Sentencia Civil 298/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 515/2023 de 18 de junio del 2024

PRIMERO.- Se formulan recursos de apelación por las partes actora y demandada contra la sentencia que estimando parcialmente la demanda formulada por DBD CONSULTORÍA TÉCNICA S.L. contra BARROCAL SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA y estimando la demanda reconvencional formulada por BARROCAL SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA contra DBD CONSULTORÍA TÉCNICA S.L., condena a esta última entidad a abonar a la actora reconvencional la cantidad de 14.054'78 euros, sin expresa imposición de las costas causadas por la demanda y con expresa imposición a la demandada reconvencional de las costas causadas por la demanda contra ella interpuesta.

La parte actora solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra conforme al suplico de su demanda y de la contestación a la demanda reconvencional, realizando resumidamente las siguientes alegaciones en relación con la valoración de la prueba realizada en la sentencia de instancia, el escaso valor probatorio del informe pericial aportado de contrario frente al aportado por dicha parte, el valor dado a la testifical de los Sres. Jose Daniel y Carlos José, miembros de la dirección facultativa pese a la estrechísima vinculación que tienen con la Cooperativa demandada, la no valoración de la falta de ejercicio por parte de la Cooperativa de la facultad de rescisión del contrato, la no consideración de todas las circunstancias que han influido en el retraso de la obra, la no aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la indemnización al contratista en caso de retraso no imputable al mismo; la parte apelante muestra también su oposición a la valoración de la prueba realizada en la sentencia de instancia en cuanto a los tiempos de retraso no imputables a la contratista y en cuanto a los costes generados por dicho retraso; finalmente, impugna la desestimación de la reclamación por incremento de kilos de acero en el recálculo de la estructura y la desestimación de la cantidad reclamada por gastos varios en el período de diciembre de 2020 a junio de 2021, mostrando también su disconformidad con la estimación de la demanda reconvencional. La parte apelada se opone al recurso e interesa su desestimación, con condena en costas a la apelante.

La entidad demandada y actora en reconvención formula también recurso de apelación contra la sentencia de instancia en el extremo en que no impone a la actora las costas causadas en la primera instancia por la razón de que las partidas estimadas fueron ofrecidas por la demandada a la actora extrajudicialmente y la íntegra estimación de la reconvención supone la desestimación de la demanda. La parte actora/apelada se opone a dicho recurso.

SEGUNDO.- Recurso de la entidad DBD Consultoría Técnica S.L.

1.- Se impugnan por la parte actora los Fundamentos Jurídicos 4 a 7 de la sentencia de instancia que determinan su fallo, efectuándose por dicha parte, en primer lugar, alegaciones sobre las razones que al entender de la misma deben llevar a dar mayor valor probatorio al informe pericial aportado con su demanda que al informe pericial elaborado por encargo de la demandada así como a las razones por las que no debe darse valor probatorio a las testificales de los miembros de la Dirección Facultativa de la obra por su estrechísima vinculación con la Cooperativa demandada, debiendo indicarse al respecto que dichas alegaciones genéricas no son por si solas suficientes para revocar la sentencia de instancia que es lo que se pretende por la parte apelante, debiendo haberse indicado por dicha parte respecto de cada una de las pretensiones que formula en qué ha existido o podido existir error al valorar dichas pruebas y las razones por las que se ha de dar mayor valor probatorio a unas u otras en relación con cada cuestión en concreto. Al respecto, debe indicarse que tanto la prueba pericial como la prueba testifical han de ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, debiendo tenerse en cuenta respecto de los testigos la razón de ciencia que den, las circunstancias que en ellos concurran y las tachas en su caso ( arts. 348 y 376 de la LECivil) ; las reglas de la sana crítica no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba, debiendo rechazarse el error patente, la arbitrariedad y la irracionalidad por el derecho a la tutela judicial efectiva; en el caso de autos, la parte apelante no indica los errores en que se haya podido incurrir en la valoración de la prueba pericial o testifical, no pudiendo darse mayor valor probatorio en conjunto y de forma total al informe pericial aportado por la actora por el solo hecho de que su autor hubiera rechazado alguna de las pretensiones iniciales de la actora o rechazar totalmente el valor probatorio de las manifestaciones de los testigos, miembros integrantes de la Dirección Facultativa, cuando los mismos fueron los únicos testigos que han declarado en el juicio y su conocimiento de las circunstancias de la obra es la derivada de su intervención en la obra como técnicos; la parte actora no propuso prueba testifical de otras personas que hubieran intervenido en la obra y hubieran tenido conocimiento de las circunstancias de la misma.

