PRIMERO.- La parte apelante alega como motivo del recurso: La no prescripción de la acción entablada en demanda, único motivo éste de la Sentencia desestimatoria de la demanda por estimar prescrita la acción.
La parte apelada se opone al recurso, insta su desestimación y el mantenimiento de la Sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, esto es, la apreciación de la prescripción de la acción, si bien, y ad cautelam, se opone de fondo a las pretensiones en origen solicitadas en demanda:
-Inaplicación de la acción de "cobro de lo indebido", por cuanto Endesa no ha recibido ningún cobro de la actora, sino que el pago de ésta lo fue a la entidad Ametel, que NO ha sido parte en el procedimiento.
-No utilización del mecanismo de reclamación administrativa previsto para estas discrepancias, siendo competente, en materia de nuevos suministros, la Consejería de Economía de la Junta de Andalucía, conforme al Decreto 1955/2000 vigente en la fecha de la solicitud de la actora (2006). No consta reclamación alguna por la actora ante el organismo competente.
-No acreditación de la naturaleza urbanística pretendida por la actora. -la parcela de la actora no disponía de la condición de "solar"-.
-Prohibición de ir contra sus propios actos.- Concertó convenio para el suministro con Endesa, sin formular queja alguna, abonando el coste de las instalaciones en 2006.
Como premisa, hay que señalar que el recurso de apelación no es un nuevo juicio por lo que cuando se invoca un error en la valoración no puede pretenderse que esta Sala sustituya el criterio aplicado, y las conclusiones alcanzadas, por el juzgador de instancia y acepte las que de modo parcial e interesado considera la parte. No puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado, puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. No es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino que el recurso es una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra que no debió serlo, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física . Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba. Debe añadirse que "... si se trata de pruebas personales, la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cual es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti".
Finalmente deben señalarse cuáles son los límites que, en orden a la valoración de la prueba practicada en la instancia, tienen los Tribunales de apelación, y así se ha dicho que al no ser la segunda instancia un segundo juicio, sino solo la revisión del modo en que se ha valorado la prueba, no cabe pedir, sin más, la sustitución de las conclusiones a las que llega el Juez a quo, siendo que solo cuando exista realmente un error, bien porque se haya omitido la valoración de alguno de los medios practicados, bien porque se haya valorado alguno que no debió serlo, o cuando se infringe alguna norma que disponga el modo en que se ha de valorar un concreto medio o porque en el proceso de valoración se lleguen a soluciones absurdas, ilógicas, o contrarias a las leyes de la física, es posible conseguir que se sustituya la valoración realizada.
Como antecedentes de hecho, hay que señalar los siguientes:
La actora solicitó, para su negocio de lavandería cuya apertura pretendía, conexión a la red para suministro eléctrico de 45 kw, que fue autorizado, si bien, -y por indicación de Endesa distribución-, la red preexistente era insuficiente, debiendo la actora afrontar y abonar las obras precisas para su adaptación: extensión o ampliación, que efectivamente se realizaron por la contrata de Endesa, Ametel, abonando la actora el coste de las mismas, -todo ello en la creencia de que ese pago le correspondía, cuando, en aplicación de la normativa específica, debían ser sufragadas por Endesa.- Se discute por ello la existencia o no de enriquecimiento injusto (acción principal entablada, con reclamación de la suma abonada más sus intereses, art 1896 CCE, 16, 39 y 40 del RD 1955/2000 del Sector eléctrico, vigente en la fecha de los hechos); subsidiariamente, (ex art 10.9.3ª del CCE), restitución de cantidad por enriquecimiento sin causa.
Frente a ello, la entidad demandada se opone, primero, por estimar prescrita la acción por aplicación del plazo trienal de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios; y de fondo, admitiendo la normativa específica citada en demanda como de aplicación al caso, niega ser Endesa la que deba afrontar tales gastos, niega que se tratase de "solar", requisito preciso para el reparto de costes de la instalación eléctrica de media tensión; validez del convenio entre las partes, y prohibición de ir contra sus propios actos, sin que conste reclamación administrativa ni ninguna otra por la actora desde el año 2006 y hasta la demanda de 2020.
Comenzando por la prescripción de la acción.-
Se resuelve en Sentencia que la acción de la demandante Sra Felicisima está prescrita por aplicación del plazo de 5 años del art 1964.2 Cce, considerado el régimen transitorio de la Ley 42/15 ; estima como dies a quo, el del pago por la actora de la suma reclamada, por lo que, contando la suspensión de plazos por el estado de alarma, la acción había prescrito en diciembre de 2020. Rechaza la Sentencia que el plazo aplicable sea el trienal alegado por Endesa.
