Sentencia Civil 669/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 329/2022 de 17 de julio del 2023

PRIMERO.- Frente a la resolución anterior, se interpone recurso de apelación por la parte actora, alegando en esencia, el error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa y jurisprudencia que entendía aplicable, y que se refiere, en primer término, a la inadmisión y practica de determinada prueba propuesta en instancia y denegada, que se reitera en la alzada (pretendida al objeto de justificar, en esencia, la realidad y alcance de los pagos anticipados -por la compra de los inmuebles- efectuados por su mandante mediante la entrega de diversos efectos a la promotora concursada, y que relacionan a las entidades demandadas). Y de otro lado, insiste en la aplicación a su favor de la protección dispensada por la Ley 57/68, aun tratándose de una sociedad mercantil, en coherencia a la jurisprudencia que cita (en particular STS de 9 de septiembre de 2015) y responsabilidad consiguiente de las demandadas, haciendo consideración al efecto, -sobre tal base esencial-, de la realidad de ingresos efectuados aunque los pagos se realicen o mediaticen mediante el cobro de efectos domiciliados en cuentas de la entidades demandadas y no por ingresos de efectivo o transferencia, pues no se pone en duda que el aceptante de los efectos sea el demandante. Siendo reiterada la jurisprudencia que reconoce la responsabilidad de la entidad depositaria de los anticipos por incumplir su deber de diligencia al aceptar los ingresos en una cuenta del promotor (sea la especial u otra), pues por realizarse en tal entidad no pueden escaparse a su deber de control debido asumido sobre la promotora.

La defensa de Banco Santander se opone al recurso, reprobando de un lado la indefensión que en materia de prueba se pretendía hacer valer por la apelante, conforme a la secuencia procesal acontecida y que entendía la propia al efecto, manteniendo su oposición a la misma. Objeta, en segundo lugar, que no se justifique en el caso la aplicación de la referida Ley 57/68, dada la cualidad del adquirente, como sociedad mercantil y no acreditándose una finalidad de uso residencial pretendida, no adecuándose, por tanto, las circunstancias del caso a la jurisprudencia que cita. Además de no tener por acreditado el ingreso de cantidades en cuentas de su responsabilidad (a través de Banco Popular y Banco Pastor) o de poder identificar los mismos como propios anticipos a cuenta de compra de vivienda en construcción, no siendo entidades financiadoras de la promoción ni que hayan participado en los contratos de autos.

Por la representación de BBVA SA igualmente se opone a la aplicación al caso de la Ley 57/68, considerando que la compra obedeció a una finalidad especulativa o de inversión, siendo además varios inmuebles adquiridos, y conforme al objeto social de la actora. No habiendo su mandante financiado la promoción ni siendo designada siquiera, al efecto, en el contrato.

Por la representación de Fundación de la Comunitat Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo, opone preliminarmente inexistencia de relación de su mandante con el negocio financiero de la CAM y en consecuencia con el presente procedimiento, ni con los depósitos, avales o cuentas bancarias que la misma tuviere contratados con la promotora demandada, rechazando falta de legitimación pasiva al efecto. Y a mayor abundamiento, opone la inaplicación al caso de la Ley 57/68 considerando que la actora es una sociedad mercantil que se encuentra fuera del marco de protección de la misma, no haciéndose en la sentencia de instancia, sino una aplicación razonable de la jurisprudencia que se cita. No compartiéndose finalmente el error de valoración de prueba que se pretende por el apelante, resultando acreditado que en ningún momento se identificó por el actor el concepto y destino de las cantidades que se dicen ingresadas.

Ni la entidad concursada, Inmobiliaria Amuerga SL ni la Administración concursal de la misma, hicieron valer alegaciones.

Por auto de 6.6.22 se rechazó la solicitud de prueba interesada por la apelante en la alzada, confirmado, tras recurso de reposición, por Auto de 7.7.2022, cuyo contenido de ambos se da por reproducido, en relación al primer motivo del recurso, centrándonos a continuación en el motivo esencial del recurso en torno a la aplicabilidad de la normativa de tutela invocada en relación a la actora apelante.

