Sentencia Civil 5/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 7, Rec. 207/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- PREVIO:

El presente procedimiento se inicia por demanda de Teodoro para la reclamación de cantidad de cuarenta y cuatro mil ochocientos euros ( 44.800 €) contra la entidad "Caixabank, S.A.", como sucesora última de la entidad Barclays Bank, S.A.,

Se basaba el demandante en la suscripción de un contrato de compraventa de vivienda sobre plano (documento 2 de la demanda) el día 10 de Julio de 2006, con la Promotora "OBRAS Y CONSTRUCCIONES ALCALAŽ SUR, S.L.", relativo una vivienda en la promoción o Conjunto Residencial denominado " DIRECCION000", sita en DIRECCION001,con la finalidad de destinarlo a vivienda familiar.

La estipulación "TERCERA" de las condiciones particulares, relativas al precio y forma de pago del mismo, establece la forma del pago, en la que re reconoce haber recibido la cantidad de 15.000 euros según el contrato, y se concretan los pagos futuros, que fueron atendidos. Así, se acompañaba como documento 3 el extracto y el certificado del Banco desde el cual se efectuaron los pagos aplazados .

Se alegaba por el actor que, aunque la estipulación "CUARTA" hace referencia a un aval emitido por BBVA en garantía de las cantidades entregadas lo cierto es que ese aval no existió ni se le entregó una copia del mismo.

Se continuaba señalando en la demanda, que para cumplir las obligaciones que le imponía la citada Ley 57/68, la mercantil "OBRAS Y CONSTRUCCIONES ALCALAŽ SUR, S.L.", contrató con la entidad BARCLAYS BANK, hoy CAIXABANK, S.A.", un contrato de Aval General el día 27 de ABRIL de 2007, que se aporta como documento numero 4

A partir del citado contrato de Aval General, la demandada expidió una serie de certificados individualizados de dicho aval a favor de diferentes compradores de viviendas sobre plano de la promotora "OBRAS Y CONSTRUCCIONES ALCALAŽ SUR, S.L." . Como documento nº 5 se acompañan algunos de estos certificados individualizados

Incluso el citado contrato de Aval General, así como los certificados individualizados fueron documentos aportados por la demandada al Procedimiento Concursal número 781/201, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de CaŽdiz, procedimiento que sustancia el concurso de acreedores de la mercantil "OBRAS Y CONSTRUCCIONES ALCALAŽ SUR, S.L." con el fin de que se incluyeran en la masa pasiva de dicho procedimiento concursal y se le resarciera.

Que, la mercantil promotora - vendedora "OBRAS Y CONSTRUCCIONES ALCALAŽ SUR, S.L." incumplió la fecha de entrega de las viviendas, ante lo cual el ahora demandante resolvió judicialmente el contrato de compraventa dando lugar a la sentencia de primera instancia de 23 de Septiembre de 2011, que se acompaña como DOCUMENTO NUMERO SEIS.

La mercantil promotora fue declarada en concurso de acreedores mediante Auto fecha 4 de noviembre de 2011, que dio origen al Procedimiento Concursal no 781/201, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de CaŽdiz. (documento numero 7) y el demandante comunicó su crédito en el plazo de tiempo legalmente establecido para ello, (documento 8).

La apertura de la Fase de Liquidación, tuvo lugar mediante Auto del mismo Juzgado de 8 de Mayo de 2014 y posteriormente, por Auto de fecha 6 de noviembre de 2017, se procedió a modificar el plan de liquidación (documento nº 9)

La administración concursal redactó la lista de acreedores, (documento n10) del que se extrae lo siguiente: en su página 25 del citado listado, podemos ver los créditos comunicados por BBVA, y a pesar de lo dispuesto en el contrato de compraventa, en ningún caso se hace mención a aval alguno emitido por dicha entidad. Por otro lado, en la página 34 del citado listado, aparece reconocido como acreedor la entidad BARCLAYS BANK ( hoy CAIXABANK), ostentando, además de diversos créditos con garantía hipotecaria, la póliza identificada con el número NUM000 que ha sido aportada al presente procedimiento. Por último, en la página 44 del citado listado consta reconocido el crédito de mi mandante, por la misma cantidad que ahora es reclamada.