Como señala el Tribunal Supremo, cuando en un proceso concurren varios informes periciales, "Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas"( STS de 6/04/2000). "La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente." (TS 1ª 7-5-12).

Las razones expuestas nos llevan a concluir que las manifestaciones expuestas en la alegación primera no determinan la estimación del recurso.

2.- La segunda de las alegaciones realizadas por la parte apelante tampoco puede determinar o influir en la estimación del recurso ya que el hecho de que la Cooperativa demandada no ejercitara la facultad de rescindir el contrato prevista en la Cláusula 4ª, párrafo 6º, del contrato de ejecución de obras suscrito por las partes en fecha 5/04/2018, no significa ni determina que no pueda aplicar la penalización de 200 euros diarios con un importe máximo del 5% del importe del contrato por cada día de retraso imputable al contratista, establecida en la misma cláusula cuarta y ello en tanto que la posibilidad de rescindir el contrato es una facultad de la propietaria de la obra cuando se rebasaran los 60 días de retraso, la estipulación contractual establece expresamente "el promotor tendrá opción a rescindir el contrato", se trata de una facultad como la propia parte apelante la denomina que puede ejercerse o no de forma voluntaria por el promotor; el hecho de no ejercerla no es un acto propio del que pueda deducirse que la demandante renuncia a la posibilidad también establecida en el contrato de aplicar las penalizaciones; la regla según la cual no puede venirse contra los propios actos y debe negarse todo efecto jurídico a la conducta contraria es una concreción de la buena fe que rechaza la falta de coherencia de las conductas por la legítima confianza generada en terceros. No existe o no se ha alegado la existencia de un acto propio de la Cooperativa del que pueda deducirse que renuncia a la posibilidad de aplicar las penalizaciones previstas en el contrato en caso de retraso; el no ejercitar una opción no es equivalente a renunciar a aplicar las penalizaciones que resulten procedentes

3 y 4.- En la alegación tercera la parte apelante hace referencia a la no consideración en la sentencia de instancia de todas las circunstancias que han influido en el retraso de la obra y a la no aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la indemnización al contratista en caso de retraso no imputable al mismo. En la alegación cuarta se sigue desarrollando dicha cuestión, considerando la parte apelante que el hecho de que en el precio del contrato estén incluidos los conceptos de gastos generales y beneficio industrial no significa por tratarse de cosa distinta que por las modificaciones sustanciales habidas en la ejecución de la obra (trabajos de arqueología y pandemia Covid 19), no deba darse lugar a modificaciones sustanciales en el contrato y en la retribución al contratista.

Debe indicarse al respecto, en primer lugar, que la sentencia de instancia tiene en cuenta como hechos debidamente acreditados por resultar del contrato suscrito por las partes y por el reconocimiento de las mismas que la obra tenía una duración de trece meses y que hubo un retraso no imputable a la parte actora de seis meses y veinte días a consecuencia de prospecciones arqueológicas, lo que no pudo ser tenido en consideración en la sentencia de instancia por tratarse de una cuestión no alegada en la demanda y por tanto indebidamente introducida en el escrito de recurso es la circunstancia de que el contrato se suscribiera en abril de 2018 y en esa fecha la constructora aceptara y prestara "su conformidad al contrato y al precio del contrato sobre la base de unas previsiones radical y absolutamente distintas de las circunstancias que luego se dieron, más concretamente en el aspecto arqueológico que estamos tratando, entre otros"; la introducción en el escrito de recurso de dicha alegación sin mayor precisión y sin fundamentar en la misma una pretensión concreta no puede ser tenida en consideración por constituir una infracción del principio pendente appelationi nihil innovetur además de que la intervención arqueológica ha tenido una indudable incidencia en la resolución del conflicto existente entre las partes en tanto que el retraso originado por la misma ha dado lugar a que no se considere imputable a la contratista y al abono por la propietaria de determinados gastos generales durante ese período.