SEGUNDO.- Resultaban como antecedentes apreciables, la realidad del contrato inicial de compraventa entre partes, por el que la entidad actora PAJORZAME SL, como compradora, adquirió 2 inmuebles en construcción de una misma promoción -en Jerez-, a la entidad concursada, promotora Inmobiliaria Amuerga SL, mediante sendos contratos de fecha 22.09.2006, con una previsión inicial de entrega de los inmuebles a fecha de 28.2.2008, que resulto sin embargo finalmente ampliada hasta finales de 2009, si bien que la referida entidad promotora entró en concurso declarado por auto de 4.3.2008, llegándose a frustrar toda expectativa al efecto, con incumplimiento de la obligación de entrega. Ya con anterioridad y por carta de 7.3.2007, por la promotora se comunica a la compradora la eventualidad de la dilación en la entrega (doc4demanda), comunicándole expresamente la posibilidad de resolver el contrato, a su instancia, en dos semanas, entendiéndose, en otro caso, aceptada la nueva fecha de entrega de finales de abril de 2009. Así ya en el seno del procedimiento concursal se hizo constar y no se cuestiona, el reconocimiento de una deuda, por crédito ordinario, en favor de la entidad actora, primero en textos provisionales en el propio año del concurso y ulteriormente en textos definitivos, por cuantía de 111.996,36€ (en que se incluye por la AC los importes de la reserva -6.960-, los abonos por cheque bancario -40.566,07- 16 letras de cambio -por 64.016,00- y timbre de letras -por 454,36-, con vencimientos entre septiembre de 2006 y hasta 28.2.2008, Doc13 demanda). Aportándose copia de la insinuación de créditos en el concurso (doc8) y relación de pagos (doc7) conforme a documentación facilitada por la concursada (doc8), que remite a las actuaciones principales de concurso, con referencia a las entidades demandadas. Reconocimiento de crédito, según calificación y cuantía que resultó expresamente acogido por la AC y así reflejado en su informe concursal, no objeto de impugnación anterior, y deviniendo firme a todos los efectos y por tanto también para el resto de los acreedores y terceros.

Se dice en la demanda inicial que teniéndose ya certeza por la actora de que no se iban a terminar los inmuebles, remitió requerimiento notarial a la concursada y a Banco de Santander, el 17.5.2018 (con posterioridad no desdeñable en relación a la declaración concursal señalada), para resolución contractual y devolución de cantidades anticipadas. Al margen tal realidad de previa insinuación y calificación temprana obtenida y firme, y tiempo transcurrido.

Se advierte igualmente que la actora es una sociedad mercantil constituida en 2002 y con domicilio social en Madrid, que se dedica a actividades relacionadas con el tráfico inmobiliario, teniendo por objeto social (conforme a la nota del RM de autos) " la explotación de locales destinados a bares cafeterías restaurantes y cualquier otra actividad relacionada con la industria de la hostelería y la compraventa y alquiler de bienes inmuebles y promociones inmobiliarias". Destacándose también en autos, que el código CNAE de su actividad (6810), se corresponde con "la compraventa de inmuebles inmobiliarios por cuenta propia". Haciéndose constar en las consultas patrimoniales aportadas en autos (doc5 y 6 contestación Santander), la realidad de diversos inmuebles y actuaciones de tráfico sobre los mismos tanto de la entidad apelante (con uno vigente en el Puerto de Santa María y otro no vigente desde 1.12.2009 -tras la declaración concursal de la demandada-, en Madrid) como de su administrador único (con dos inmuebles vigentes en Madrid y Sevilla y otros 11 no vigentes, tres de El Puerto de Santa María y 8 de Madrid), quien reconoce actuar para aquella, como su entidad patrimonial.

Se menciona igualmente desde la demanda que lo que se proponía la entidad actora era adquirir los inmuebles "para unirlos y formar una sola vivienda para la sociedad patrimonial de mi mandante para constituir su domicilio habitual". Pero con anterioridad y en particular, desde los contratos mismos de autos, no se hizo constar tal detalle o finalidad determinada de la compra.

