Sentencia Civil 874/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1289/2022 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- Frente a la anterior resolución se interpuso apelación por la parte demandada, alegando en esencia el error en la valoración de la prueba infracción de la normativa y jurisprudencia que entendía aplicable, objetando en primer termino que la sentencia de instancia no se ha hecho eco de su excepción sobre "falta de legitimación pasiva por carencia de objeto", derivado del acuerdo de revisión de condiciones financieras de 8.5.2015 entre partes que elimina el suelo y establecer un tipo fijo temporal, y que lo reputa plenamente válido conforme a sus alegaciones en instancia que reitera, adoleciendo por ello la sentencia de incongruencia (motivos 1 y 3); se opone igualmente a la restitución de los gasto de tasación del inmueble cuya imputación al comprador hipotecante "no suscita dudas de legalidad" siendo válida la cláusula (motivo 2); igualmente insiste en la validez de la cláusula de apertura (motivo 4); y reprueba por último el pronunciamiento de imposición de costas a su cargo, por dudas de hecho y derecho (motivo 5).

La defensa de parte apelada actora, se opone en cuanto a la incongruencia y referencia al acuerdo de modificación de condiciones, por cuanto el demandado ni siquiera compareció a la audiencia previa a ratificarse en su oposición, resultando alegaciones extemporáneas, además de insistir en la nulidad del mismo; no hace mención a la cláusula de tasación; considera correcta la imposicion de costas; e insiste en la nulidad de la comisión de apetura.

Ha resultado, en el ínterin, la resolución por parte del TJUE de la cuestiones prejudiciales que pendían sobre la comisión de apertura, y la decisión asimismo del Tribunal Supremo, en aplicación de su doctrina, que resultan asi expresamente consideradas a efectos de las presentes.

SEGUNDO. 1. Sobre la objeción apelante relativa a los gastos de tasación.

S.e.o.u, no advierte oportunidad de su consideración toda vez que resultaba ajena a las presentes, no considerándose en la instancia, y quizá debido a un error o confusión del recurrente.

Por lo que procedía al desestimación del recurso en este aspecto considerado.

2. Sobre la incongruencia alegada en la alzada por falta de todo eco o consideración en la sentencia recurrida al acuerdo de revisión de condiciones financieras.

Se aprecia de conformidad esencial con el apelado, en cuanto, al margen su incomparecencia a sede de audiencia previa que se destacaba en el escrito de oposición al recurso de apelación por dicho apelado, y como se señala igualmente por el mismo, no constaba siqeuira que tal error o irregularidad hubiere sido objeto de aclaración complemento previo en la instancia. Y no siendo, en definitiva, objeto de la resolución recurrida, no cabe pudiere ser objeto de la apelación sustentada ( art 456 LEC), como no se quiera hacerse de la alzada una primera instancia al efecto.

Téngase en cuenta que el artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó "... y cuya utilización es requisito necesario para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y el extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva" ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ). En el mismo sentido y más recientemente la STS 1.ª 52/2013 de 18 de febrero de 2013 (rec. 1219/2010).

Por lo que procedía la desestimación del recruso en este aspecto considerado.

TERCERO.- Sobre la comisión de apertura. Doctrina jurisprudencial considerada.

Se ha venido manteniendo una apreciable disparidad de criterios en esta materia, centrados esencialmente en considerar, de un lado, que la comisión de apertura es nula por no responder en realidad a servicios efectivamente prestados o bien porque son los propios del giro o la actividad bancaria (con infracción correspondiente de los arts 89.2 y 87.5 TRLCU); y de otro, reputándose su válidez, en esencia, por tener cobertura legal y responder a actuaciones y servicios preparatorio o precontractuales, que por ser inherentes al servicio de concesión de crédito, no precisan de mayor acreditación, siempre que sea transparente (rechazándose generalmente toda valoración sobre abusividad o control de contenido o reputando igualmente a estos efectos, su legalidad y notoriedad), con apoyo esencial de la normativa bancaria de transparencia y de solvencia sobre comisiones financieras (Desde Circular 8/90, de 7 de septiembre de transparencia de la operaciones y protección de la clientela, modificada tras OM 5.5.94, por Circular 5/95; Ley 2/2009 31 de marzo, transparencia en la contratación CON CONSUMIDORES de PC hipotecarios y servicios intermediación. Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; Circular 5/12 de 27 junio a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos; OM 29 julio 2012 transparencia y protección de clientes de servicios bancarios; Circular 4/2017; y hasta Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; además de destacarse frecuentemente las Directrices sobre evaluación de solvencia).

La STJUE de 16.7.20, en su apartado 78 ya consideraba (con referencia a que según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos) "que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que una comisión de apertura se corresponde con servicios efectivamente prestados o a gastos habidos podría incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe". Concluyendo del propio modo en su parte dispositiva 3).

La STS de23.1.2019, sin embargo, concluyó "..que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones.."

Habiendo recaído, por otra parte, la primera sentencia de nuestro Alto Tribunal, (tras autocuestionarse su propia jurisprudencia anterior y efectuar consulta prejudicial al TJUE), posterior a la STJUE de 16.3.2023, y por mayor simplicidad, hemos de traer a colación, aun sucintamente o de modo extractado lo establecido en la misma, en torno a la comisión de apertura; STS, Sala Civil, núm. 816/2023 de 29 de mayo de 2023 , destacando los siguientes apartados;

-En F.D. Quinto, previo considerar el concepto legal de comisión de apertura y su tratamiento normativo diferenciado de las restantes comisiones bancarias (desde la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso, de fecha 289.2001), en el apartado 4 de su anexo II; La posterior Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, en su artículo 5, y; El actual régimen legal contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, artículo 14 ), concluye que ; "comisión de apertura responde a gastos "inherentes" a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión."

