Sentencia Civil 6/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 7, Rec. 334/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- Se presenta demanda en los siguientes términos: La entidad CONSERVACION DE LA MARINA SL presta a todos los propietarios de la URBANIZACION000, entre la que se integra la finca propiedad de la demandada, una serie de servicios de Mantenimiento y Conservación de la urbanización estando los propietarios obligados al pago de un Canon de conservación en los términos que vienen estipulados en las Normas de Régimen Especial de la Marina (REM), las cuales, constan expresamente inscritas en el Registro de la Propiedad. Los servicios incluyen el suministro de agua potable, la limpieza y recogida de basuras, la Jardinería de espacios públicos y privativos, la vigilancia de todo el conjunto, la Desratización y tratamiento contra mosquitos, el mantenimiento de red de agua potable y de riego mangueras y extintores, red de saneamiento, estaciones elevadoras y de impulsión de la red de saneamiento, Depuradora, red de televisión y fibra óptica, red de alumbrado público, red de seguridad, viales y señalización de tráfico. Los Servicios que se prestan han sido auditados por la entidad BUREAU VERITAS CERTIFICATION S.A.U. resultando conformes con la Norma ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, y con resultado satisfactorio, de conformidad con los presupuestos exigidos por dicha normativas ISO. Como documento número 5 de la demanda se aportan Certificados expedidos por cada una de las empresas prestadoras de los Servicios de Mantenimiento y Conservación que se prestan y desarrollan en la Marina de Sotogrande, acreditativos de que los citados servicios son prestados por empresas especializadas en el sector en el que actúan: ACCIONA FACILITY SERVICES, INSTALACIONES BEZAL SL, ELITETRONIC SL, GRUPO CONSTANT DE SERVICIOS EMPRESARIALES SLU, SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, y también se acompaña Certificado expedido por D. Secundino, Ingeniero y Arquitecto técnico, como Responsable de Mantenimiento, de D. Silvio, Encargado de Mantenimiento, y de D. Carlos Ramón como Encargado de Jardinería de la empresa CONSERVACION DE LA MARINA SL respectivamente, acreditativo de que los servicios de mantenimiento de jardinería y la red de riego, y Certificado expedido por D. Luis Alberto, Jefe del Servicio Concesionario de Agua Potable, Saneamiento y Depuración de Sotogrande, acreditativo de que se han prestado y se prestan los servicios de Suministro y Mantenimiento de la red de Agua Potable y riego, de la red de Saneamiento de las Estaciones Elevadoras y de Impulsión de las dos Depuradoras de Sotogrande, como servicios incluidos en el Régimen Especial de Mantenimiento de la Marina de Sotogrande. Finalmente, también se acompaña Certificado expedido por la entidad PUERTO SOTOGRANDE SA acreditativo de que los Servicios prestados por dicha entidad se circunscriben al mantenimiento y prestación de los servicios relativo a los atraques. EAGIL ARTEC SL es propietaria de las fincas registrales número NUM000, NUM001, y NUM002 del Registro de la Propiedad de San Roque, todas ellas en el Conjunto Residencial DIRECCION000 y ha venido incumpliendo sus obligaciones de pago del Canon de Conservación, correspondiente a los meses julio de 2019, enero de 2020, abril de 2020, julio de 2020 y octubre de 2020, haciendo un total de 3.674,45 €.

La demandada contesta alegando la no acreditación de la prestación de los Servicios por parte de la demandante y el cumplimiento defectuoso de la obligación desde el año 2019 al 2020, el error en los metros computables, (circunstancia ésta que acepta la actora en la vista reduciendo su petición a 3459,62 euros) y la improcedencia del cobro del IVA. Se aporta Sentencia de esta misma Sala, de 8 de Septiembre de 2020, así como Auto de aclaración de 8 de octubre de 2020. Sostiene que el mantenimiento de la Urbanización corresponde abonarlo al Promotor, esto es SOTOGRANDE, S.A., como gastos de urbanización, hasta que se produzca la Recepción de las Obras y cesión al Ayuntamiento de los viales, en aplicación del artículo 46 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (En adelante RPU/78), y la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (En adelante LOUA), que regulan esta materia en el artículo 153. Igualmente sostiene que hay determinadas partes de la urbanización que no están terminadas, y no puede la demandante cobrar el 100% por su mantenimiento. E igualmente, en cuanto a los servicios de recogida de basuras y otros, mantiene que son abonados a través del IBI y la Tasa de Basura que se abonan al Ayuntamiento de San Roque. Respecto al mantenimiento de los Terrenos colindantes con el agua abrigada de La Marina, sobre los que recae la servidumbre legal de tránsito de seis metros de profundidad a partir del dominio público marítimo- terrestre dichos servicios deben ser prestados y abonados por la Concesionaria del Puerto Deportivo Respecto a los metros computables establece la Sentencia de esta Sala antes referida que los metros computables son los metros habitables, según el Registro de la Propiedad, así como el 50% de los metros de terraza, los metros de garaje y la parte de las zonas ajardinadas, excluyéndose los trasteros. Respecto al IVA recuerda que muchos de los servicios se corresponderían con el mantenimiento de zonas públicas que correspondiente a la urbanizadora y, por tanto, hay que estimar exentas por aplicación de la exención del artículo 20, apartado uno, número 12°, de la Ley 37/1992 del IVA. En relación con el suministro de agua, el tipo de IVA aplicable es el 10%, de conformidad con el artículo 91 de la mencionada ley del IVA IVA.