Se hace constar en el contrato como " Garantía de las cantidades entregadas a cuenta" lo siguiente; " Las cantidades entregadas a cuenta del total a satisfacer por el precio de esta adquisición estarán garantizadas o avaladas por una Póliza de Seguro de Afianzamiento Colectivo con vigencia hasta la obtención de la cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación. La misma se hará entrega a la parte COMPRADORA transcurridos 30 días desde la formalización de este documento". Tal obligación resultó igualmente incumplida por la Vendedora, no concertándose tal póliza, lo que le constaba a la actora trascurrido tal plazo, sin que se haga constar reclamación anterior en forma. En el seno del concurso y por la AC se hacía valer expresa consideración al defecto de la misma, por escrito de 3.7.2008 (doc5demanda).

TERCERO.- Dado lo anterior expuesto, se advierte plenamente justificada en el caso la exclusión del referido motivo, y la Sala no puede por menos que confirmar, la valoración realizada por el Juez a quo. Es reiterada la posición de la Sala 1ª del TS, v gr. S.22 mayo 2000, respecto a la fundamentación por remisión, según la cual si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador " ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto.

En efecto, es aplicable al caso la jurisprudencia ya esencialmente considerada desde la instancia y relativa a la Ley 57/1968, en el sentido de que no es aplicable a los compradores que sean profesionales del sector inmobiliario o a los que, sin serlo, compren como inversión, con ánimo de revender, de suyo presumible en negocios de tráfico jurídico inmobiliario entre entidades que se dedican o actúan notoriamente en dicho sector, como era el caso de autos, entre la promotora y la entidad actora, conforme a su objeto y ámbito de actividad más arriba señalado.

No se valora por ello que se haga en la resolución recurrida una interpretación y aplicación errónea de tal doctrina jurisprudencial, contenida en las sentencias que se citan y extractan, y en particular de la especialmente señalada STS 486/2015, de 9 de septiembre, pues aunque la sentencia recurrida desestime la demanda con base esencial en que la demandante no tiene la condición propia para que le sea aplicable la misma, al no resultar apreciable la finalidad de uso residencial de la compradora, sino como un medio más y objeto añadido de su actividad propia (y sobre dos inmueble, como pluralidad que no cabe tampoco obviar bajo la idea ahora aludida de unificación, sin consideración o alusión previa alguna en sede de contratos, como hemos visto) sin embargo y ciertamente la misma jurisprudencia admite que, en virtud de pacto, pueda aplicarse el régimen de garantías de dicha ley a un comprador no consumidor porque, en tal caso, " la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial". Si bien que en la referida sentencia de lo que se trataba era precisamente de la suscripción de un aval al efecto asi realizado, y por tanto considerando un supuesto de partida de responsabilidad voluntaria o contractual y no legal, diferente de la pretensión de autos, que en virtud de aquella consideración, lo que pretendía hacer efectivo era una posición de garantía legal, en realidad no aplicable a la misma y además frente a terceros ajenos al pacto. Sin que siquiera haya resultado tampoco la realidad final de la Póliza considerada en los contratos, como defecto que ya bien pudo advertir la propia compradora y actual apelante, desde un primer momento transcurridos los 30 días siguientes a la formalización de los contratos, como así se consignaba expresamente en los mismos.

En definitiva, centrada la cuestión en si la Ley 57/1968 era o no aplicable en favor de la compradora demandante, una sociedad limitada, la doctrina aplicable al caso era la aludida y ya resumida en pluralidad de sentencias ( SSTS 161/2018, de 21 de marzo, con cita de las sentencias 33/2018, de 24 de enero, 582/2017, de 26 de octubre, 675/2016, de 16 de noviembre, 420/2016, de 24 de junio, 360/2016, de 1 de junio - con cita, a su vez, de la 486/2015, de 9 de septiembre-, y 706/2011, de 25 de octubre), según la cual la Ley 57/1968 no es aplicable a las compraventas de viviendas con finalidad no residencial, sean o no profesionales los compradores, jurisprudencia que se reitera en las sentencias 36/2020, de 21 de enero, 460/2020, de 3 de septiembre, y 567/2020, de 28 de octubre.