Frente a lo anterior, la demandada Caixabank en la contestación , se opuso señalando que no concurren siquiera los presupuestos más básicos que establece la Ley 57/1968 puesto que:

1) CAIXABANK no avaló las cantidades entregadas por los compradores a cuenta de la adquisición de viviendas en la promoción Residencial DIRECCION000 , donde se ubica la vivienda adquirida por el SR. Teodoro, sino exclusivamente la promoción Residencial DIRECCION002. Así, la estipulación cuarta del contrato de compraventa y así lo reconoce la actora en el escrito de demanda, la promoción "Residencial DIRECCION000" fue financiada por la entidad BBVA Así, CAIXABANK no formó parte de dicho de contrato de compraventa firmado entre la promotora vendedora y el actor.

2) Que en ningún momento que el pago de los conceptos que reclama se hubieran producido en alguna de las cuentas que la promotora tenía en CAIXABANK, y aunque lo hubiera hecho, la demandada no pudo conocer la naturaleza de dichos supuestos pagos.

Además y en cuanto a la cuantía de los mismos, se señala que la reclamación se sustenta en los supuestos pagos en la cuenta de mi representada de 15.000 €, importe a entregar a la firma del contrato y 28.800 €, de 24 pagos aceptados y domiciliados, todas ellos por importe de 1.200 €. Que con relación al pago de 15.000 €, la única referencia al mismo es la cláusula del contrato privado que obliga a la entrega de dicha cantidad a la firma del contrato. Y que respecto a los 24 efectos por importe de 1.200 euros cada uno, la parte actora únicamente aporta prueba de haber efectuado el pago de 21 efectos, esto es 25.200 euros .

Pero que, no obstante, dichos documentos no acreditan que los pagos efectuados fuesen ingresados en una cuenta de la promotora abierta en Caixabank

Que además el actor no acredita el destino de estos supuestos pagos reclamados, sino que, en caso de haberse producido, no han podido ser identificables como anticipos de compraventa de un bien inmueble en construcción, por lo que la demandada jamás podría haber identificado estos pagos como destinados a tal fin

3) la parte actora ha incurrido en un claro retraso desleal en el ejercicio de las acciones, vulnerando las exigencias derivadas del principio de buena fe en el ejercicio de los derechos consagrado por el art. 7.1 del CC,

Por todo ello dicte Sentencia por la que desestime íntegramente las pretensiones deducidas de contrario.

La sentencia de instancia, desestima íntegramente la demanda.

Así, tal sentencia, sienta en primer lugar que, de la documental aportada, resulta acreditado que el actor adquirió una vivienda en construcción en la promoción del conjunto inmobiliario denominado " DIRECCION000", del término municipal de Los Barrios, que a cuenta del precio el comprador, Sr. Teodoro, entregó a la promotora, conforme a lo pactado en la estipulación tercera del contrato (documento número uno

de la demanda), la suma total de 43.800 euros a la Obras y Construcciones Alcalá Sur, SL, reconociéndose al actor un crédito ordinario por el referido importe en el concurso de acreedores de la mercantil (documento 10 de la demanda). Que la vendedora incumplió el contrato de compraventa que quedó resuelto por sentencia de fecha 23 de Septiembre de 2011, recaída en el procedimiento ordinario 1429/2010 del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Algeciras (documento seis de la demanda).

Sentado lo anterior, la sentencia de instancia valora que Conforme al contrato al contrato aportado con la demanda como documento número dos y a la estipulación cuarta del mismo, las entregas a cuenta que se realizaran conforme a la estipulación tercera, se garantizan mediante aval bancario otorgado por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA).

Esto es la garantía establecida por la promotora conforme a la Ley 57/68 resulta, conforme al contrato, otorgada por la mercantil BBVA y no por la mercantil Barclays Bank, hoy Caixabank, por lo que resulta controvertida la legitimación pasiva de la demandada.

En cuanto al documento número cuatro, la póliza nº NUM000, de contragarantía suscrita en escritura pública el día 27 de abril de 2007 por la mercantil Obras y Construcciones Alcalá Sur, SL con la entidad Barclays Bank, hoy Caixabank, S.A., que tiene por objeto facilitar al afianzado (Obras y Construcciones Alcalá Sur, SL) aval/avales y, por tanto, el otorgamiento por cuenta de éste de dichas fianzas, preavales y otras garantías hasta un límite de 1.800.000 euros con duración indefinida (documento cuatro de la demanda), si bien afirma la actora que con base en la referida póliza la promotora expidió certificados individuales en favor de los compradores de las promociones inmobiliarias proyectadas por Obras y Construcciones Alcalá Sur, SL, aportando como documento número cinco certificaciones individuales que no se refieren a la promoción " DIRECCION000" sino a otras promociones, no constando que por la mercantil Barclays Bank se hubiera afianzado las cantidades entregadas a cuenta de promociones anteriores a la fecha de constitución de la póliza, como lo es la de DIRECCION000.

