PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte actora, en disconformidad con la estimación solo parcial de la demanda, impugnando, en primer lugar, el pronunciamiento que reduce a uno al mes los fines de semana a disfrutar el hijo con el padre, estimando que se incurre en contradicción en la sentencia porque, por un lado, tiene en cuenta la distancia entre los domicilios para esa reducción, pero por otra, no accede al reparto por mitad de los gastos de desplazamiento. Se aduce en este motivo que para la parte demandada era un hecho indubitado que el padre residía en Madrid a la hora de firmar el convenio, es decir, que cuando firmaron el convenio regulador ambas partes conocían perfectamente que el régimen de visitas suponía desplazamientos Madrid- DIRECCION001, pero lo que no sabía ninguna de las partes es que el hoy apelante iba a iniciar una nueva relación de pareja, que se iba a casar nuevamente, que fruto de esta nueva unión iban a nacer dos hijos y que viene un cuarto hijo en camino, que eso dificultaría el régimen de visitas establecido y, que además, ahora es necesario un mayor contacto entre Sebastián y sus hermanos. Igualmente desconocía la situación de pandemia que nos ha asolado y una actual crisis con inflación exagerada que ha hecho que su negocio esté afectado. Estima el apelante que un mismo hecho da lugar a dos argumentaciones completamente diferentes según lo que se solicite y, así, para que los gastos de desplazamiento sean compartidos, la residencia en Madrid no ha sido una modificación sustancial, pero para la disminución de visitas la residencia en Madrid sí ha sido una modificación sustancial. Estima el apelante, por el contrario, que ha habido una modificación sustancial de las circunstancias para modificar el régimen de visitas y fomentar la relación entre hermanos e infracción de artículos 39 CE, del art. 92.5 y del art. 94 CC, interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, e infracción de doctrina consolidada de esta Audiencia Provincial de Cádiz. Insiste el recurrente en que el único motivo para solicitar un cambio en el régimen de visitas es que el hijo tiene otros dos hermanos más, aunque sean de un solo vínculo, no pudiendo primar los amigos o el ocio, como se argumenta en la instancia. Se añade para justificar el abono de los gastos de desplazamiento por mitad, que la madre no quiere utilizar el servicio de acompañamiento por la corta edad del menor, pero al tener que desplazarlo el padre -que se encuentra muy cansado por tener dos niños pequeños-, se pone en riesgo la seguridad no solo del propio padre, sino además la del menor, lo que la madre parece no entender, sin que se haya entendido por la juzgadora de instancia que ambos progenitores tienen capacidad económica suficiente, medios para soportar el esfuerzo del viaje y, lo más importante, que el recurrente en Madrid tiene dos hijos muy pequeños y otro en camino (madre embarazada) para pensar que es necesario que el esfuerzo sea compartido dadas las circunstancias; por lo que la sentencia de instancia no vela por el verdadero interés del menor ni facilita el contacto con los otros hermanos, ya que pudiera aumentar riesgo de seguridad cuando la carga del desplazamiento se asume directamente por un solo progenitor y dificulta el régimen de visitas por el mismo motivo. Entiende por todo ello el recurrente que no había motivos para modificar el sistema de desplazamientos quincenales y, menos aún, cuando la residencia en Madrid no era una alteración sustancial de las circunstancias y cuando aun no existiendo hermanos se realizaba de esa manera, pero es que si el juzgador ha modificado el régimen de visitas, igualmente debería modificar el régimen de asunción de gastos y esfuerzos en la aplicación del régimen de visitas, de acuerdo con los principios de interés del menor y distribución equitativa de las cargas. En segundo lugar, se impugna el pronunciamiento que desestima su pretensión de reducción de la pensión de alimentos, invocando la infracción del artículo 39 CE y art. 775 LEC, aduciendo que, incluso, el Ministerio Fiscal en su informe solicitó la reducción de la pensión de alimentos a 1.000 €, además de alegar que sólo pide una reducción de 300 euros. Se alega en este motivo de recurso que como se explicaba en la demanda, su esposa es socia de la mercantil " DIRECCION000", de la que se aportaron con la demanda los impuestos de IVA y Sociedades de los años 2017 a 2020 (todos los posibles a la fecha en que se interpuso la demanda), por lo que lo que gana el matrimonio es el beneficio de la sociedad. Y, aunque se habla de un conglomerado de sociedades, todas ellas son participadas por DIRECCION000., por lo que el beneficio que se obtiene de ellas está incluido en el de DIRECCION000. Y, a raíz de su nuevo matrimonio y de tener una nueva unidad familiar, ha adquirido una nueva vivienda para establecerse (teniendo en cuenta que la familia pasa a ser de 5 miembros), cuya escritura de compraventa y subrogación hipotecaria se adjuntó a la demanda, para cuya compraventa tuvo que ampliar el préstamo hipotecario, por el que abona una cuota mensual actual de 1.323,53 euros. Por ello, el hecho de que tenga el apelante dos hijos más y el hecho de que la esposa tenga sus ingresos de los propios beneficios de DIRECCION000., hace que sea procedente estimar la pretensión de reducción de la pensión de alimentos.
SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.
El art. 91 CC relativo a medidas definitivas adoptadas en defecto de acuerdo preceptúa: "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."
TERCERO.- El actor en el recurso impugna, en primer lugar, la reducción de los fines de semana que puede tener al hijo en su compañía, al reducirlos a uno sólo al mes, así como, la desestimación del reparto por mitad de los gastos de desplazamiento.
Sobre el primer pronunciamiento, se argumenta en al sentencia apelada:
"De este modo, los esfuerzos desplegados por el Letrado de la parte demandada para acreditar que el traslado del actor a otra localidad no ha obedecido a necesidades laborales o de otra índole, sino única y exclusivamente a su voluntad, devienen intrascendentes para resolver la presente litis, al igual que las manifestaciones hechas por ambos progenitores en cuanto al momento en el que este se traslada a vivir a Madrid definitivamente pues es es obvio que este debió producirse de forma definitiva al tiempo de producirse la ruptura matrimonial. Con independencia de la causa del traslado, resulta evidente la necesidad de adaptar el régimen de visitas a las circunstancias que concurren en la actualidad -hijo residente en DIRECCION001 (Cádiz) y progenitor no custodio en Madrid-, pues ambas partes reconocen que dicha situación es permanente y la necesidad de modificar el régimen de visitas, así lo manifiestan tanto en sus respectivos escritos como en sus conclusiones. En caso contrario, mantendríamos en vigor un régimen de visitas obsoleto y de imposible cumplimiento en la práctica, lo que resulta contrario al supremo interés de la menor y al derecho que el mismo ostenta a relacionarse con ambos progenitores.
En definitiva, todo lo expuesto conduce necesariamente a la modificación del régimen de visitas con la finalidad de adecuar el mismo a la situación existente en la actualidad caracterizada por la enorme distancia entre el lugar de residencia de la hija y del progenitor no custodio.
En cuanto a los términos de dicha modificación, las pretensiones del padre de mantener el régimen establecido en el Convenio Regulador de fines de semana alternos, debe ser rechazadas por cuanto ello supondría privar al menor de la posibilidad de realizar actividades deportivas, lúdicas y de ocio con sus amigos, además de lo pesado que para un niño de 7 años puede llegar a ser el hecho de desplazarse fines de semana alternos hasta Madrid y la influencia que dicho cansancio puede acarrear en todos los aspectos de su vida.
Dicho esto, considero más conveniente conjugar la propuesta hecha por la demandada con la realizada por el Ministerio Fiscal en su informe, en cuanto a que se modifique el régimen de fines de semana alternos por la de un fin de semana al mes, que para el caso de que en atención al calendario escolar exista algún puente o día festivo anterior o posterior al fin de semana, deberá hacerse coincidir con este para que lo disfrute el padre, debiendo el padre recoger al hijo menor a la salida del centro escolar o en el domicilio materno a las 16:30 horas y la entrega la realizará el padre a la entrada en el centro escolar el lunes o primer día lectivo o el domingo a las 19:00 horas en el domicilio materno.
Asimismo, se añade al objeto de compensar el que no disfrute de fines de semanas alternos, el que el padre pueda tener en su compañía al hijo menor, la totalidad de los días de las vacaciones escolares que se correspondan con la llamada Semana Blanca escolar o Ferias locales o similares de conformidad con el calendario lectivo escolar, procediendo en cuanto a la recogida y entrega del hijo menor en la forma prevista anteriormente."