En cuanto a la no consideración en la sentencia de instancia del confinamiento provocado por la pandemia de Covid 19 a partir del 14/03/2020, la sentencia de instancia tiene en cuenta dicha circunstancia para considerar que la misma no debía haber influido en la entrega de la obra pues debió de ser terminada y entregada en enero de 2020, pudiendo la parte apelante alegar las razones por las que considera que dicha fecha de terminación de la obra no es correcto y que hubo un mayor retraso no imputable a la contratista.

En cuanto a la vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la indemnización al contratista del daño sufrido por el retraso en la obra no imputable a dicha parte que ejecuta la obra, debe indicarse que conforme a lo dispuesto en el art. 1106 del Ccivil, como regla general en esta materia, "La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes", siendo doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que tanto el daño emergente como el lucro cesante han de ser debidamente acreditados por quien reclama si bien "no cabe confundir la prueba de la existencia del "lucro cesante" con la de su alcance económico. En ocasiones el "lucro cesante" no necesita ser probado porque claramente se desprende del incumplimiento y consiguiente frustración del contrato. Así ocurre en los contratos de ejecución de obra en los cuales quien se compromete a ejecutarla lo hace a cambio de un precio en el que se incluye un justo beneficio llamado a retribuir adecuadamente su actuación profesional; beneficio que lógicamente deja de percibirse si la obra no llega a ejecutarse. Puede citarse al respecto la norma del artículo 1594 del Código Civil, referida al "desistimiento" del dueño de la obra, que obliga a indemnizar al contratista, entre otros conceptos, por la "utilidad" que pudiera obtener de ella que, según ha declarado esta Sala, se refiere a toda la obra y no solo a la parte realizada ( sentencias 10 marzo 1979 y 15 diciembre 1981) incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtener y que deberá calcularse también sobre la totalidad de la obra proyectada ( sentencias de 13 mayo 1983 y 20 febrero 1993). La sentencia núm. 366/2010, de 15 junio (Recurso de Casación núm. 804/2006), con cita de otras anteriores, viene a admitir el nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento en los supuestos en que este último determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes; y añade, para resaltar su carácter excepcional, que "de esta jurisprudencia se deduce que el principio 'res ipsa loquitur' [la cosa habla por sí misma] alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio 'in re ipsa' [en la cosa misma] no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño". En igual sentido cabe citar la sentencia de 17 marzo 2003 (Recurso 2345/1997)." (TS 1ª 24-5-12)

En el caso de autos no nos encontramos en el supuesto de obra no ejecutada total o parcialmente al que aluden las anteriores sentencias del Tribunal Supremo sino a una obra totalmente ejecutada y entregada en la que hubo paralizaciones no imputables al contratista, obra que se ha realizado en cumplimiento de un contrato de ejecución de obra en el que en su estipulación Tercera referida al precio se hace constar que en el precio global se consideran incluidos todos los gastos (directos e indirectos) necesarios para construir la edificación, añadiéndose "Asimismo, en dicho precio están incluidos los conceptos de gastos generales y beneficio industrial"; el hecho de que en el precio global del contrato estén incluidos los conceptos de gastos generales y beneficio industrial determina que en caso de paralización de la obra por causa no imputable a la contratista, no pueda dicha entidad solicitar como indemnización al propietario un porcentaje por gastos generales tenidos y beneficio industrial perdido a consecuencia de dicha paralización, un porcentaje sobre las partidas de obra no ejecutadas que es lo que se hace en la demanda en tanto que la contratista una vez que realice la obra va a cobrar por dichos conceptos en relación con cada una de las partidas que ejecute por lo que la reclamación de una cantidad global obtenida mediante la aplicación de un porcentaje a las partidas de obra no ejecutadas en el período de paralización supone que se va a cobrar doblemente por dichos conceptos; siendo así, la parte debió acreditar exactamente los gastos tenidos a consecuencia de la paralización o la pérdida sufrida por la misma, de hecho la demandada le reconoce 13.719'20 euros de gastos en ese período de seis meses y 20 días por los conceptos de alquiler de caseta de obra, gastos de electricidad, gastos de abastecimiento de agua, alquiler del dumper, de la grúa y costes del gruista, sin que la actora haya acreditado mayores gastos ni perjuicios.