Tampoco consta que se haya incluido ni como ordinario ni como contingente el crédito que ahora se reclama en la masa pasiva del procedimiento concursal de la mercantil promotora a favor de la mercantil Barclays Bank ( documento 10 de la demanda)

Tampoco se acredita por la actora que las cantidades se ingresaran en cuenta bancaria de la entidad Barclays Bank, ni que por ésta se hubiera financiado la promoción DIRECCION000,

Que no consta que por la mercantil Barclays Bank se comunicara al concurso un crédito contingente por el importe reclamado en el presente procedimiento, y que en definitiva, ninguna prueba se ha practicado por la actora de la que se pueda concluir que las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda fueran ingresadas en cuenta bancaria de la mercantil Barclays Bank, hoy Caixabank, ni que por ésta se hubiera financiado la promoción Las Jarandillas.

En base a ello desestima íntegramente la demanda

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia, se alza el apelante, alegando error en la valoración de la prueba y en la interpretación y aplicación de la normativa y Jurisprudencia aplicable. Así señala en el recurso que la juzgadora a quo llega erróneamente a la conclusión de que " ninguna prueba se ha practicado por la actora de la que se pueda concluir que las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda fueran ingresadas en cuenta bancaria de la mercantil Barclays Bank, hoy Caixabank, ni que por ésta se hubiera financiado la promoción DIRECCION000.".

Y existe error en tal conclusión, según el apelante, toda vez que la misma se basa, en primer lugar, en que "no consta que por la mercantil Barclays Bank se comunicara al concurso un crédito contingente por el importe reclamado en el presente procedimiento", lo cual, entiende el apelante que nada tiene que ver con la prosperabilidad de la acción ejercitada en este procedimiento, siendo además que tal comunicación hubiera sido imposible, puesto que el demandante de este procedimiento no accionó contra dicha entidad, sino contra la promotora, debido al incumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de compraventa de vivienda sobre plano.

En segundo lugar, muestra su disconformidad el apelante con la conclusión de la sentencia sobre que " Tampoco consta que se haya incluido ni como ordinario ni como contingente el crédito que ahora se reclama en la masa pasiva del procedimiento concursal de la mercantil promotora a favor de la mercantil Barclays Bank ( documento 10 de la demanda) , entendiendo el apelante que en realidad lo que debe constar, y así lo hace el administrador concursal, es el crédito de la actora contra la promotora ( página 42 del Documento Número Diez aportado junto con el escrito de demanda).

En tercer lugar, sostiene el apelante que, la afirmación que contiene la sentencia de instancia sobre que "De los documentos cuatro y cinco de la demanda no se puede concluir que la demandada Caixabank prestara garantía alguna conforme a la Ley 57/1968 para las cantidades percibidas a cuenta de la promoción DIRECCION000" supone, una vulneración de la doctrina legal y de la jurisprudencia aplicable a la materia pues en este caso, la demandada emitió un aval general que consta en los presentes Autos, y cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva

Entiende el apelante que la mera mención en los contratos de compraventa de que sus entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo lo previsto en dicha Ley conjugado con el hecho de que se suscriban las pólizas colectivas que expresamente citan la Ley 57/68, y sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran,

En cuarto lugar, señala el apelante que la sentencia infringe, y así se alega expresamente, el contenido de los artículos 1281 , 1283 , 1288 y 1289 del código civil sobre el contenido del contrato de aval y que resulta clara la intención de BARCLAYS BANK de avalar las cantidades entregadas a cuenta en la adquisición de inmuebles sobre plano, lo que se ve corroborado con los certificados individuales que obran en Autos.

En quinto lugar cuanto a la mención de la sentencia recurrida de que "Tampoco se acredita por la actora que las cantidades se ingresaran en cuenta bancaria de la entidad Barclays Bank ni que por ésta se hubiera financiado la promoción DIRECCION000 contando como consta acreditado que la referida promoción fue financiada por la mercantil BBVA, constando así su crédito con privilegio especial en el concurso de acreedores de la promotora (documento 10 de la demanda) y que conforme a la estipulación cuarta del contrato de compraventa sería la mercantil BBVA la que garantizara las cantidades a cuenta mediante aval bancario (documento dos de la demanda) " entiende el apelante que tal afirmación supone una vulneración de la doctrina legal contenida en la reiterada jurisprudencia que a continuación se cita, toda vez que según la misma, solo es necesario que el dinero pagado por el comprador de vivienda sobre plano, esté efectivamente pagado en el tiempo y forma establecido en el contrato privado de compraventa, sin que sea necesaria la financiación por parte de la entidad demandada. Que si bien es cierto es que en el contrato, redactado por la promotora, se hace mención a un aval supuestamente emitido por BBVA, no existe ningún aval emitido por dicha entidad, sino que la única garantía existente fue emitida por la hoy apelada.