Lleva razón el apelante en cuanto a que en el convenio regulador ya se tuvo en cuenta que el domicilio del padre no se encontraba en la misma localidad del domicilio del menor, autorizándose expresamente al mismo a trasladar al menor de localidad durante los fines de semana y periodos vacacionales en los que estuviera en su compañía, siendo de su cuenta la recogida y entrega del menor en el domicilio materno y los gastos del viaje general. En cuanto al régimen de visitas, se establece que el padre disfrutará de la compañía de su hijo los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la guardería o del colegio hasta las 18,30 horas del domingo, en que el padre lo reintegrará al domicilio materno. La demanda de modificación de medidas se interpone por el padre, hoy apelante, para ampliar el régimen de visitas y estancias para que su hijo pueda estar más tiempo en compañía de sus nuevos hermanos. Sin embargo, en la sentencia apelada, se opta por reducir a un solo fin de semana al mes el derecho de visita, debiendo tenerse en cuenta que el padre alega el cansancio que le supone recoger al hijo y asumir él solo el desplazamiento del hijo de DIRECCION001 a Madrid y la vuelta. Es cierto que en la sentencia apelada se compensa con la totalidad de los días de vacaciones escolares de la llamada semana blanca o ferias locales o similares. Pero ello no era lo pretendido por el recurrente, por lo que lleva razón en que no procedía restringir los fines de semana en los que el padre podía disfrutar de la compañía del hijo, sin perjuicio de que se mantenga también el derecho de visitas en dichos periodos no lectivos para fomentar esa mayor relación con los hermanos. No compartimos la argumentación de la sentencia apelada en cuanto a que supondría privar al menor de la posibilidad de realizar actividades deportivas, lúdicas y de ocio con sus amigos, porque el régimen de fines de semana alternos es el régimen normal en las rupturas matrimoniales o de pareja cuando hay hijos menores y, con la misma argumentación, bastaría con que los progenitores residieran en distintas ciudades para que se restringiera el derecho de visitas, lo que estimamos que no redunda en beneficio del menor, ni supone privar de esas actividades al niño, que puede realizarlas con la madre en el resto de fines de semana en los que el padre no tenga derecho de visitas, además de que se trata, también, de fomentar la relación con sus hermanos.
Sentado lo anterior, ello no nos debe llevar a acceder a la pretensión de que se distribuyan los gastos de desplazamiento por mitad. La circunstancia de la residencia en otra localidad del padre concurría a la firma del convenio regulador, ya que como el mismo manifiesta ya residía en Madrid, y asumió voluntariamente los gastos de desplazamiento para el ejercicio del derecho de visita los fines de semana. El hecho de que hayan nacido nuevos hijos podrá tenerse en cuenta para la pensión de alimentos acordada, pero no es una circunstancia nueva para la asunción voluntaria que hizo en su momento de los gastos de desplazamiento. Se alega que el tener hijos pequeños le produce cansancio y que el tener que afrontar solo los gastos de desplazamiento supone poner en riesgo su seguridad y la de su hijo. Estimamos que ello no es motivo suficiente para acceder a la pretensión, porque es el mismo cansancio que presuponemos tendrá el fin de semana en que le corresponda asumir los gastos de desplazamiento. Si el padre considera que por el cansancio no puede desplazarse con seguridad en vehículo a recoger al hijo, debe tener la suficiente responsabilidad para no conducir en esas circunstancias, pudiendo optar por el transporte público. Por todo ello, no concurriendo circunstancias que justifiquen la modificación pretendida, debe estarse a lo pactado expresamente en el convenio regulador.
CUARTO.- Resta por analizar la pretensión de reducción de la pensión de alimentos. El apelante basa el recurso en dos circunstancias que estima acreditadas.
La primera, la disminución de sus ingresos, que deduce de la documental que acompaña a la demanda relativa a la sociedad de la que son socios el mismo y su actual esposa, que la Sentencia apelada desestima argumentando:
"En el presente caso, de la documental aportada por el demandante no se acredita que se hayan producido modificaciones sustanciales en su capacidad económica que puedan suponer una reducción en la pensión de alimentos establecida en el Convenio Regulador de 28/11/2017 aprobado por sentencia de fecha 15 de Enero de 2018 y además tampoco sabemos si su actual esposa contribuye o no económicamente al sostenimiento de las cargas de la unidad familiar y tampoco cuales son las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, pues no se ha practicado prueba alguna al respecto.
