PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda interpuesta, declarando nula la claúsula suelo de la escritura de préstamo hipotecario con reintegro de las cantidades correspondientes a los actores, y por lo que interesa al presente recurso, se aprecia en los demandantes la condición de "consumidor".
Alega el banco recurrente que los actores NO ostentan en esta contratación que nos ocupa, la condición de "consumidores", por lo que se deduce la imposibilidad de aplicar, -a la claúsula suelo prevista para el interés nominal-, el doble control de transparencia ( STS de 3-6-16 y 30-1-17), procediendo, en todo caso y únicamente, el control de inclusión, -de estimarse que se trata de condición general de la contratación-, no siendo de aplicación la normativa tuitiva en materia de consumidores y usuarios. El control de transparencia únicamente está reservado a los contratos celebrados con consumidores, y no a los celebrados entre empresarios, como es el caso. Añade que, en cuanto al "control de inclusión", la estipulación contractual en cuestión resulta clara y sencilla en su redacción. En segundo lugar, alega el Banco recurrente que, de estimarse el recurso, no procede la condena en costas de la instancia, y en que, en todo caso, se trata de una cuestión que suscita dudas de hecho y/o derecho, por lo que no procedería la condena en costas.
Frente a ello, la parte apelada se opone y alega
-Si ostentan la condición de "consumidor" en la contratación, no existiendo error en la valoración de la prueba al respecto por la Sentencia recurrida. Al ser consumidores, el banco no acredita la negociación de la claúsula, siendo que no supera el control de inclusión (no se les entregó folleto informativo, ni oferta vinculante, ni consta que pudieran examinar la escritura antes de la firma, ni la información del notario al respecto), ni el control de transparencia en cuanto a que la entidad no ha probado haber facilitado a los actores información suficiente y adecuada sobre la estipulación, su operatividad, en orden a conocer lo contratado y decidir la contratación en sí.
-En cuanto a las costas, instan el mantenimiento de la imposición de las costas de la instancia, y se oponen a que puedan existir dudas que justifiquen su no imposición, por cuanto fue la propia entidad la que NO aportó prueba alguna al Juzgador, que contó tan sólo con la prueba facilitada por los actores.
El primer motivo del recurso de apelación se refiere a la no condición de consumidores de los actores.- Error en la valoración de la prueba.-
Como premisa, hay que señalar que el recurso de apelación no es un nuevo juicio por lo que cuando se invoca un error en la valoración no puede pretenderse que esta Sala sustituya el criterio aplicado, y las conclusiones alcanzadas, por el juzgador de instancia y acepte las que de modo parcial e interesado considera la parte. No puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado, puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. No es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino que el recurso es una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra que no debió serlo, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física . Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba. Debe añadirse que "... si se trata de pruebas personales, la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cual es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti".
Condición de consumidor en la normativa tuitiva en materia de consumo.-
Ya esta Sala se ha pronunciado al respecto, en contexto análogo al que nos ocupa, entre otras, en las siguientes resoluciones:
Auto Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 2ª n.º 15/23, de 23 de febrero de 2023, al señalar:
"Sobre este particular debemos de analizar cuales son los criterios para determinar que estemos ante un préstamo concertado por consumidores y cuando no
Para ello debemos de analizar, no sólo la finalidad del préstamo - o en su caso en los supuestos de doble finalidad cuál es la preponderante-, sino también la conexión funcional de las personas que conciertan el préstamo con la actividad empresarial y/o la persona jurídica que en su caso lleva a cabo la actividad empresarial, o profesional de que se trate. Es decir, no sólo debemos analizar, como hace la resolución recurrida que la finalidad del préstamo esté afecta a un destino ajeno al consumo y afecto a una actividad empresarial o profesional, sino también la relación o conexión funcional de los sujetos intervinientes con la persona física o jurídica que lleva a cabo la actividad empresarial
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Décima , Auto de 14 Sep. 2016, C-534/2015 aclara esta cuestión " A este respecto, procede recordar que el concepto de "consumidor ", en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo. Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase el auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15 , EU:C:2015:772 , apartado 27 y jurisprudencia citada).
33 Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de " consumidor " en el sentido de dicha Directiva ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15 , EU:C:2015:772 , apartado 28 y jurisprudencia citada).
34 De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15 , EU:C:2015:772 , apartado 29).
40 Dadas estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente."
El auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , previamente ya vino a modificar la interpretación que se venía realizando respecto del concepto de consumidor respecto del fiador del contrato destinado a actividad comercial, basada fundamentalmente en el carácter accesorio que tiene la fianza respecto del contrato principal. El supuesto sobre el que resuelve el referido auto es muy habitual, avalistas que, no teniendo relación con la empresa, fínancian la operación mercantil por la relación familiar que mantienen con el administrador único de ésta.
