Sentencia Civil Audiencia Provincial de Cadiz, de 19 de Junio de 2003

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de San Fernando se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2003 cuya parte dispositiva dice: "Que con desestimación de la acción negatoria de servidumbre interpuesta por la Comunidad de Propietarios sita en DIRECCION000 NUM000 bloque NUM001 de este término municipal, representada por el procurador señor Azcárate Goded y con estimación de la demanda de protección de elemento común, interpuesta por la misma actora y en su misma representación contra Panadería y Pastelería Coello, S.L., representada por el procurador señora Sánchez Zambrano, debo declarar y declaro que la obra consistente en la puerta abierta en la pared del local propiedad de la demandada que comunica con el pasillo distribuidor de la comunidad actora y sin su consentimiento y en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a cerrar la puerta controvertida a su costa, reponiendo el muro de cerramiento a su primitivo estado y todo ello con imposición de costas procesales".}

^{SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por PASTELERIA Y PANADERIA COELLO, S.L. y admitido que le fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el rollo, se señaló para la votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para sentencia.}

^{TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.}

^{Vistos, siendo ponente la Magistrada Dª. Rosa Fernández Núñez.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Estimada la demanda promovida por la Comunidad de Propietarios del inmueble DIRECCION000 NUM000 , Bloque NUM001 , de San Fernando, en defensa de sus elementos comunes, y ordenada en definitiva la clausura de la puerta abierta al pasaje o zona de tránsito de personas y vehículos desde la entrada principal del edificio hasta los garajes ubicados en la planta sótano, se alza en apelación ante la Sala la entidad Panadería y Pastelería Coello, S.L. -dueña de los locales en que se ha practicado el hueco litigioso- bajo dos distintos argumentos, el primero de los cuales trata de legitimar la puerta como destinada al acceso de personas minusválidas, necesaria u obligada -se dice- para obtener la licencia de apertura del establecimiento, invocando el segundo de los motivos el consentimiento tácito o implícito de la Comunidad a las obras que le impide ahora reaccionar contra las mismas sin ir contra sus propios actos, máxime cuando a la propia zona de paso o "distribuidor" abre otra puerta de características semejantes a la discutida que no ha merecido iniciativa alguna de la Comunidad actora.}

^{Así definido el ámbito de conocimiento propio de esta alzada, el atento y detenido examen de las actuaciones muestra, sin embargo, la inconsistencia de los argumentos enunciados, e impone la desestimación del recurso.}

^{SEGUNDO.- En efecto, abordando ya la primera de las cuestiones propuestas, que con sede en la errónea apreciación de la prueba por parte del juzgador "a quo" insiste en la afección de la puerta al paso de minusválidos, vinculando su apertura a la eliminación de barreras arquitectónicas, vemos que nada en los autos delata semejante funcionalidad, ni puede a su amparo imponerse a la Comunidad actora.}

^{Ciertamente, agrupados cuatro distintos locales de la planta baja del edificio pertenecientes a la interpelada Panadería Pastelería Coello, S.L., y remodelados en 1998 para servir unitariamente a las actividades de cafetería-panadería y obrador anexo, practicandose entonces el hueco litigioso, ubicado en el cerramiento correspondiente al lindero izquierdo primitivo local nº cuatro, no es posible proclamar la pretendida especialidad del acceso en cuestión, que no es sino uno de los tres existentes en el conjunto, a que las memorias o textos explicativos del proyecto de obras aluden a la par que los otros dos -abiertos directamente a la calle desde la fachada principal- sin otras distinciones que las propias de su ubicación lateral; y los planos adjuntos muestran gráficamente las tres entradas antedichas en términos externamente similares e indiferenciados por sus dimensiones y características. Tenemos, por lo demás, que la puerta discutida, que comunica concretamente el recinto destinado a cafetería con el pasaje o carril de tránsito interior al aparcamiento subterráneo para personas y vehículos, se encuentra mucho más alejada de la vía pública que la puerta practicable a esa misma zona del establecimiento desde la fachada principal, y ha de ser abordada en las azarosas condiciones de concurrencia con personas y coches propias del servicio asignado, mientras que la puerta principal abre directamente a la Plaza de la Ladrillera, aspectos todos disuasorios de la invocada asignación a personas con minusvalías, que no puede obviamente proclamarse por la novedosa e inerte aplicación de una "pegatina" alusiva, destinada -sin duda- a ser percibida en el acto de reconocimiento judicial, máxime cuando en la propia diligencia se advierte un cierto desnivel entre la solería interior y exterior que aún ligero o poco significativo choca abruptamente con el acabado propio de los accesos tutelados, enturbiado además por la disposición de una máquina recreativa que como puede apreciarse en las instantáneas acompañadas a la demanda rectora, bloquea e interfiere el espacio destinado al paso.}