Sostiene la apelante la NO prescripción de la acción, por cuanto, la demanda se presentó en plazo, el 11-9-19, con base en la factura pagada el 31-3-06. Como se establece en Sentencia, el plazo es de 5 años (Reforma Ley 42/2015, en vigor el 6-10-15). En este caso, el plazo de prescripción cumplía el 7-10-2020, y la demanda se presentó por lexnet el 11-9-2019, por lo que la acción no está prescrita.
A la vista del dto 1 de la demanda (presentación por lexnet de la demanda el 11-9-19), y partiendo, -con la Sentencia de instancia-, de que el plazo de aplicación es el de 5 años previsto para las acciones personales ( -no el trienal que pretende Endesa por cuanto a fecha de los hechos año 2006, no estaba en vigor la actual LGDCU de 2007, que prevee ese plazo de tres años, sino la anterior Ley 26/1984 de 19 de julio de Defensa de Consumidores y Usuarios, que, al no establecer plazo concreto de prescripción, debe serlo el general del art 1964 del Cce 15 años antes de la Ley 42/15 y 5 años tras la misma-), siendo el dies a quo el pago de la factura reclamada, -dto 2 de la demanda de fecha 31-3-2006-, es por lo que, a fecha de entrada en vigor de la reforma de la Ley 42/15 (7-10-15) habían transcurrido 9 años, a los que habrá que sumar los 5 previstos en la Ley, por lo que el plazo finalizaba en diciembre de 2020.
La acción no está prescrita.- Debe estimarse el recurso.-
SEGUNDO.-Desestimada la prescripción, debe entrarse a resolver las restantes cuestiones de fondo, a las que Endesa, ad cautelam, también ha contestado en su escrito de oposición al recurso y que fueron discutidas en los escritos de demanda y contestación origen del pleito, imprejuzgadas en la instancia, dada la estimación de la prescripción-
No se discute por la demandada ni la realidad del contrato de suministro, ni la realización a costa de la actora de las obras de ampliación, efectivamente ejecutadas por AMETEL . Es más, ambas partes convienen en la normativa específica de aplicación, esto es, el Reglamento del sector eléctrico (R Decreto 1955/2000) y la Ley 54/1997.- (Hay que señalar que, pese a estar actualmente derogada dicha normativa, sí resulta de aplicación a los hechos enjuiciados, dada la fecha de éstos: año 2006.- )
La cuestión radica en determinar a quién correspondía afrontar el pago de tales obras para la instalación de la acometida, y si se trataba o no de solar, así como la relevancia de este dato para la resolución del pago reclamado.
Conecta la actora dicha regulación, en cuanto a la acción principalmente entablada en demanda, con lo dispuesto en l os arts 1895 y 1101, 1108 del Cce ( acción en reclamación del cobro indebido más intereses).-
Esta regulación viene referida al cuasicontrato, previsto en el CCE, que establece al respecto: "Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla".-
Pues bien, de la normativa contenida en el Real Decreto 1955/2000 y en concreto en su art. 45 , se establece:
"1.-La empresa distribuidora que haya de atender un nuevo suministro o la ampliación de uno ya existente, estará obligada a la realización de las infraestructuras eléctricas necesarias cuando dicho suministro se ubique en suelo urbano, que tenga la condición de solar, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
a) Cuando se trate de suministros en baja tensión, la instalación de extensión cubrirá una potencia máxima solicitada de 50 kW.
b) Cuando se trate de suministros en alta tensión, la instalación de extensión cubrirá una potencia máxima solicitada de 250 kW.
2. Cuando el suministro se solicite en suelo urbano que no disponga de la condición de solar de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, su propietario deberá completar a su costa, de acuerdo tanto con las condiciones técnicas y de seguridad reglamentarias, como con las establecidas por la empresa distribuidora y aprobadas por la Administración competente, la infraestructura eléctrica necesaria para que se adquiera tal condición, aplicándose, en su caso, lo previsto en el apartado anterior."
Endesa discute en primer término que no se trataba de "solar", y para ello hace alusión a la normativa en materia urbanística, concluyendo que es el propietario del suelo urbano el que tiene el deber de costear las obras precisas para su transformación en solar. Indica que no lo era conforme al PGOU de Sanlúcar. No se trataba de suelo urbano consolidado, y menos aún de "solar".
Se hace necesario por ello determinar si la parcela para la que se solicita el suministro, tiene o no la consideración de solar de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 6/1998, a la que se remite el art. 45.
Así, el art. 8 de la referida Ley 6/1998 , dispone:
" Tendrán la condición de suelo urbano, a los efectos de esta Ley:
a) El suelo ya transformado por contar, como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidados por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística.
b) Los terrenos que en ejecución del planeamiento hayan sido urbanizados de acuerdo con el mismo."