Resuelve el TJUE que no es el ámbito del contrato el que define la aplicación de la Directiva 93/13 , si no que conforme a su apartado 23, " es la condición de los contratantes según actúen o no en el marco de su actividad profesional la que define los contratos debido a la situación de inferioridad del consumidor tanto en información como posibilidad de influir en su contenido, y en el contrato de fianza, sostiene que 2 dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor , al basarse, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, asumiendo obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar, pudiendo considerarse consumidor aunque el contrato pueda calificarse en cuanto al objeto de accesorio de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza es desde un punto de vista subjetivo un contrato distinto, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal..." Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza . ", y en el apartado 27 se indica que " A este respecto, procede recordar que el concepto de "consumidor ", en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.
Dicha interpretación se encuentra en la línea que marcó el mismo Tribunal en su sentencia de fecha 14 de Marzo de 2013 "De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende también que la función del régimen particular que establecen las disposiciones del Convenio de Bruselas sobre la competencia en materia de contratos celebrados con consumidores consiste en garantizar una protección adecuada al consumidor en cuanto parte del contrato que se considera económicamente más débil y jurídicamente menos experta que su contratante profesional (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Gruber [TJCE 2005, 24], apartado 34, y Engler [TJCE 2005, 23], apartado 39). Esta función implica que la aplicación de las reglas de competencia especiales previstas al respecto por el Convenio de Bruselas no se extienda a personas para las que esta protección no está justificada (véase, en este sentido, la sentencia Shearson Lehman Hutton [TJCE 1993, 7], antes citada, apartado 19). 34 El Tribunal de Justicia ha concluido al respecto que sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Convenio para la protección del consumidor , mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (véase la sentencia Gruber [TJCE 2005, 24] , antes citada, apartado 36, y, en este sentido, la sentencia Benincasa [TJCE 1997, 142] , antes citada, apartado 17). 35 Pues bien, es preciso estimar que, en circunstancias como las del litigio principal, no se cumple el requisito de la existencia de un consumidor en el sentido del artículo 15, apartado 1, del Reglamento nº 44/2001 (LCEur 2001, 84). 36 En efecto, consta que el avalista en el litigio principal se ofreció como garante de obligaciones de la sociedad de la que es gestor y en la cual posee una participación mayoritaria. 37 Por tanto, aunque la obligación del avalista tenga un carácter abstracto y, en consecuencia, sea independiente de la obligación del emisor de la que es garante, lo cierto es que, tal como señaló la Abogado General en el punto 33 de sus conclusiones, el aval de una persona física otorgado en el marco de un pagaré emitido para garantizar las obligaciones de una sociedad mercantil no puede considerarse otorgado fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional si esa persona física tiene estrechos vínculos con dicha sociedad, como su gestión o una participación mayoritaria en ella. 38 En cualquier caso, la mera circunstancia de que el avalista sea una persona física no basta para determinar su condición de consumidor en el sentido del artículo 15, apartado 1, del Reglamento nº 44/2001 (LCEur 2001, 84).
De las anteriores consideraciones se desprende que procede responder a la primera cuestión que el artículo 15, apartado 1, del Reglamento nº 44/2001 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que tiene estrechos vínculos profesionales con una sociedad, como su gestión o una participación mayoritaria en ella, no puede considerarse consumidor en el sentido de dicha disposición cuando avala un pagaré emitido para garantizar las obligaciones asumidas por esta sociedad en virtud de un contrato relativo a la concesión de un crédito".
Lo que en aplicación de la jurisprudencia del tribunal de justicia de la unión europea que exige para avalistas, y con mayor motivo sería para los prestatarios, la existencia de un vínculo funcional con la actividad empresarial o profesional a la cual se vincula el bien objeto de garantía o en su caso el capital del préstamo, determina que ante la ausencia de dicho vínculo funcional, estemos en presencia de un consumidor.
En el caso de autos, y a la vista de los criterios expuestos, -a considerar para valorar la condición o no de consumidor del prestatario-, estamos de acuerdo con la valoración realizada por el Juzgado de instancia.-
Como premisa, indicar que la entidad bancaria que duda y discute acerca de la condición de consumidor de los prestatarios, N O ha aportado principio de prueba adecuado al respecto: con la contestación a la demanda no aportó documento alguno sobre esta cuestión (únicamente incluye un pantallazo sobre la autoescuela La Janda, sita en C/ Álamo n.º 14), indicando la entidad que el domicilio de los actores no se ubica en dicha finca.
Frente a ello, los prestatarios aportaron con la demanda la escritura de novación del préstamo hipotecario, en la que se indica, al describir la finca hipotecada, que se trata de vivienda en NUM000 de la DIRECCION000 (antes DIRECCION001) de Medina Sidonia. Se expresa su superficie que se dice, es mayor que la del local debido al desnivel de la calle, y se indica además que la vivienda tiene acceso por escalera independiente desde la calle.