^{Si a ello se añade que figurando la puerta lateral discutida desde un primer momento en las leyendas y planos del proyecto adatado en fecha 17 de noviembre de 1997, su introducción no puede evidentemente considerarse en respuesta al requerimiento cursado por la Alcaldía a finales de junio de 1998 en orden a "adjuntar las hojas justificativas del cumplimiento del Decreto 72/92 de 5 de mayo sobre Normas Técnicas para la Accesibilidad y la Eliminación de Barreras Arquitectónicas, Urbanísticas y en el Transporte en Andalucía" a efectos de proveer sobre la licencia de apertura de los locales solicitada por la empresa propietaria; y, ya en fin, se repara en que ninguna de las normas estatales o autonómicas invocada por la demandada en su recurso, ni siquiera las que actualmente se gestan -Vid, Proyecto de Ley de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, publicado en el B.O. de las Cortes Generales el 23 de mayo de 2003- contempla la instalación de accesos privativos, reservados y exclusivos para los disminuidos físicos, sino que aluden a las dotaciones y características que deben reunir los espacios tutelados para favorecer su entrada y deambulación, en natural concurrencia con las demás personas, o a las obras que deban realizarse a tal fin en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal, cuya disciplina subsiste sin otras particularidades que la flexibilización, en beneficio de los titulares o usuarios que padecieren alguna de las minusvalías acuñadas, del sistema de rigurosa unanimidad requerida en obras o modificaciones de elementos comunes, abriendo paso a la voluntad mayoritaria (artículo 17.1º de la Ley Especial), la conclusión al principio adelantada se alcanza sin dificultad, en detrimento del primero de los motivos del recurso analizado.}

^{TERCERO.- Y lo propio sucede sobre el invocado "error de derecho" y pretendida infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento tácito, que -en criterio de la parte- se ofrece en nuestro caso, legitimando las obras ahora censuradas por la Comunidad que previamente mostrara su aquiescencia.}

^{En efecto, tratándose de alteraciones en elemento común de un inmueble en régimen de horizontalidad no presididas por el designio de allanar obstáculos arquitectónicos en favor de discapacitados, y cuya legitimación exige -por tanto- el acuerdo unánime de todos los condueños, centrada concretamente la cuestión en torno a la postura mantenida al respecto por la Comunidad actora, el acertado enfoque jurídico y recta decisión del particular aconseja establecer, siguiendo constante y reiterada jurisprudencia, que:}

^{A).- En general, el consentimiento jurídicamente relevante puede exteriorizarse a través del comportamiento, existiendo una declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aún sin evidenciar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que, al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna, por tratarse en definitiva de uno de los llamados hechos concluyentes (facta concludentia)y como tales inequívocos, que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir, lo da a conocer sin asomos de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de la parte resúlta implícita su aquiescencia a una determinada situación (Vid sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1975 y 26 de mayo de 1986).}

^{B).- Ya en el ámbito propio de los acuerdos regidos por la Ley de Propiedad Horizontal, el Alto Tribunal recuerda que incluso en aquellos supuestos en que es preciso el consentimiento unánime de todos los copropietarios, se admite la voluntad tácita de los referidos condueños cuando mediante actos inequívocos se llega a esta conclusión (sentencias del T.S. de 28 de abril de 1.986, 28 de abril y 16 de octubre de 1.992)..}

^{C).- El principio general de derecho de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos ha sido sancionado de antiguo por la jurisprudencia, declarando en cuanto a su alcance que los actos propios contra los cuales no es lícito accionar, son aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo presupuesto de su eficacia que se trate de actos o declaraciones de significación inequívoca, concluyente e indubitada (sentencias de 23 de julio de 1997 y 24 de octubre de 1998, entre otras muchas).}

^{D).- El transcurso de un determinado periodo de tiempo entre el momento en que se constata la existencia de las obras y la formulación de la demanda no puede entenderse como una presunción válida acreditativa de la autorización tácita para la realización de las mismas, pues tal conducta no constituye acto propio, ni existe el enlace preciso y directo que exige el artículo 1253 del Código Civil (hoy 386.1 de la L.E.Civil), razonamiento avalado por la jurisprudencia cuando entiende que "conocer no es consentir y ello no basta para estimar probado el consentimiento tácito y liberar de otras pruebas a la parte demandada (vid, sentencia del T.S. de 30 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan), insistiendo el Alto Tribunal en fallos posteriores en que el mero conocimiento de las obras en modo alguno supone el consentimiento (sentencia de 27 de junio de 1996).}