- En su F.D. Sexto, principia con alusión a su precedente criterio en STS del pleno 44/2019, de 23 de enero , y señala;

"2.- La mencionada sentencia 44/2019 , partiendo de las anteriores premisas, concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son "inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo", por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita"

Y añade la consideración a la posterior jurisprudencia europea sobre la comisión de apertura,

"4.- A su vez, el Tribunal de Justicia se pronunci amo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE, en ó sobre la comisión de apertura, respecto de un contrato de prést la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en cuya parte dispositiva declaró:

"3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

- En su F.D. séptimo, previo incorporar los dictados, en la forma que entendía,de la más reciente sentencia europea fruto de su propia cuestión prejudicial;

"SÉPTIMO.- La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

Haciendo conclusión general en el F.D. octavo de las consecuencias casacionales de dicha doctrina, (finalizando con su concreción al caso considerado)

"OCTAVO.- Consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE. Aplicación al caso

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada."

Para proceder a continuación a "comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura".

Concluyendo, en definitiva, en la validez de la cláusula considerada, "puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE".

CUARTO.- Circunstancias esenciales del caso y de la contradicción.

La cláusula financiera 4a de la escritura de préstamo hipotecario establecía lo siguiente:

CUARTA.

- Comisiones. - El presente préstamo devenga por una sola vez, en concepto de comisión de apertura, el 1,25 por ciento de su principal, que se liquida al inicio de la operación, con igual fecha que el presente otorgamiento. En todo caso, el prestatario deberá abonar, por este concepto, la cantidad mínima de 600,00 EUROS.

No se justificaba otra información previa.

La sentencia de instancia, considera en esencia lo siguiente; " no ha justificado la parte demandada, conforme al art 217.3 LEC cuales son los costes en que incurrió para determinar tal comisión de apertura. A lo largo de su amplio escrito de contestación, de forma genérica se limita a decir eventuales o posibles gestiones para todos los préstamos, pero al caso concreto no justifica cuales hizo, cuales estudios realizó tal que justifiquen dicha comisión y en ese concreto importe o porcentaje y no otro. Es más, los servicios y costes en que incurrió para determinar tal comisión no quedan en modo alguno justificados."

El impugnante insiste, con sus alegatos esencialmente jurídicos, en la validez de la cláusula, haciendo valer su legalidad (conforme a la normativa que menciona) , y - al margen su consideración sobre que forma parte esencial del precio-, abunda en la realidad del servicio que consideraba generalmente conocida, e insistiendo en su transparencia debida, y la distinción y especialidad de la comisión de apertura en relación a otras comisiones y gastos repercutidos al consumidor.

Ciertamente, no se cuestiona, que no se acredita por la entidad bancaria, en concreto, realidad alguna de los servicios que fueron "efectivamente"-según se dice- prestados, ni de su información elemental previa, al consumidor (tipo, alcance, complejidad, duración, coste ...), dándose por supuesto en el caso.

QUINTO.- Aplicación de la vigente doctrina jurisprudencial, más arriba expuesta. Salvada o excluida la necesidad de acreditación del contenido de los servicios y su realidad misma conforme a la doctrina de nuestro Alto Tribunal, ciertamente la simple literalidad de las cláusulas y su tratamiento diferenciado en el contrato, (en cuanto a denominación expresa; ubicación separada y destacada; integración en una única comisión; sin solapamiento apreciable de otras; devengo de una sola vez; e importe, fecha y forma de liquidación especificado) nos lleva a considerar, por simpleza, su claridad, concreción y facilidad de comprensión, permitiendo a un consumidor medio, un conocimiento siquiera elemental de su alcance a efectos de poder valorarla conjuntamente con el resto de las condiciones del préstamo y compararla con otras ofertas del sector, debiendo concluir en su análoga transparencia.

En relación, de otro lado, al control de su contenido y posible abusividad por desequilibrio en perjuicio del consumidor, dada la consideración que viene reiterándose por el Tribunal Supremo, en cuanto a la comisión de apertura, como concepto legal diferenciado, que representa, en esencia, la fijación libre por la entidad bancaria del precio de sus servicios "inherentes" a la concesión del préstamo, que excusaba por ello de la necesidad de su acreditación o prueba de su realidad, detalle o cuantificación alguna, impide considerar una directa abusividad de la cláusula al amparo de los arts 82.4 c) y 87.5 TRLCU.

Y respecto de la proporcionalidad de su importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este tipo de requisito sin incurrir en control de precios, resulta que una comisión del 1,25% sobre un capital (inicial, en el caso), tampoco en sí supera, -como destaca la TS- el " coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%", por lo que no cabe concluir que exista desequilibrio material correspondiente que permita fundar, en definitiva, la nulidad de la cláusula impetrada.

Por lo que procedía la final estimación del motivo de impugnación interpuesto por la entidad demandada, revocándose la sentencia y dejándose sin efecto el pronunciamiento de nulidad recaído en la misma.

QUINTO.- En materia de costas, la estimación del anterior motivo sobre validez de la comisión de apertura, hace que el planteamiento de la cuestión no se corresponda con la situación inicialmente resuelta y contemplada en el escrito de interposición de recurso pues en la actualidad tan solo procede una estimación parcial de la misma en cuanto que se revoca el pronunciamiento correspondiente relativo a las nulidad de tal clausula y devolución de su importe, si bien debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia pese a la estimación parcial de la demanda en la aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 julio del 2020 asuntos acumulados c 224/19 y C 259/19, y principios de no vinculación, plena indemnidad y efectividad del derecho comunitario. Y de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer especial declaración en cuanto a las del recurso presente.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S. M. EL REY pronunciamos el siguiente