Por todo ello se pide que se revoque la sentencia recurrida y estime íntegramente la demanda presentada por Don Teodoro, contra la entidad CAIXABANK S.A., todo ello con expresa imposición en costas en la primera y segunda instancia a dicha mercantil

Frente a ello, la apelada Caixabank, solicita la desestimación íntegra del recurso, señalando que:

- la apelante está obviando que la Sentencia desestima la demanda precisamente porque el referido DOC. 4 no constituye ningún tipo de aval colectivo, por lo que el caso que nos ocupa es sustancialmente distinto del resuelto por todas las resoluciones que invoca la recurrente. Así, la propia Sentencia señala que el referido Doc. 4 tiene por objeto facilitar al afianzado (Obras y Construcciones Alcalá Sur, SL) aval/avales y, por tanto, el otorgamiento por cuenta de éste de dichas fianzas, preavales y otras garantías hasta un límite de 1.800.000 euros con duración indefinida (documento cuatro de la demanda)". Así, el doc. 4 de la demanda, denominado "póliza contragarantía", no es propiamente ningún tipo de garantía, ni colectiva ni individual, sino que se trata de un contrato que permite la emisión de garantías futuras, las cuales se podrán o no otorgar efectivamente, y por ello, la cláusula Tercera del citado documento (p. 2) hace referencia expresa a "[l] os avales, preavales y otras garantías, que el BANCO pueda prestar por cuenta del AFIANZADO y hasta el límite máximo a que se refiere el párrafo primero".

Se trata por tanto de una póliza contragarantía de la que no nace más derecho que el de obtener en el futuro avales, de manera colectiva para una concreta promoción o individuales, lo que no acontece en el caso que nos ocupa respecto de la promoción Las Jandillas.

- Nada de esta conclusión cambia si atendemos al Doc. 5 de la de demanda, consistente en certificaciones individuales de otra promoción denominada DIRECCION002, distinta a DIRECCION000: los certificados individuales que constan en autos se refieren a distintas promociones de ALCALÁ SUR, distintas a Las Jandillas, no existiendo certificado similar a los otros dos adjuntados en el documento nº 5 de la demanda para la promoción " DIRECCION000", ya que ésta no fue avalada por CAIXABANK.

Entiende el apelado que la póliza contragarantía que nos ocupa, no es ningún aval- no se refiere a ningún tipo de promoción, ni mucho menos a DIRECCION000.

- Que si bien los términos de la póliza contragarantía son manifiestamente claros, no ha de perderse de vista que dicho documento, que data de 27 de abril de 2007, es incluso de fecha posterior al inicio de la promoción y comercialización de la promoción que nos ocupa ( DIRECCION000) y al contrato de compraventa (de 10 de julio de 2006; vid. DOC. 2), por lo que es evidente que en ningún caso está garantizando la promoción DIRECCION000 ni la concreta compraventa del actor.

- A mayor abundamiento, consta acreditado que fue BBVA quien financió y avaló la promoción y además Caixabank no ha sido depositaria de las cantidades reclamadas por la parte recurrente. la entidad que financió la promoción fue bbva.

- En todo caso no consta que la actora haya abonado la totalidad de las cantidades reclamadas. En este sentido, a la vista del Doc. nº 3 de la demanda (consistente en un extracto de una cuenta personal titularidad del Sr. Teodoro) únicamente consta el abono a la promotora de 25.200 euros (mediante un total de 19 pagos, así como dos recibos firmados por la promotora de haber recibido dos pagos más). Por el contrario, no aporta pruebas de que el pago de 15.000 €, en el momento de la firma del contrato privado se haya producido o que se haya ingresado en algunas de las cuentas cuenta que la promotora Alcalá Sur tenía en CAIXABANK; ni tampoco aporta pruebas que acrediten que los 24 efectos de 1.200 €, por importe total de 28.800 €, se hubieran ingresado en algunas de las cuentas que la promotora tenía en CAIXABANK

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado con imposición de las costas.