^{CUARTO.- Sentadas tales premisas jurídicas y en su cumplida aplicación al asunto ahora sometido a la reconsideración de la Sala, la solución adelantada necesariamente se impone.}

^{Y es que el supuesto consentimiento de la Comunidad de Propietarios se anuda aquí al hecho de que acometidas las obras en 1998, todos sus miembros conocieron la apertura de la puerta hoy cuestionada "y no sólo no pusieron reparo alguno, sino que el Exmo. Ayuntamiento de San Fernando, en el expediente de urbanismo nº 1.064/68 les notificó uno a uno a cada uno de los vecinos del inmueble el proyecto de obra por si alguien ponía algún reparo a la construcción del local, y no sólo nadie hizo objección alguna, sino que dos de los vecinos manifestaron expresamente su total consentimiento al proyecto, que se construyó a la vista, ciencia y paciencia de la Comunidad, sin que ésta comentara lo más mínimo en ninguna de las juntas de propietarios o asambleas de vecinos, como les denomina la escritura de división horizontal, desde aquella fecha hasta que después de cuatro años de abierto el local se pretende que se cierre..." (Sic). Se añade, además, que la puerta litigiosa no es la única que dá al pasaje, en que amén de la puerta de acceso a los garajes, existe otra en el local actualmente ocupado por "Papelería Escolar", que -se dice- ha estado abierto desde que se construyó el bloque hace quince años" (Sic).}

^{Ninguno de tales argumentos sirve para inferir el consentimiento tácito o implícito que la recurrente sostiene.}

^{A la luz de las pruebas practicadas cumple, en efecto, matizar significativamente los términos de la notificación personal entendida con los vecinos colindantes del establecimiento, que es de suponer se llevara a efecto en sintonía con el anuncio público colocado en el tablón de anuncios de la Alcaldía, en que se hace saber la solicitud de licencia municipal para el ejercicio de la actividad de "Obrador de Pastelería y Panadería, Venta Menor de Panadería y Cafetería", sin instalación de equipos musicales y sin cocina industrial en " DIRECCION000 , NUM000 , Locales 1, 2, 3 y 4, entrada Plaza Ladrillera" (Sic,) esto es, con acceso único y directo a la vía pública a través de la fachada princiapal o de su razón, sin mención o sugerencia alguna al acceso lateral, a través del pasaje, que hoy se cuestiona, de modo que el posicionamiento, activo o pasivo, de los terceros interpelados no puede en modo alguno vincularse a éste último.}

^{Y también las pruebas obligan a matizar el aducido elemento temporal, pues concluidas las obras y otorgada la licencia de apertura el 29 de diciembre de 1998, en junta extraordinaria de la comunidad celebrada el 8 de febrero de 2002 (documento nº 9 de la demanda) se acuerda la clausura o cerramiento del pasaje dando cuenta del "problema" que plantea la extralimitada puerta y de las infructuosas gestiones amistosas a la sazón realizadas con el responsable del negocio en orden al cierre de la misma. Vemos pues que el tiempo, ya ceñido a poco más de tres años, se recorta aún a la luz de los requerimientos e intimaciones de la Comunidad llevados a cabo entre ambas datas para reponer los elementos comunes del edificio a su primitivo estado.}

^{Así las cosas si -como al principio se anotaba- el mero conocimiento del exceso no es suficiente para inferir la aquiescencia, menos aún lo será cuando en principio aparece velado o incompleto, al menos en la vertiente formal y administrativa de que se ha dejado constancia; y tampoco el elemento temporal puede considerarse elocuente, sobre todo cuando el periodo de pretendida tolerancia no es objetivamente largo o anormalmente dilatado -menos aún referido a una colectividad, cuya movilización y posicionamiento inevitablemente se ralentiza- y aparece -en todo caso- salpicado de gestos y actuaciones contradictorias de la situación creada, que sólo ante la intransigencia del comunero demandado se decantan en la iniciativa judicial.}

^{Dicho cuanto antecede sin que pueda, por último, adoptarse como exponente del pretendido consentimiento, la situación de otros locales privativos distintos al litigioso, de los que todo se desconoce, y en que -como subraya la propia disidente a proposito de la Papelería- la puerta al pasaje pretendidamente homologable parece remontarse a la construcción del propio edificio, la desestimación del motivo definitivamente se impone, y agotando la materia del recurso inclina su total desestimación, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, según se expresará en la parte dispositiva.}

^{Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,}

^{F A L L A M O S}

^{Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por PASTELERIA Y PANADERIA COELLO, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de los de San Fernando, en fecha 20 de febrero de 2003, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución en sus propios términos, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.}

^{Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.}

^{Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.}