La juez a quo desestima la demanda entendiendo que el certificado aportado de control de calidad de los servicios emitido por la entidad BUREAU VERITAS CERTIFICATION S.A.U es aprobado en enero de 2019, y la primera factura que se reclama en este procedimiento es de julio de 2019, por lo que el certificado no acredita la realización de los servicios que aquí se reclaman. En el mismo sentido el resto de certificaciones que se emiten con fechas 2014 y 2015, pues se están refiriendo a trabajos realizados en aquellas fechas y no los que se reclaman en el presente procedimiento. Y en cuanto a las facturas aportadas, se trata de un documento unilateral creado por la propia parte actora, en el que no se detalla cada uno de los servicios prestados ni su importe, y que además ha sido impugnado de contrario por lo que no hace prueba plena.

La actora presenta recurso de apelación denunciando el error en la valoración de la prueba, pues en el cuerpo de los Certificados de Buerau Veritas aportados con la demanda como documento número 4, se hace constar la fecha de entrada en vigor de los Certificados, y la fecha de caducidad de los Certificados, teniendo los Certificados aportados vigencia hasta el 30 de Enero de 2022. Con los Certificados de 2015 y 2016 , lo que se viene a acreditar es qué empresa es la que presta cada uno de los servicios que se reclaman, y que constan expresamente detallados en las Normas del REM. La demandada planteaba en su contestación la excepción de contrato no cumplido, que debió plantarse vía demanda reconvencional. Y en lo que respecta a la carga de la prueba, en el caso de la exceptio non rite adimpleti contractus, corresponde al demandado probar el defecto o inexactitud de la prestación que se ejecutó, dado que no se puede exigir al actor que demuestre que la prestación que realizó está libre de todos los vicios imaginables, y no consta aportada prueba alguna de contrario que justifique o acredite que la actora no haya prestado los servicios, ni tampoco en el sentido de demostrar qué servicios se han prestado de forma defectuosa.. Suplica, por tanto, la revocación de la Sentencia y la condena a la demandada a 3.674,45 €, incrementando dicha cantidad, en los sucesivos recibos que se devenguen hasta la fecha de celebración de juicio, en los intereses por demora por ambas partes acordados al 15%, (apartado 4 in fine de las normas del REM), que ello sea, con expresa imposición, de las costas.

La demandada se opone a la alzada manteniendo en primer lugar que el recurso de apelación presentado, debe ser inadmitido, ya que no cumple con lo establecido en el artículo 458.2 LEC, pues no consta ni la resolución apelada ni los pronunciamientos que se impugnan. En cuanto al error en la valoración de la prueba sostiene que es la actora la que debía acreditar la prestación de dichos servicios, cosa que no hace.. Finalmente, respecto a la necesidad de reconvención para alegar la exceptio non adimpleti contractus, mantiene que ésta puede ser introducida por vía de excepción y no de acción. Respecto a la condena en costas, no procederían en ningún caso considerando que la cuantía de la reclamación de contrario, fue modificada (reduciéndose) en el acto de la vista.

SEGUNDO. En primer lugar, y en cuanto a la alegación de la apelada de que no se cumplen en el escrito de Apelación los requisitos del artículo 458.2 LEC que establece que deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, no existe razón alguna para acordar la inadmisión que se solicita por dicha parte, pues claramente se exponen todos y cada uno de dichos requisitos tanto en el Encabezamiento como en el cuerpo de dicho escrito.

TERCERO.- Respecto a la valoración de la prueba en segunda instancia, a pesar de la jurisprudencia confusa que de manera generalizada protagonizan las Audiencias, el Tribunal Supremo Sala 1ª, en Sentencias como la de 4-12- 2015, nº 668/2015, rec. 1468/2012 "ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre (EDJ 2000/26235)), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991, y núm. 808/2009, de 21 de diciembre).

Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba , aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.

Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015".

CUARTO.- A tenor del artículo 217 LEC, la carga de la prueba en el proceso civil queda distribuida de manera que corresponde al actor demostrar la realidad de los hechos que constituyen el supuesto de hecho de la norma jurídica cuya aplicación pretende, y al demandado la de los hechos obstativos o impeditivos de dicha aplicación; sin embargo, en función del principio de buena fe procesal, que aparece expresamente recogido en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el de justicia distributiva, la jurisprudencia que ha interpretado tales reglas se ha encaminado hacia una flexibilización de esta doctrina, apartándose de una estricta y rígida aplicación de las mismas, atendiendo a criterios casuísticos en base a dos concretos elementos: la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad y facilidad de cada parte para acceder a la prueba de aquellos.