5.- En la alegación quinta la parte apelante muestra su conformidad con los períodos de tiempo de paralización no imputables a la contratista, reconocidos por la Cooperativa y acogidos en la sentencia de instancia, 6 meses y 20 días por la intervención arqueológica y 1 mes y 26 días por aumento de plazo de obra proporcional al incremento del coste de la misma y su disconformidad al hecho de que la sentencia no acoja la pretensión deducida en la demanda de incrementar un tiempo de dos meses por "cadencia de obra mermada por la forma de ejecución de la estructura debido a las obligaciones interpuestas por los organismos encargados de las prospecciones arqueológicas y la no concatenación de los trabajos realizados en fase de estructuras y posteriores" y "pérdida de tiempo debido a las órdenes del gobierno en los meses de marzo y abril, este tiempo se computa ya que la propiedad la computa tanto en cuanto repercute dicho tiempo en los tiempos de retraso".

La parte apelante no indica las razones por las que considera que en la sentencia de instancia puede existir un error en la valoración de la prueba al no computar el primero de dichos tiempos ni siquiera trata de desvirtuar los razonamientos que expone la sentencia de instancia para rechazarlos, lo que nos debe llevar a no incluir esos dos meses que se solicitan por cadencia de obra tras la terminación del tiempo de intervención arqueológica; se ha de tener en cuenta al respecto que como se da por probado en la sentencia de instancia y en ningún momento se ha negado por la apelante, durante el tiempo de intervención arqueológica la demandante continuó trabajando en la parte posterior del edificio hasta el punto de que en dicho período se hizo toda la cimentación y parte de la estructura pese a lo cual se reconoce como tiempo de retraso sin penalización todo el tiempo que duró la intervención arqueológica por lo que añadir otros dos meses más cuando es obligación de la contratista organizar el trabajo, los medios materiales y humanos para conseguir el máximo rendimiento, carece de justificación; como indica el informe aportado por la parte demandada sin que dicha conclusión haya sido desvirtuada por prueba alguna, la contratista "como empresa especializada, ante esta bonificación del plazo, tendría que modificar su planificación para evitar decalajes entre capítulos y oficios que le supongan descoordinación durante el resto de la ejecución de la obra".

En cuanto a los dos meses que se solicitan a consecuencia de la pandemia de Covid 19, tampoco la apelante explica las razones por las que entiende que la juzgadora de instancia haya podido incurrir en error en la valoración de la prueba o en la aplicación del Derecho, limitándose a indicar que "este tiempo se computa ya que la propiedad la computa tanto en cuanto repercute dicho tiempo en los tiempos de retraso"; no consta en modo alguno que la Cooperativa haya reconocido una paralización no imputable a la contratista por dicha razón en tanto que en su escrito de contestación a la demanda ya alegó que si no se hubiera producido el gran retraso que ha ido acumulando la obra, esta hubiera finalizado antes de que se hubiera producido la declaración de estado de alarma por la pandemia Covid, considerando que el único motivo por el que la obra se ha visto afectada por tal circunstancia es achacable a la contratista y dado que en el contrato sólo se prevé la ampliación del plazo de terminación de las obras por causas no imputables al contratista, no es posible atender a la petición efectuada ya que la obra debió terminar antes del inicio del estado de alarma por la pandemia. A estos efectos, podemos tener en cuenta para mantener la resolución de instancia y desestimar la pretensión del apelante, lo dispuesto en el párrafo tercero del art. 1096 del Ccivil, conforme al cual "Si el obligado se constituye en mora, o se halla comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas diversas, serán de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega". En el caso de autos, el obligado a construir la edificación se encontraba en mora desde finales de enero de 2020 por lo que la situación de retraso provocada por la pandemia que le es completamente ajena y no imputable, ha de ser de su cuenta.

En esta alegación Quinta la parte apelante reitera su reclamación de un 21% de costes generales y beneficio industrial tanto en cuanto a los períodos de tiempo de paralización no imputables a la contratista como respecto de los períodos de tiempo que no se han considerado deducibles, debiendo ser rechazada su pretensión por las razones ya expuestas, esto es, en cuanto a los períodos de suspensión por intervención arqueológica y aumento de obra, en tanto que los conceptos de costes generales y beneficio industrial están incluidos en el precio de cada partida y en cuanto a otros períodos por los que la parte actora/apelante pretende ser indemnizada por haberse considerado que dichos períodos no son deducibles del tiempo de ejecución en tanto que se trata de retrasos que sí son imputables al contratista.

