Sentencia Civil 69/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 7, Rec. 357/2022 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- Ejercitó la parte actora en este procedimiento acción interesando que se declarara que la entidad demandada había cometido una intromisión ilegítima en su derecho al honor como consecuencia de su inclusión en un fichero de morosos y se requiriera a dicha demandada para que cancelara tal inscripción.

Se alegaba en apoyo de su pretensión que la actora intentó solicitar un préstamo personal, teniendo conocimiento de que no iba a ser posible porque su nombre aparecía en un fichero de morosos por una supuesta deuda impagada por importe de 4.158,03 euros, con fecha de alta de 13 de septiembre de 2020, deuda que, según se afirmaba en la demanda, no había sido objeto de requerimiento de pago, no había sido reconocida, ni se había advertido al actor de la inclusión de sus datos en un registro de morosos, de modo que su publicación en los ficheros de morosidad suponía una intromisión ilegítima en su honor.

La entidad demandada se opuso a la demanda formulada alegando que en el momento de inscribir los datos de la demandante en el registro de morosos existía una deuda cierta, vencida y exigible y previamente había sido requerida de pago de la misma, aún cuando no fuera necesario, a su criterio, por constar en el contrato suscrito la posibilidad de ser incluida en un fichero de morosos en caso de impago; que dicha deuda derivaba de un contrato de crédito suscrito telefónicamente el 22 de noviembre de 2016; que la demandante empezó abonando las cuotas con normalidad, pero con el tiempo empezaron a sucederse los impagos, viéndose obligada la entidad demandada a dar por vencido anticipadamente el crédito en diciembre de 2020, sin que la actora hubiera dirigido queja u objeción alguna; que la demandada requirió formalmente a la deudora mediante la remisión de una carta por correo electrónico el 6-8-2020 a la dirección indicada en el contrato, instándole a abonar la deuda, incluyéndose sus datos en los registros de morosidad si no lo hacía.

El Ministerio Fiscal interesó que se dictara Sentencia con arreglo al resultado de las pruebas practicadas.

La Juzgadora de primera instancia desestimó la demanda formulada al entender cumplidos la totalidad de los requisitos necesarios para poder incluir a la demandante en un fichero de morosos.

La demandante interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada alegando error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia.

Se afirma en el recurso que no existe acreditación alguna de la deuda y menos por el importe inscrito; que los documentos aportados son documentos unilaterales de parte, no habiendo tenido conocimiento la actora de los extractos hasta que han sido aportados por la entidad demandada al procedimiento; que nunca han sido pasados al cobro por la cuenta de la actora y que ésta nunca recibió el correo electrónico que contenía el requerimiento de pago, ni ha tenido conocimiento del mismo.

La entidad apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por considerarla ajustada a Derecho. Afirma, en primer lugar, que la alegación de que no se han pasado las cuotas al cobro es una alegación extemporánea que no fue realizada en primera instancia, pero que se había acreditado la existencia de la deuda y el previo requerimiento de pago, concluyendo con que si no coincidía la suma requerida con la reflejada en el registro de morosos es porque se dio por venido anticipadamente el contrato.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la Sentencia recurrida por estimarla ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba en el recurso formulado, conviene recordar, en primer lugar, que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, dada la mayor subjetividad de estas en razón a defender particulares intereses, precisando la Jurisprudencia cómo dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

De otra parte, la valoración de la prueba realizada en primera instancia no puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, pues si considera que es errónea tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito con plenitud de conocimiento, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia y del principio prohibitivo de la "reformatio in peius".

Afirmado lo anterior y conocidas las pretensiones de las partes, debemos comenzar poniendo de manifiesto que para que prospere la acción inicialmente ejercitada y, por tanto, el recurso, es preciso que se haya producido una intromisión ilegítima en el honor de la demandante, lo cual tendrá lugar cuando se le haya incluido, injustamente, en un fichero de morosos, registro que está al alcance de la consulta de cualquier persona, estando justificada tal inclusión solo si los datos se refieren a deudas ciertas, vencidas y exigibles y el acreedor ha informado al afectado en el contrato o en el momento del requerimiento de pago acerca de la posibilidad de su inclusión en dichos sistemas.

En efecto, el artículo 20.1.b de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales establece como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes. No cabe, por tanto, incluir en esos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

Pues bien, en este caso, la primera oposición a la deuda de que se trata realizada por la deudora que consta en el procedimiento es posterior a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos, pues antes de ese momento nada consta ni se ha acreditado al respecto por la demandante, limitándose a decir en la demanda origen del presente procedimiento que no sabe a qué deuda se refiere y que nunca ha habido requerimiento previo de pago de la cantidad incluida en el registro de morosos, ni se le ha advertido de su inclusión en caso de impago; sin embargo, no niega el contrato aportado por la demandada como documento 1 de la contestación a la demanda, impugnándolo solo a efectos probatorios, por no identificar los registros de morosos, lo que implica que admite su existencia, y ello pese a que su condición general 14 sí se contempla, como se afirma en la Sentencia impugnada, la inclusión en ficheros de morosidad, no siendo exigible, como también se dice en ella, en ese momento la identificación de los ficheros, sobre lo cual volveremos más adelante.

Puede afirmarse, por tanto, que cuando la demandada comunicó los datos personales de la actora al registro de morosos no existía controversia entre las partes o, al menos, como se dice, nada consta al respecto, sobre la existencia de la deuda. Pero es que, además, la demandada aportó con el escrito de contestación a la demanda, como documento 1, el contrato suscrito por las partes, como ya se dijo antes, y como bloque documental 2, los extractos mensuales que se afirman remitidos a la demandante, limitándose la actora a negar la deuda.

Sobre esta cuestión, la STS 832/2021, de 1 de diciembre, afirma que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos. De otra parte, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre, se declaró que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de moroso, sin serlo realmente".