TERCERO.- Sentado lo anterior, según el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil apartados segundo y tercero, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

En el presente caso, procede antes de entrar en el examen de la cuestión debatida hacer una breve referencia a doctrina del TS sobre este tema.

Así, la jurisprudencia al respecto ha venido afirmando reiteradamente que interpretando la Ley 57/1968, se han venido reconociendo tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades: 1º) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.

Conforme a dicha jurisprudencia, la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista , conforme al artículo 1.2ª de la Ley 57/1968, sino la derivada de dicha garantía.

En consecuencia:

-la entidad avalista o aseguradora responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( STS 476/2013 de 3 de abril, 778/2014de 20de enero, de pleno, 780/2014 de 30 de abril de 2015, de pleno 226/2016 de 8 de abril, 420/2017 de 4 de julio o 459/2017 de 18 de julio)

- Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta del promotor ni del carácter de la cuenta en la que se ingresen. Así, la STS de 8 de enero de 2020, viene a reiterar y concretar que "La jurisprudencia aplicable para resolver el recurso es la sintetizada por esta sala en sentencia 298/19 de 28 de mayo,con cita delas sentencias 503/18 de 19 de septiembre, y 102/2018 de 28 de febrero). Por tanto, la jurisprudencia viene reiterando que "si existe garantía esta alcanza "todas las cantidades, incluyendo sus intereses legales" anticipadas por el comprador al promotor, "con independencia del lugar donde se hubieran ingresado".

En definitiva, Según jurisprudencia reiterada ( asi,en STS 353/2022 de 3 de mayo, 306/2022 y 305/2022, ambas de 19 de abril y sentencias 140/2022, 138/2022, 137/2022, 136/2022, 135/2022 y 134/2022, todas ellas de 21 de febrero) la responsabilidad del avalista de la Ley 57/1968, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval y su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda, pero no depende de que los anticipos se hayan ingresado o no en una cuenta del banco avalista o de otra entidad, ni del carácter de dicha cuenta.

- Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva STS (322/2015 de 23 de septiembre de Pleno, 272/2016 de 22 de abril, 626/2016 de 24 de octubre y 739/2016 de Pleno de 21 de diciembre

Dicha STS señalaba que no debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales.

CUARTO.- Sentado lo anterior, y pasando al examen de las cuestiones planteadas en el caso en concreto, podemos entender probado a la vista de la documental que ha sido aportada la existencia del contrato de compraventa con precio aplazado celebrado por el actor, Teodoro con la mercantil Obras y Construcciones Alcalá Sur, S.L de fecha 1 de julio de 2006, por el que aquel adquiría la vivienda ubicada en el conjunto inmobiliario denominado " DIRECCION000", sita en DIRECCION001, y asi se desprende del documento número dos de la demanda, contrato de compraventa, no siendo éste un hecho controvertido, siendo tal vivienda objeto del contrato de compraventa adquirida con la finalidad de destinarla a su residencia y a la de su familia

También se entiende probado la entrega por el comprador, Sr. Teodoro, a la promotora, conforme a lo pactado en la estipulación tercera del contrato de las siguientes cantidades a cuenta del precio: 1) 6.000 euros en concepto de reserva de la vivienda; 2) 9.000 euros a la suscripción del contrato privado de compraventa; 3) 28.800 euros mediante la domiciliación de veinticuatro efectos cambiarios por importe de 1200 euros cada uno de ellos, abonando un total de 43.800 euros. Lo anterior consta de dicha documental, y entre otra de la propia sentencia de fecha 23 de Septiembre de 2011, recaída en el procedimiento ordinario 1429/2010 del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Algeciras, en la que resolviéndose el contrato de compraventa por incumplimiento de la mercantil promotora , se condena a ésta al pago de 43.800 euros, documento nº 6 de la demanda.

Acreditados tales pagos por parte del comprador a la promotora a cuenta del precio de la vivienda, y pese a lo que se señala en la sentencia a quo al respecto, no resultaría trascendente, a efectos de responsabilidad del avalista, tal y como se ha señalado de acuerdo con la jurisprudencia antes citada, que no se haya realizado el pago en cuenta alguna abierta en la entidad demandada, pues ello no resulta necesario.