No es procedente tampoco estimar la pretensión en reclamación de 2.183'10 euros como 15% de la cantidad de 14.554'42 euros correspondientes a partidas no ejecutadas en tanto que la sentencia de instancia considera acreditado que dicha cantidad de 14.554'42 euros es debida a la modificación de una partida relativa al revestimiento del edificio que ha ejecutado la propia contratista, no siendo de aplicación a dicho supuesto la estipulación prevista en el contrato relativa a la posibilidad de que la propiedad contrate la ejecución por un tercero de cualquier oficio con la obligación de abonar al constructor un 15%; la parte apelante no alega razones que desvirtúen la anterior conclusión.

El hecho de que en la estipulación Tercera del contrato se establezca la posibilidad de que la propiedad pueda contratar directamente cualquier oficio con la obligación de abonar al constructor un 15% de la facturación de dicho capítulo por el concepto de gastos generales, no significa que dicho concepto de gastos generales no pueda ser valorado en dicho porcentaje en otras circunstancias pues se trataría de un porcentaje consensuado por las partes contratantes para un supuesto concreto que puede aplicarse en otros, lo que tampoco significa que automáticamente en caso de paralización no imputable al contratista éste tenga derecho a dicho porcentaje por gastos generales y un 6% de beneficio industrial que también se reclama pues los precios del contrato incluyen expresamente dichos conceptos como anteriormente se ha indicado.

La cooperativa ha asumido las cantidades de 1.163'95 euros y 1.745'92 euros reclamadas por la contratista como indemnización de daños y perjuicios sufridos por los conceptos de gestión de residuos y gastos de seguridad y salud en relación con los aumentos de obra, cantidades obtenidas mediante la aplicación de un porcentaje lo que no es contradictorio con la negativa a abonar porcentajes sobre partidas no ejecutadas en períodos de paralización cuando el precio de esas partidas incluía los conceptos de gastos generales y beneficio industrial y esas partidas se ejecutaron con posterioridad.

6.- En la alegación Sexta la parte apelante reitera su reclamación de 32.315 euros por incremento de kilos de acero en el recálculo de la estructura a consecuencia de un error de los arquitectos, admitiendo la parte apelante la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia acerca de que el cambio en la estructura fue propuesto por la empresa contratista con el objetivo de acortar los plazos previstos de ejecución de la obra y sin mayor coste para la propiedad, rechazando en cambio la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia acerca de que la contratación del cálculo se hizo por la contratista con la dirección facultativa, conclusión que la parte apelante rechaza manifestando que no hubo ningún contrato ni verbal ni escrito entre su mandante y la dirección facultativa sobre el recálculo de la estructura, debiendo indicarse al respecto que como resulta del documento de fecha 22/12/2020 que la entidad actora remitió a la Cooperativa en el curso de las negociaciones seguidas para la liquidación de la obra, dicha contratista reconoce que "en febrero de 2019 "la constructora con la intención de acortar plazos propone un cambio en el proceso constructivo del contrato, consistente en la elaboración de forjados colaborantes en vez de forjado tradicional, asumiendo tanto el coste del recálculo del equipo de arquitectura que elaboró el proyecto como la no ampliación del presupuesto contractual, una vez estudiadas las mediciones aportadas por el propio Estudio"; siendo así y sin perjuicio de la contratación que pudiera existir entre contratista y Dirección Facultativa, lo cierto es que la contratista asumía la modificación de la estructura que propuso sin coste alguno para la cooperativa y sin aumento del presupuesto contractual por lo que los errores que pudieran existir en los cálculos realizados por los arquitectos no pueden determinar un aumento del precio frente a la propiedad ni la misma como promotora es responsable de dicho error en tanto que la responsabilidad solidaria de la promotora con los demás agentes intervinientes en la edificación a la que alude en su escrito de recurso la parte apelante es una responsabilidad frente a los adquirentes de los pisos y locales del edificio por los daños materiales ocasionados por vicios o defectos de construcción ( art. 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación) pero no una responsabilidad frente a otro agente interviniente, en este caso, la contratista o constructora, la cual no puede reclamar frente a la promotora por este concepto cuando se comprometió a hacerlo sin aumento del coste y el error es imputable a la Dirección Facultativa y no a la promotora.