En el caso no se cuestionaba que el adquirente, que lo es además y a la vez de 2 inmuebles, lo era la sociedad, quien interviene a través de su administrador único, pero ni siquiera se hace constar en los contratos que la adquisición se haga para éste, sino que lo era para directamente la sociedad mercantil, mediante activos de la misma a través de efectos diversos, que igualmente se comprenden de la titularidad de la entidad, y por tanto para ingresar en su patrimonio, como destinatario de aquellos activos, y sujetos en coherencia al objeto de la actividad de la misma, y con los antecedentes de tráfico jurídico inmobiliario y de actividad fiscal, antes destacados. Todo lo cual no hacía desdeñable, la finalidad especulativa y de inversión, en definitiva, considerada en el presente supuesto. Ya del mismo modo indiciario la STS 385/2021 concluye que la Ley 57/68 no es aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción ponderando no solo que se comprara maŽs de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora tales como " el silencio del comprador, que omitioŽ cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia". En el caso como quedó mas arriba expuesto, tampoco se hacía alusión ni propia del administrador ni a otros familiares. No cabe así respecto de la apelante otra tutela añadida que la de los pactos privados considerados en los mismos contratos.

Así y que, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , se admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, lo único que comporta, y como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, era que la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendría de lo pactado entre las partes, pero no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial.

En definitiva y como se viene reiterando, si existe pacto entre un comprador inversor y la promotora por el cual esta se obligue a garantizar la devolución de las cantidades anticipadas, la garantía se regirá por lo pactado y no por el régimen tuitivo de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia, lo que implica que no sea aplicable al comprador inversor la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de las pólizas colectivas en ausencia de aval individual.

Así y como razonaba la STS 161/2018: " Lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores".

A los efectos del presente caso, añadir que ni siquiera el pacto para la extensión de la garantía legal entre partes compradora y vendedora, puede tener un alcance subjetivo mayor que el propio del mismo, no afectando, en consecuencia, a tercero, pues como precisa la STS 36/2020: " 3.º) Además, un pacto entre comprador y vendedor para aplicar en todo caso las garantías de la Ley 57/1968 no vincularía al banco que hubiera concertado con la promotora-vendedora una póliza colectiva únicamente para compraventas con la finalidad residencial establecida en dicha ley ( sentencia 161/2018, de 21 de marzo )."

Así en definitiva, la extensión y obligación pretendida de los terceros entidades bancarias, no cabía comprenderla en el caso, ni por garantía legal (al no ser aplicable la normativa pretendida), ni convencional (dada la inexistencia de pacto con participación añadida de tercero), ni jurisprudencialmente, (conforme igualmente quedaba expuesto).

Lo anterior hacía innecesaria mayor consideración sobre la realidad de los pagos y alcance respectivo considerado respecto de las entidades demandadas, si bien que no cabría obviar, al menos preliminarmente la consideración favorable respectiva de los importes que fueran hechos valer por la actora, conforme a la mera documental aportada, en cuanto soporte y efecto de una calificación y reconocimiento previo de su crédito en el seno del concurso desde los textos definitivos, y cuya firmeza no se cuestiona, y por tanto con eficacia plena, como viene reiterando la jurisprudencia al destacar la diferente naturaleza apreciable entre la lista de acreedores y el inventario, dado el carácter predominantemente informativo de éste -que no confiere un título traslativo del dominio a quien no lo tiene, pues ni crea ni extingue derechos- por lo que no es inamovible, mientras que la inclusión de un crédito en el listado de la masa pasiva sí tiene consecuencias jurídicas de fondo, pues se considera título ejecutivo bastante para que un acreedor inicie una ejecución de título judicial ( art.484.2 TRLC) y determina de manera definitiva la composición de la masa pasiva, que ya no podrá ser combatida ( SSTS 563/2010, de 28 de septiembre y STS de 9 de octubre de 2018). De modo que ello debió excitar en correspondencia las facilidades a efectos de prueba de lo contrario por las propias codemandadas y conforme a sus propios datos, al no hacerse constar otros del propio concurso, en contra de la pretensión actora. Ello, al margen en todo caso, y como se insiste, de la valoración desfavorable final a la actora, sobre tales pagos, en el contexto anterior expuesto, y que como ha quedado analizado, procedía anticipar.

Procediendo por todo lo anterior, la final desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas a la recurrente en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en los arts 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.