El art. 13 se refiere al derecho de los propietarios de suelo urbano a completar la urbanización de los terrenos para que adquieran la condición de solares, lo que pone de relieve que no todo suelo urbano tiene la condición de solar y el art. 14 establece la obligación que tienen dichos propietarios para ejecutar o completar a su costa la urbanización.
En esta fecha se encontraba en vigor la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía, y en dicha Ley, tras hacerse en su art. 44 la distinción entre los distintos tipos de suelo, urbano, urbanizable y no urbanizable y definirse el suelo urbano en el art. 45, el art. 148.4 dispone que a los efectos de esta Ley: " tendrán la condición de solar las parcelas de suelo urbano dotadas de los servicios y características que determine la ordenación urbanística, y como mínimo los siguientes: entre otros, b) Suministro de agua potable y energía eléctrica con caudal y potencia suficiente para la edificación, construcción e instalación prevista."
Ahora bien, esa remisión a la Ley 7/2002 referida, debe considerarse con las siguientes matizaciones en cuanto a su aplicación al caso, como han señalado, entre otras:
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 4-9-2014 :
"La argumentación de la compañía demandada consistente en que la parcela de la actora no es en realidad un solar carece de toda base. El concepto de "solar" que toma en consideración el RD 1955/2000 es el de la Ley 6/1998, pues a ella se remite expresamente. En consecuencia, hay que estar a la indicada norma con independencia de los avatares por la misma sufridos (declaración parcial de inconstitucionalidad y posterior derogación), pues se trata de una mera remisión a efectos conceptuales. De otra forma se estaría ignorando la verdadera voluntad del legislador. En este sentido, es claramente improcedente remitirse al concepto de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (artículo 148 ), que exige para que el terreno merezca la consideración de solar, entre otras cosas, que cuente con suministro de energía eléctrica con potencia suficiente para la edificación, construcción e instalación prevista. En primer lugar porque se trata de un concepto legal establecido a los meros efectos de esa ley, como aclara el precepto. En segundo lugar, porque la norma es posterior al Real Decreto, de modo que difícilmente pudo pensar en ella el legislador en la remisión que hizo en el RD 1955/2000. Y, en tercer lugar, porque de aplicar esa definición quedaría vacía la previsión del artículo 45.1 del Real Decreto, que precisamente contempla el supuesto de nuevas instalaciones o ampliación de las existentes mediante la realización de las infraestructuras necesarias.
Aclarado lo anterior, es obvio que la Ley 6/1998 concibe el solar como terreno que se encuentra en suelo urbano -o incluso urbanizable- y es apto para que se edifique sobre él (artículos 13 , 14 y 30 ). Así, no cabe duda de que el de la actora merece esa consideración. No en vano, estaba edificado, en pleno centro de Almería, rodeado de otras edificaciones y contaba con suministro eléctrico cuando la actora lo adquirió, de manera que al ser derribado adquirió la condición de solar. El hecho de que la potencia total contratada en el pasado fuese muy baja es irrelevante, pues, una vez constatado que se trata de un solar, las únicas limitaciones aplicables son las de naturaleza cuantitativa que contempla el artículo 45 del RD 1955/2000, que en este caso no se superan. En consecuencia, consideramos -con la Juez a quo- que correspondía a la demandada la realización de las infraestructuras eléctricas necesarias a su costa".
Hay que señalar que en la audiencia previa, la demandante realizó alegaciones complementarias, indicando que NO se trata de una parcela sino de un edificio de obra nueva, con la correspondiente licencia de 1ª ocupación y habitabilidad otorgadas en el expediente NUM000 y debida inscrita en el Registro de la Propiedad (2002), indicando además, que la actora no era propietaria sino arrendataria del local para la explotación de la tintorería-lavandería. En apoyo de tales alegaciones complementarias, aportó documental, admitida por el Juzgador de Instancia, consistente en fotografías de la finca, acreditativas de que se trata de un edificio construído, no de un solar; nota simple del Registro sobre la inscripción de la obra nueva de 2002, y solicitó el libramiento de oficio por el Juzgado a la GMU para la remisión de los expedientes administrativos mencionados: (obra nueva, 1ª ocupación y negocio de lavandería). Frente a la admisión de dicha prueba, la entidad Endesa NO formuló recurso ni protesta.
Pero es que, en todo caso, con la demanda se aportó informe instado de la GMU acerca de las circunstancias concretas de la tintorería, en el que se incluye una consulta a los datos del catastro, en la que claramente se indica que se trata de una construcción ( edificio por tanto ya construido), del año 2002, con división en propiedad horizontal, y se indica su ubicación en plano, con expresión del destino comercial, superficie del local (100 metros) y de la plaza de garaje correspondiente (97 metros en planta -1).
