda positivamente en el beneficio de los hijos; mientras que la madre no tiene estabilidad en ninguna de estas facetas. Alternativamente, el apelante insiste en el establecimiento de un sistema de custodia compartida, alegando que la sentencia carece de toda motivación y fundamentación jurídica, sin que a ello sea obstáculo el que no exista una buena y normalizada relación entre los progenitores, porque ello no es motivo para negarle el sistema de custodia compartida. Añade que aunque actualmente reside a la espera del resultado del procedimiento en casa de sus padres en DIRECCION001, no tendría objeción alguna en trasladarse a DIRECCION002, cerca del domicilio familiar, teniendo predisposición y posibilidad real inmediata de alquilar una vivienda a tal fin.
SEGUNDO.- Se impugna por el padre el pronunciamiento que acuerda la atribución de la custodia de los hijos menores a la madre, pretendiendo, en primer lugar, que se le atribuya al mismo la custodia exclusiva, por considerar que resulta más beneficioso para los hijos y, subsidiariamente, que se establezca la custodia compartida. Cabe recordar que en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, ha de atender al interés prioritario de los mismos, lo que aplicado a la atribución de la custodia, implica que las resoluciones hayan de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que "es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses". Por tanto, para resolver la controversia en los procesos matrimoniales y de menores en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ("favor filii"), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño - expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que "su preocupación fundamental será el interés superior del niño", declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
En el presente caso, se aduce por el apelante que ambos progenitores se encuentran igualmente capacitados, que ambos se han dedicado al cuidado de los hijos desde el nacimiento, pero que el padre puede otorgar una mayor estabilidad a los hijos por razón de su trabajo estable en la Armada, pudiendo solicitar una reducción de jornada, aludiendo a que ha sido quien se ha encargado de los menores cuando la madre por razones de trabajo tenía que estar durante la semana en Sevilla o en DIRECCION000. No obstante, también consta que el padre estuvo en Somalia y ha estado en ocasiones fuera navegando.
Con carácter subsidiario, pretende el apelante que se acuerde un régimen de custodia compartida, que se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio, permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
El Tribunal Supremo en la más reciente jurisprudencia se ha pronunciado decididamente a favor del régimen de custodia compartida, pero debiendo primar el interés del menor. En este sentido, cabe citar la Sentencia nº 33/2016, de 4 de febrero de 2016, en la que se dice ha de primar el interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos: "Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).
En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)."
Y en la Sentencia nº 36/2016, del Tribunal Supremo, de 4 de febrero, se argumenta: " Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad."
Igualmente la STS de 27 de junio de 2016 cita la doctrina sentada en la Sentencia de 3 de mayo de 2016, en la que se indica que la Sala Primera viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016, entre otras):
(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.
(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
Partiendo de ello, como declara la STS de 9 de marzo de 2016 la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).
En el presente caso, para resolver adecuadamente sobre el régimen de custodia, hemos de atender al interés prioritario de los menores, debiendo valorarse si se ha razonado acertadamente en la sentencia cuando se considera que lo más beneficioso para ellos es el régimen de custodia exclusiva de la madre, descartando la custodia exclusiva del padre y la compartida por ambos progenitores, argumentándose en la misma en los siguientes términos: " "El demandado señaló que es cabo de la Armada, estando en activo. Que su horario laboral es de 8:00 a 13:00 horas si bien alterna con las guardias y navegaciones, pero pudiera pedir reducción de jornada y no tendría ni guardias ni navegación, si bien estas cuestiones están a la espera del resultado del presente juicio. Que la navegación suele durar una semana en aguas nacionales. Las guardias son de 24horas. Declaró que tiene apoyo familiar de sus padres, que viven en DIRECCION001 pudiendo sus padres residir con él, si bien estos esporádicamente en algún momento puntual han cuidado a los niños. Que sus hijos han pernoctado con él. Que si algún día los niños pernoctaban lo hacían con los padres de ella, si bien era esporádicamente. Que cuando terminó la relación estuvo viviendo en una casa de alquiler. Que Mariana tiene una nueva pareja que vive con ella y por eso no paga la hipoteca de la casa que fue familiar. Que si tiene comunicación con los profesores y está informado de cuestiones del colegio. Que le ha dicho a su hija que se traiga los deberes para hacerlos con él, pero su hija no los trae. Que a sus hijos los ha llevado al médico de DIRECCION001. Que ella es la que se ha encargado de las vacunas. Que, si sabe que sus hijos tienen un tratamiento odontológico, y lo sabe por lo que se le informa. Que viene cumpliendo el régimen de visitas salvo alguna vez que no ha podido acudir por su trabajo. Que antes de la ruptura él considera que fue el que se dedicó más tiempo al cuidado de los niños. A preguntas de su letrado señaló que antes de la ruptura ellos dos articulaban sus horarios, pero que él cuando se fue a Somalia se tuvieron que auxiliar del abuelo materno de los niños. Que tras el auto de medidas cautelares si empezaron a cumplir pero luego no, porque ella no le llevaba a los niños, y por eso él veía a sus hijos cuando a ella le apetecía. Que para fijar el turno de vacaciones no se pusieron de acuerdo y por eso no tuvo vacaciones con sus hijos, que él si ha seguido pagando la pensión de alimentos, pero dejó de pagar por no haber tenido a sus hijos en navidades. A preguntas del fiscal señaló que después de romper la relación ella se ha encargado del tema escolar, aunque si él ha ido algunas veces a ver a los profesores.