Puede concluirse, por tanto, que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada no constituye una intromisión ilegítima en su derecho al honor cuando en ese momento no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda.

Y esto es lo que, como se dice, ocurre en este caso, a criterio de la Sala, pues de la prueba practicada, particularmente, de la documentación que se acompaña con el escrito de contestación a la demanda se desprende, en primer lugar, que la deuda tiene su origen en un contrato de tarjeta de crédito Wizink concertado entre las partes el 11 de noviembre de 2016, contrato cuya validez no ha sido cuestionada, y que la demandada remitió a la actora extractos mensuales de la línea de crédito desde el mes de diciembre de 2016 al mes de julio de 2021, pues aún cuando no se acredita el envío y recepción por la actora de tales extractos, ninguna prueba aporta la demandante para acreditar la inexistencia de la deuda que reflejan los mismos, pese a que el pago hubiera sido de fácil acreditación, aportando, como dice la apelada, los movimientos bancarios de la cuenta a la que se vincularon los de la tarjeta Wizink.

En cuanto al requerimiento previo, cuya concurrencia niega también la apelante, el artículo 20. 1 c) de la Ley Orgánica 3/2018 establece que, salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan unos determinados requisitos, entre los que se encuentra que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe. Y añade: " La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

De otra parte, el artículo 38.1.c del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, establece: "1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...] " c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación". Y el artículo 39 del mismo Reglamento, bajo el título "información previa a la inclusión", establece: "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

En este tema resulta esclarecedor el contenido de la STS de Pleno 945/2022 de 20 de diciembre, en la que se afirma: " 8. - Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de datos de carácter personal, que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018.

11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999 no determinó que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

TERCERO.- Afirmado todo lo anterior, cabe decir que ni la normativa legal aplicable, ni la doctrina jurisprudencial que la ha interpretado, exigen que el requerimiento previo de pago revista forma especial alguna, siendo en consecuencia válido cualquiera que permita su debida acreditación, atendiendo a criterios de normalidad. Compartiendo el criterio contenido en la Sentencia 160/2020 de 10 de noviembre de la AP Cádiz, Sección 8ª, lo que se exige es, no tanto la efectividad de la notificación, con su recepción por el deudor destinatario, sino la potencial recepción, en el sentido de que esa recepción sea posible y solo dependa la misma de la actuación voluntaria del destinatario, dado que la naturaleza recepticia del acto de comunicación implica una colaboración del notificado que debe aceptarla o recogerla, de modo que si así no lo hace, estando en su mano hacerlo ha de estimarse cumplido este requisito. Otra conclusión supondría tanto como dejar prácticamente en manos del destinatario la decisión sobre su eficacia y cumplimiento.

Partiendo de tales principios, en este caso el análisis y valoración conjunta de la prueba obrante en autos lleva a esta Sala a compartir la convicción de la Juzgadora de Primera Instancia, en cuanto al cumplimiento de tal requisito, teniendo en cuenta que del contenido de la prueba documental adjuntada con la contestación, numerado como documento 3, existen indicios más que relevantes de que efectivamente existió requerimiento de pago previo a la remisión de los datos de la deuda al fichero de morosos, pues los certificados de Serviform y de Signaturit Solutions S.L., ponen de manifiesto que fue remitida a la actora una carta de requerimiento de pago fechada el 6 de agosto de 2020 con el contenido legalmente exigido y que el correo electrónico a través de la cual se envió fue entregado el mismo día, sin que conste incidencia alguna en el envío y recepción, habiendo sido enviada a la dirección de correo electrónico que constaba como de la actora en el contrato firmado, por lo que atendiendo a criterios de normalidad, debe concluirse que fue enviado y recibido, no constando, pese a lo que se dice en el recurso, que exista error alguno en la dirección del mismo.

En efecto, la carta remitida reúne los requisitos para reputar acreditado el requerimiento previo de que venimos tratando, ya que se consigna el nombre de la actora; se consigna la deuda con referencia al contrato del que deriva y contiene la advertencia de inclusión en el registro de morosos, si bien, en este caso, no era necesario, como se dijo, porque esa advertencia ya se efectuó al contratar, como permite el artículo 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018.

La circunstancia de que la deuda difiera de la finalmente incluida en el fichero de morosos deriva del hecho de tratarse de una deuda aplazada con sucesivos impagos, según se refleja en los extractos a que antes se hizo referencia, a lo que cabe añadir que al tratarse de un contrato susceptible de vencimiento anticipado, se comunicó la cantidad correspondiente a la totalidad de la deuda. Pero es que, además, como antes se dijo, en la STS 671/2021, de 5 de octubre, se declaró que lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que se cifró la deuda, sino que se hubieran comunicado los datos personales asociados a datos económicos de los que resultara la condición de moroso, sin serlo realmente.

Ha de reputarse, por tanto, acreditado el cumplimiento por la entidad demandada de ese requerimiento previo.

En definitiva, consideramos acreditada la existencia de una deuda y que la demandante incurrió en mora, pues no consta el pago ni que manifestara a la acreedora con anterioridad su disconformidad con la cantidad reclamada por la demandada; que dicha morosidad tenía su origen en un contrato de tarjeta de crédito, en el que consta que se había advertido a la actora de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago de la deuda, y que fue requerida de pago con carácter previo a la comunicación de sus datos al registro de morosos, de modo que la inclusión de sus datos en un sistema de información crediticia (fichero o registro de morosos) no constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor, compartiendo el criterio de la Juez a quo.

Debemos concluir, en definitiva, que fue correcta la desestimación de la demandada acordada en la sentencia apelada, que por ello ha de confirmarse íntegramente.

CUARTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada, en aplicación de los principios objetivo y de vencimiento ( artículos 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.