Respecto a las circunstancias económicas del demandante la prueba practicada ha resultado ser insuficiente y contradictoria, pues afirma el demandante en su escrito de demanda ser administrador único de la sociedad " DIRECCION000" al tiempo del divorcio, y sin embargo, en el acto del juicio afirma haber sido empleado del DIRECCION002 desde 2011 hasta el momento de la ruptura matrimonial, sin que se haya aportado contrato de trabajo, nominas o situación económica en que se apoyen dichas afirmaciones, ni consten rendimientos de trabajo respecto de la contratación que refiere en la declaración de la renta aportada; por otra parte, tampoco consta aportada información económica respecto de la referida sociedad correspondiente al ejercicio 2021, tan solo se han aportado las declaraciones de IVA e Impuestos de sociedades correspondientes a los ejercicios 2017, 2018, 2019 y 2020, pudiendo haber sido aportadas al menos las declaraciones trimestrales de IVA.
El demandante además, reconoce en la vista oral que en nombre de esta empresa durante los años 2018 y 2019 constituyó varias empresas mas en las cuales participa como socio, " DIRECCION000" tales como DIRECCION003, DIRECCION004 y otras mas, sin que se haya aportado documentación económica, laboral ni fiscal de las mismas, sin aportar dato alguno acerca de las operaciones realizadas en estas nuevas sociedades constituidas, solo aporta declaraciones de renta en tributación individual correspondientes a los ejercicios fiscales 2017, 2018, 2019 y 2020, sin que tengamos datos de su situación durante el ejercicio 2021.
Por otro lado, nada sabemos ni conocemos de la situación económica de la unidad familiar; no se ha practicado prueba alguna en relación con los ingresos de la actual esposa y las necesidades de los hijos nacidos de su nueva relación y en que forma contribuye en ellos. Respecto de la situación económica de su actual esposa no sabemos casi nada, solo que adquirió el 50% una vivienda junto al demandante que adquiere el otro 50%, por importe de 566.000 euros y que, al tiempo de obtener el divorcio de la demandada, el demandante le vende 165 participaciones sociales por 165 euros a su actual esposa, Doña Isabel, de la sociedad " DIRECCION000".
No se ha acreditado la existencia de un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día para fijar el importe de la pensión alimenticia pues ni consta que haya variado la situación económica del obligado al pago, ni sus ingresos ni sus cargas no habiéndose acreditado una reducción de ingresos que sea de tal entidad como para no poder hacer frente a sus necesidades, ni tampoco se ha acreditado cuales es la situación económica de la unidad familiar formada con posterioridad al divorcio y por ende tampoco procede la modificación instada respecto a los gastos extraordinarios y en lo relativo a los gastos derivados de la propiedad del domicilio conyugal."
El último ejercicio del que se aporta documentación de la sociedad por el actor es el ejercicio 2020, que coincidió con la situación de antena, por lo que, aún cuando no dispusiera de datos de 2021 cuando interpuso la demanda, sí que pudo disponer de dichos datos a la fecha de la vista, por lo que estimamos que no se ha acreditado una disminución de ingresos o de su capacidad económica que justifique la reducción de la pensión de alimentos.
La otra circunstancia que se alega es el nacimiento de dos nuevos hijos más otro que estaba en camino a la fecha de la sentencia y del recurso apelación. Debemos traer a colación la doctrina jurisprudencial fijada en la STS de 30 de abril de 2013. Nuestro Alto Tribunal reconoce que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008). Y en el caso concreto concluye el Tribunal Supremo, que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.
De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, para que el nacimiento de un nuevo hijo dé derecho a una reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de otro anterior, es necesario que se acrediten los ingresos de la otra progenitora del hijo, también obligada a prestar alimentos. En el presente caso, la única prueba que se aporta es la relativa a que su actual esposa es también socia de la mencionada mercantil. Aún cuando no hemos estimado acreditada una reducción de los ingresos del recurrente provenientes de la sociedad en la que participa con su actual esposo esposa y, aunque la misma pudiera tener otros ingresos, lo que no está acreditado, sí estimamos que el nacimiento de tres nuevos hijos supone un incremento de gastos significativo que justifica que, en este caso, de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, que estimemos procedente y adecuada una reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 1000 € mensuales, que deberá ingresar en la cuenta bancaria designada por Don Indalecio, en los primeros cinco días de cada mes, que se actualizará anualmente conforme al IPC o cualquier otro índice que los sustituya, surtiendo efectos a partir de la notificación de la presente sentencia.
QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