La actora señaló que las visitas del padre ella las flexibiliza que le permite ver a sus hijos cuando él quiera. Que él no se ha preocupado del tema escolar. Que también dejo de pagar determinados meses. Que en enero de 2018 él ya no pagó la hipoteca. Que en la casa familiar vive ella con sus hijos. Que en las navidades él no ha aparecido que no le pidió organizar. Que tras la ruptura de la relación los hábitos de los niños es que su padre se los lleva al colegio y ella los recoge y comen en su casa o en la de su madre, por lo que están acostumbrados a estar mucho tiempo con los abuelos maternos. Que si lleva a los niños al pediatra. Que es maestra de educación primaria y se presenta a la oposición este domingo si bien suele tener trabajo. Que la llaman en la provincia de Cádiz. Que estuvo en Sevilla un año, pero desde 2014 ya está en la provincia de Cádiz. Que la niña no se lava los dientes cuando está con el padre a pesar de tener un problema de saliva y necesitar tomar flúor. Que si tiene ayuda familiar y económico. Que paga la hipoteca completa y seguros, préstamos de los muebles, suministros de la casa familiar y los gastos de los niños, y guardería. Estos gastos los calcula en 1.200 € y cobra 1.700 €. Que considera que puede estar el padre capacitado para ejercer como tal. Que en el tema médico él no se encarga.
A preguntas de la letrada de la actora el demandado empezó a recitar los nombres de los profesores como si los hubiera memorizado y estudiado. También en las cuestiones médicas las respuestas no eran esporádicas, sino que de nuevo parecía como si de un cuestionario se tratara. Además de lo declarado se desprende que es la madre la que se encarga de las cuestiones médicas y tiene más intervención en el tema escolar sin perjuicio de que el demandado tenga información y si muestre cierto interés. El padre en su interrogatorio si mostraba interés por querer tener la custodia al decir que si los a cuidado y se ha encargado de ellos. Por el contrario la madre indicó que no, que el padre no se ha encargado de los niños siendo ella la que ha estado ejerciendo como custodia junto con el apoyo de sus padres. En este punto procede señalar que existió un auto de medidas del art.544 ter LECrim por el que se fijaron medidas civiles en las cuales se determinó la custodia monoparental materna con un amplio régimen de visitas. La madre no niega que pudiera ser mal padre, pero lo que pone de manifiesto es que el demandado no ha ejercido como padre estando ausente de la crianza de sus hijos de manera que tan corta edad que tienen ha llevado a que la figura de referencia sea la actora. El demandado solicita para si la custodia y muestra interés en tener, pero el problema es que en el pasado no ha demostrado ese interés dado que más allá de que una resolución judicial otorgara la custodia a la madre, el padre no parece que ejerciera en el pasado como tal. Además el propio demandado ha señalado que incluso durante las pasadas navidades no ha estado con sus hijos, e incluso la semana santa del año pasado. Y tal y como se ha dicho los menores que tienen 6 y 3 años han crecido con la madre como referente. Por todo ello parece que lo más beneficioso para los menores es la custodia monoparental materna con un amplio régimen de visitas. Subsidiariamente la custodia compartida no procede dado que la comunicación es inexistente y la relación entre las partes tampoco es buena ni normalizada."
Esta Sala comparte la decisión adoptada en la instancia. Consideramos insuficientes los motivos alegados para estimar que resulte más conveniente y beneficioso para los menores un régimen de custodia exclusiva por el padre. Estimamos acreditado que desde la ruptura, ha sido la madre la que en mayor medida se ha venido encargado del cuidado de los hijos y, aún cuando el padre pueda conocer detalles de los mismos, es la madre la que principalmente se encarga de los temas escolares y de cuidado de los menores e, incluso, el padre reconoce no haber disfrutado del régimen de estancia con los menores en los periodos vacacionales que le correspondían en Navidad y Semana Santa y, aunque el mismo lo imputa a la madre, tampoco consta una conducta proactiva en orden a la ejecución, a fin de que se adoptara alguna medida para exigir el cumplimiento del régimen de visitas en dichos periodos vacacionales. Por tanto, no estimamos que en este caso el interés de los hijos se salvaguarde mejor con un sistema de custodia exclusiva.
En cuanto a la custodia compartida pretendida con carácter subsidiario, ciertamente hay desavenencias importantes entre ambos progenitores que podrían perjudicar un sistema de custodia compartida de los hijos, aun de corta edad. Además, hemos de tener en cuenta que el padre actualmente reside en DIRECCION001 en casa de sus padres, no disponiendo de vivienda propia para el ejercicio del régimen de custodia compartida y, si bien es cierto, que en el recurso se ofrece un alquiler en la misma localidad donde reside la madre con los hijos, no estimamos pertinente en este momento acordar un régimen de custodia compartida que no puede llevarse a efecto de inmediato. No se trata de que no pueda otorgarse la custodia compartida pese a existir tensiones entre los progenitores, sino que en el presente caso, se valora la falta de comunicación de los progenitores para cuestiones básicas de los menores; y, además, hay que tener en cuenta que tras el dictado del auto de medidas provisionales en el que se le otorgaba la custodia a la madre, con un régimen de visitas al padre, ni siquiera este régimen de visitas se ha cumplido en los periodos vacacionales, como reconoce el apelante, que también manifestó que como no pudo ver a sus hijos en Navidad, no está abonando la pensión de alimentos, como tampoco abona la mitad de la hipoteca, lo que implica una falta de cumplimiento de los deberes paterno filiales.
Por todo ello, el recurso de apelación ha de ser desestimado.
TERCERO.- Como tiene declarado esta Sala, los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.