Pero es que no puede olvidarse que ya existía acometida de red eléctrica; no se trata de una obra para una instalación nueva, sino que lo que se realizó fue una "ampliación" de la preexistente, por lo que, nuevamente cabe concluir que sí se trataba de solar (al menos esto no fue discutido por Endesa cuando realizó anteriormente la primitiva u original instalación). Sí se trataba de "solar" antes de la obra que nos ocupa, porque ya disponía de red de abastecimiento eléctrico; lo que sucedía es que éste resultaba insuficiente para el propósito pretendido en la finca (negocio de lavandería), que es lo que motivó la obra de ampliación.-
Se estima que la parcela disponía de la consideración de solar a los efectos del citado precepto, por lo que el coste de las obras correspondían a Endesa Distribución, siendo la potencia en todo caso inferior a 50 Kws.
Otras Audiencias Provinciales, y esta misma Sección en el Rollo 702/15, han resuelto en este sentido, entre otras:
- Sentencia de la AP de Huelva, Sección 3ª, de 12 de febrero de 2014 , revocando una sentencia de instancia en la que se había negado al terreno la consideración de solar por no contar con una potencia contratada suficiente.
-En el mismo sentido, la Sentencia de la AP de Barcelona, Sección 19ª, de 20 de diciembre de 2010 , que sólo tiene en cuenta si se trata de un solar edificable, prescindiendo de otras consideraciones.
Por tanto, cabe concluir que el art. 45 establece los criterios para la determinación de los derechos de extensión, y en este caso, el coste de la instalación de las infraestructuras eléctricas necesarias corresponde, -en atención a tratarse de un suministro de baja tensión, de una potencia menor a 50 KW, en un suelo urbano que tiene la condición de solar-, a la entidad distribuidora Endesa.
-En cuanto a su falta de legitimación pasiva, -por no haber sido la receptora del pago efectuado por la actora (que abonó la factura a AMETEL, no parte en este procedimiento)-, es sabido que dicha entidad es una contrata de Endesa, que es la que ha de responder, ex art 1903 Cce, -"los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieren empleados, o con ocasión de sus funciones" -, y que es con quien la hoy actora contrata la ampliación de red de suministro de media tensión (No superior a 50 KW), para la que es preciso la realización de las obras en cuestión, -con independencia de que la ejecución material de las obras Endesa la haya subcontratado con AMETEL-. Quedan a salvo las acciones ente Endesa y Ametel.-
-En cuanto a la No utilización del mecanismo de reclamación administrativa previsto para estas discrepancias, -siendo competente, en materia de nuevos suministros, la Consejería de Economía de la Junta de Andalucía-, conforme al Decreto 1955/2000 vigente en la fecha de la solicitud de la actora (2006). No consta reclamación alguna por la actora ante el organismo competente.
Ahora bien, como dice la propia entidad Endesa esa reclamación en vía administrativa entre promotor y distribuidor lo sería para resolver las discrepancias entre ambos sobre las condiciones técnico económicas acerca del nivel de tensión, punto de conexión y la solución de alimentación eléctrica para promociones de edificios. Sin embargo, en la presente demanda tales "discrepancias" no se han planteado por la actora, siendo que la litis se centra, en determinar si el coste de tales obras (indiscutidas en su contenido) debe soportarlo la actora o Endesa.
Como indica la propia entidad, la reclamación en vía administrativa lo es en un plazo breve de 6 meses porque las indicaciones contenidas en el informe técnico o estudio de capacidad deben actualizarse en ese plazo, dada la naturaleza cambiante y en constante evolución de las redes de distribución. Pues bien, la actora no discute las cuestiones técnicas acerca de en qué debían consistir las instalaciones a realizar, por lo que esa reclamación administrativa carecería de sentido en este caso, en el que la contienda se limita a determinar quién debe sufragarlas.
- Por último, y no estando la acción entablada prescrita, como se ha expuesto, no cabe entender que la actora haya ido contra sus propios actos, al abonar las obras y no formular reclamación ni administrativa ni de otro tipo anterior a la presente demanda, cuando dicha conducta ha sido producto del error en la demandante, en la creencia de tener que afrontar el coste de las obras en cuestión.
No discutido por Endesa el coste de las obras objeto de la presente reclamación, y habiéndose determinado que no le correspondía su pago a la actora sino a la demandada, habrá de restituir su importe a ésta, junto con los intereses legales desde demanda ( arts 1895 , 1101, 1108 CCE), y los procesales desde Sentencia y hasta su efectivo y completo pago, art 576 Lec.
Dada la estimación de la demanda, serán de cargo de la entidad demandada las costas causadas en la instancia, ex art 394 Lec .
SEGUNDO.- La estimación del recurso determina la no imposición de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.
Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertine1nte aplicación.