La cuestión central objeto de litis, toda vez que consta igualmente, que la promotora Obras y Construcciones Alcalá Sur, S.L contrató con la mercantil Barclays Bank, una póliza de contragarantía suscrita en escritura pública el día 27 de abril de 2007, póliza nº NUM000, que tiene por objeto facilitar al afianzado (Obras y Construcciones Alcalá Sur, SL) aval/avales y, por tanto, el otorgamiento por cuenta de éste de dichas fianzas, preavales y otras garantías hasta un límite de 1.800.000 euros con duración indefinida (documento cuatro de la demanda) si la misma puede servir de base a la pretensión del demandante, por incluir la cobertura de devolución de los anticipos entregados por él, como se sostiene en la demanda, o por el contrario, no sirve a tales fines, como sostenia la demandada.

Pues bien, no compartimos la conclusión alcanzada al respecto en la sentencia de instancia, que señala que no consta que por la mercantil Barclays Bank se hubiera afianzado las cantidades entregadas a cuenta de promociones anteriores a la fecha de constitución de la póliza, como lo es la de DIRECCION000.

Por el contrario, pese a la dicción literal del contrato de compraventa, cuya estipulación cuarta menciona al BBVA como avalista, lo cierto es que tal aval no consta de la documentación aportada al presente procedimiento, y sin embargo si consta que la promotora Obras y Construcciones Alcalá Sur, S.L contrató con la mercantil Barclays Bank, una póliza de contragarantía suscrita en escritura pública el día 27 de abril de 2007, póliza nº NUM000, que tiene por objeto facilitar al afianzado (Obras y Construcciones Alcalá Sur, SL) aval/avales y, por tanto, el otorgamiento por cuenta de éste de dichas fianzas, preavales y otras garantías hasta un límite de 1.800.000 euros con duración indefinida (documento cuatro de la demanda).

El principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática ( articulo 1285 CC)) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación.

As, consta que a partir de dicho contrato de aval general, la entidad Barclays, emitía certificados individuales de dicho aval a favor de diferentes compradores de viviendas sobre plano de la promotora "OBRAS Y CONSTRUCCIONES ALCALAŽ SUR, S.L.".

Así se desprende de los documentos nº 4 y 5 aportados con la demanda, que si bien se refieren a promociones distintas a la del actor, sí ponen de manifiesto que dicho aval general se hacia efectivo respecto de las obligaciones en tal sentido asumidas por la promotora en contratos anteriores a su fecha, (ambos certificados doc 4 y 5 se refieren a contratos de enero de 2007).

Se desprende que tal póliza de contragarantía en la que el demandante funda su pretensión tiene el carácter de garantía que exige la Ley 57/68 y que se avala a los compradores finales de viviendas de cualquier promoción que realice la promotora.

En este sentido, la no existencia de avales individuales en relación al actor o la no concreción de la promoción, no priva de plena eficacia a las mismas pues las denominadas "póliza de contra aval" o "póliza de garantía" son documentos redactados por las propias entidades avalistas, de suerte que la indeterminación de las promociones inmobiliarias a las que dichos contratos sirvieran de marco para la expedición de los correspondientes avales individuales es imputable exclusivamente a la propias entidades, y no oponible ni a [la promotora] ni a los compradores que contrataron con esta entidad, incluso aunque no se les hubiera hecho entrega de una copia, como se desprende de la doctrina jurisprudencial invocada.

Y ello por el carácter tuitivo de la Ley 57/68sobre el que el TS ha dicho que, "una vez concertada la póliza colectiva, incluso aunque el contrato fuera de fecha anterior y los pagos también anteriores a la póliza, incumbe a la entidad avalista o aseguradora cerciorarse tanto de los contratos que pudieran haberse celebrado como de los pagos ya realizados, puesto que estas entidades se erigen en garantes de las cantidades entregadas a cuenta y no de los contratos.

A ello ha de sumarse que en el contrato aportado a las actuaciones, en las condiciones particulares del citado contrato, se hace referencia a las garantías de las cantidades anticipadas por los compradores de viviendas sobre plano, circunstancias todas ellas suficientes a los efectos de reconocer la responsabilidad de la entidad bancaria, quien, cuando concedió los avales, debió comprobar la existencia de los contratos, tanto anteriores como ir comprobando los posteriores.

Sentado lo anterior, no cabe sino estimar el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de instancia, y en su lugar estimar íntegramente la demanda interpuesta por Teodoro contra la entidad Caixa Bank, condenándola al pago al anterior de la cantidad de cuarenta y cuatro mil ochocientos euros ( 44.800 €) en concepto de principal, incrementados en los correspondientes intereses que legalmente corresponda.

QUINTO.- Conforme al art 398 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 394 LEC, no se hace pronunciamiento en materia de costas en esta alzada dada la estimación del recurso. En cuanto a las costas de instancia, se imponen a la demandada dada la estimación integra de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.