7.- La parte apelante reclama también la cantidad de 48.582'77 euros por los gastos de vigilancia, alarma, agua y electricidad del edificio desde diciembre de 2020 hasta principio de junio de 2021, pretensión que fue rechazada en la sentencia de instancia no porque no fuera procedente la reclamación al considerarse que tales gastos fueron necesarios y útiles para la conservación del edificio sino por no estar acreditados los importes efectivamente satisfechos por dichos conceptos, considerando la parte apelante que ha sufrido indefensión al no haberle sido admitida como prueba las facturas emitidas por los terceros que prestaron los referidos servicios o suministros, prueba propuesta en la segunda instancia que fue rechazada por Auto de 18/10/2023 al tratarse de documentos de fecha anterior a la demanda que debieron ser aportados con dicho escrito inicial, sin que la parte apelante formulara recurso alguno contra dicha inadmisión de prueba.

En cuanto a la no necesidad de aportación de dichas facturas emitidas por terceras personas o entidades por gastos de vigilancia y suministros, consideramos que la aportación de las facturas emitidas por las empresas de vigilancia, de electricidad o agua son indispensables para acreditar los gastos tenidos por dichos conceptos ya que las facturas emitidas al respecto por la propia actora a cargo de la demandada son documentos unilateralmente creados por la primera que sólo tienen verdadero valor probatorio si reflejan los verdaderos gastos tenidos y abonados a las empresas suministradoras o prestadoras de servicios; la parte apelante no alega ni demuestra además que dichos gastos concretos y directamente facturados por la demandante a cargo de la demandada hubieran sido reconocidos extrajudicialmente por ésta.

8.- En la alegación octava la apelante impugna la estimación de la demanda reconvencional reiterando sus anteriores alegaciones sobre la improcedencia de aplicar penalizaciones por retraso al no haber existido el mismo y no haber hecho uso la demandada de la posibilidad de rescindir el contrato, alegaciones que por las razones expuestas deben ser rechazadas en tanto que los retrasos no imputables a la contratista han sido únicamente dos, la obra debió terminar en consecuencia a finales de enero de 2020 y por tanto ha de abonar las penalizaciones por retraso determinadas en la sentencia de instancia sin que el hecho de no haber rescindido el contrato se pueda considerar un hecho propio que impida la aplicación de las penalizaciones establecidas en el contrato.

TERCERO.- Recurso deBARROCAL SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA.

La entidad demandada y reconviniente impugna el pronunciamiento sobre las costas de la demanda contenido en la sentencia de instancia, solicitando que las costas de primera instancia provocadas por la demanda se impongan a la demandante en tanto que pese a que se reconocen como adeudadas dos de las partidas reclamadas por la actora, 1.163'95 euros y 1.745'92 euros como indemnización por los conceptos de gestión de residuos y gastos de seguridad y salud en relación con aumentos de obra, estas cantidades fueron extrajudicialmente ofrecidas por la Cooperativa y tenidas en cuenta por dicha entidad, compensadas, al formular su reconvención que ha sido íntegramente estimada.

En efecto, así es, como resulta del documento de fecha 2/02/2021, comunicación remitida por la Cooperativa a la constructora, la primera ofreció una nueva liquidación del importe de la obra a la segunda en la que contabilizaba dichas cantidades como adeudadas a la contratista; con posterioridad dichas cantidades fueron incluidas por el perito Sr. Agustín como adeudadas por la Cooperativa a la contratista en su informe de fecha 27/07/2021, procediéndose con posterioridad a su reclamación mediante la demanda de fecha 28/07/2021. Siendo así, es claro que la demanda ha sido íntegramente desestimada en todas las pretensiones deducidas por la actora que no habían sido extrajudicialmente reconocidas y ofrecidas por la Cooperativa lo que equivale a una desestimación sustancial de la demanda o a una íntegra desestimación de la misma en tanto que al estimarse la reconvención en la cantidad resultante de la compensación realizada y ofrecida extrajudicialmente por la demandada y pretendida en su reconvención, ya se habían tenido en cuanta las dos partidas aludidas por incremento de costes de seguridad y salud y gestión de residuos, todo lo cual debe llevar consigo que las costas de primera instancia generadas por la demanda se impongan a la parte demandante en virtud del principio del vencimiento objetivo a tenor de lo que establece el art. 394 de la LECivil

CUARTO.- La desestimación del Recurso de apelación formulado por la entidad DBD lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante y la estimación del recurso formulado por la Cooperativa lleva consigo que no se haga imposición de las costas causadas por dicho recurso, todo ello conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,