Por demás, en la audiencia previa, aportaron informe pericial técnico sobre la división en propiedad horizontal de la finca, en la que constan dos locales (uno de ellos de unos 100 metros cuadrados no afecto por esta hipoteca y perteneciente a un tercero ajeno), el otro destinado a autoescuela, y el piso o apartamento (según la Escritura de novación de 4-10-06, de unos 170 metros cuadrados) y para cuya reforma se destina el préstamo hipotecario que nos ocupa, como igualmente el proyecto de sustitución parcial del forjado en acreditación de las obras de reforma del apartamento o vivienda.
Es por ello que, en este caso, estimamos que el destino del préstamo ha sido debidamente acreditado por los prestatarios, consumo, ostentando por ello en la contratación la condición de consumidores.
En cuanto a las consecuencias en relación al control de condiciones generales de la contratación, ahora sí debemos enlazar y citar el Auto de esta Sala que determina éstas y el control procedente respecto de las mismas.
En el Auto 124/16 de 3 de mayo, esta Sala señalaba lo siguiente:
"Por consumidor tiene el art. 2,b de la citada Directiva 93/13/CEE a " toda persona física que (...) actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ", expresión que el legislador interno tradujo en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en los términos previstos en su art. 1.2, en el cual se consideraba que " a los efectos de esta ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden ", de ahí que en el inciso 3 del precepto se afirmara que " no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros ". En la reciente modificación de la vigente Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, operada en virtud de la Ley 3/2014, se tiene por consumidores a " las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a la actividad comercial, empresarial, oficio o profesión " y considera que " son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas (...) que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial ".
Es obvio que el destino del crédito era totalmente ajeno al consumo de la apelante y que cualquiera que sea la relación de la hipotecante no deudora con la entidad prestataria es claro que su intervención tiene que ver con la promoción de su actividad negocial en el ramo antes indicado .
La sentencia del Tribunal Supremo de 30/abril/2015 en su Fundamento de Derecho 5º expone todo lo anterior con rotunda y expresiva claridad:
"1. La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.
Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor .
Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor , es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE , sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores .
El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que " se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario , un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ".
2.- Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivasno se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.
Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil, y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales
Por último, el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el "contenido natural del contrato". Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato.
3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor , queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores , sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación.
De ahí que, en contra de lo afirmado en el recurso, lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario.
Que la Audiencia haya aplicado el régimen general del art. 1255 del Código Civil en relación a la solicitud de nulidad del contrato o de algunas de sus cláusulas, no significa, en contra de lo afirmado por el recurrente, que considere que las partes se encuentran en un plano de absoluta igualdad o que el adherente ha tenido la posibilidad de negociar el contenido del contrato. Significa, simplemente, que pese a que el contrato está integrado por condiciones generales de la contratación, al no tener el adherente la cualidad legal de consumidor , es aplicable el régimen general que en cuanto a la nulidad de los contratos por razón de su contenido contiene el Código Civil, porque así lo establece el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación
Sentado lo anterior, partiendo de considerar que se trata la estipulación litigiosa de una condición general del contrato, que el prestatario ostenta la condición de consumidor, debe ser sometida la misma al doble control de inclusión y de transparencia.- Aún admitiendo superado el control de inclusión en cuanto a la claridad o sencillez de la redacción de la misma (3.3 mínimo o suelo del 4'5%), sin embargo no puede decirse lo mismo del control de transparencia en cuanto a que la entidad haya procurado la información precisa al prestatario consumidor, en orden a que éste pueda conocer perfectamente la trascendencia económica y jurídica de lo que firma, de modo que pudiere estar en condiciones de comparar posibles ofertas y decidir. No consta aportado previo folleto informativo, oferta vinculante, ni simulación de escenarios sobre el funcionamiento del suelo impuesto al tipo de interés nominal o remuneratorio, ni otro medio apto para esa adecuada información al consumidor prestamista, y sin que, como ha declarado la jurisprudencia, la lectura dada por el notario a la firma de la escritura, supla tales deficiencias del prestamista.
Por todo ello, confirmando la Sentencia de instancia, procede la desestimación del recurso interpuesto por Banco Santander.
Segundo motivo.- Costas de 1ª Instancia.-
De lo argumentado bajo este motivo, únicamente resta por determinar si, como sostiene la entidad, podrían considerarse dudas de hecho o de derecho para justificar la no imposición de costas.
Ahora bien, y como de forma acertada resuelve la Juzgadora de instancia, no sólo no existen dudas, sino que esa ausencia ha sido propiciada precisamente por la propia entidad que ni siquiera aportó un principio de prueba adecuado sobre la condición de no consumidor de los prestatarios, como sostenía, en el contrato que nos ocupa.
Se desestima el motivo de recurso.
SEGUNDO.- La desestimación del Recurso de apelación lleva consigo que las costas de segunda instancia se impongan al recurrente, conforme establece el art. 398 de la LECivil.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,