En este sentido, cabe destacar la Sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 16 de julio de 1991 que, vigente el artículo 1214 del C.c. EDL 1889/1, indicó lo siguiente:"La norma del artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1, ha de ser interpretada en su alcance afectante a hechos constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes, en el sentido de ser completado en cada caso concreto por el órgano judicial teniendo en cuenta principalmente los criterios de normalidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido".

En esta orientación, el Tribunal Supremo ha señalado, en su sentencia de 16 de febrero de 1976, que, estando en vigor el artículo 1214 del Código civil EDL 1889/1, es a la parte actora a quien incumbe la prueba de los actos básicos de la demanda; del mismo modo, la sentencia de este mismo Tribunal de 19 de diciembre de 1978 EDJ 1978/475 indicó que, en ortodoxa aplicación del artículo 1214 del Código civil EDL 1889/1, y doctrina legal con él relacionada, incumbe al actor la justificación de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado la pretendida causa extintiva de aquélla.

Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2001 EDJ 2001/1287, con cita de otras sentencias, entendió que los hechos necesitados de prueba son aquellos afirmados por una parte que son negados por la otra:"Indudablemente, al tratarse de hecho positivo, era la parte actora la que contaba con mejor posición para demostrar sus peticiones, atendiendo a la facilidad probatoria ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 1994, en relación al artículo 118 de la Constitución EDL 1978/3879) o más propiamente disponibilidad probatoria, al estar en su poder la fuente de la prueba, no siendo tasadas estas fuentes, a diferencia de lo que sucede con los propios medios probatorios y no cabe desplazamiento a la demandada que recurre para demostrar el hecho negativo de no haber recibido la notificación, pues quebraría la regla de la facilidad probatoria y la colocaría en posible situación de indefensión"; continúa la indicada sentencia, señalando que se infringe el artículo 1214 si se invierte el""onus probandi"".

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2001 EDJ 2001/6 indicó que el referido artículo 1214 del Código civil EDL 1889/1 no contiene una norma de valoración de prueba y sólo puede ser citado como infringido en casación por la indebida alteración de las reglas de la carga probatoria, o sea al actor corresponde la de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado los extintivos e impeditivos.

Cabe también traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 EDJ 2000/32619 que, con cita de las de fecha 5 de junio de 1987 EDJ 1987/4487 y 19 de noviembre de 1988, indica que es doctrina jurisprudencial "que el artículo 1214 podrá y deberá ser aplicado cuando se trate de un hecho no acreditado y cuya falta de prueba haya de recaer en sus consecuencias sobre aquel que, sin embargo de estar obligado a demostrarlo, no lo hizo".

Muy clarificadora también resulta la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451 que indicó lo siguiente:"La función que desempeña el art. 1214 del Código es la de determinar para quien se deben producir las consecuencias desfavorables cuando unos hechos controvertidos de interés para resolver cuestiones del pleito no han quedado suficientemente probados (...) La jurisprudencia tiene declarado que no es una norma de valoración probatoria, por lo que con fundamento en la misma no puede pretenderse un nuevo examen del acervo probatorio.

No se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar. No se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad. No es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, y aquí es ya de decir que la dificultad no puede determinar el desplazamiento de la carga a la otra parte, exige la posibilidad-facilidad para esta parte de llevarla a cabo.

Y en ningún caso puede amparar el precepto del artículo 1214 la afirmación efectuada en el desarrollo del motivo, de que "corresponde a los demandados justificar que no eran ciertos ni exactos los hechos expuestos por el demandante y las peticiones formuladas por el mismo", pues precisamente se viene a sostener el criterio contrario del establecido en la norma, en cuanto atribuye la carga de la prueba de los hechos constitutivos al demandante".

QUINTO.- En el presente caso, debe entenderse que la actora acredita suficientemente la realidad de los hechos en los que basa su demanda, y que se centran en el cumplimiento por su parte de los servicios comunitarios que presta a todas las urbanizaciones y viviendas que se concentran en la zona de Sotogrande llamada La Marina, y que claramente están recogidos en las Normas Reguladoras que cada uno de los propietarios conoce desde el mismo momento en que adquieren los inmuebles, pues así consta inscrito en el mismo Registro de la Propiedad, según se acredita con Notas Simples acompañadas a la demanda y que se numeran con el número 6 de dicho escrito. Compruébese que la demandada es titular de dichos inmuebles desde el 30 de Julio de 2007 y que el incumplimiento por su parte de la obligaciones de pago se produce en Julio de 2019, intentando justificar dicho impago en la falta de los servicios por parte de la actora. Si desde 2007 hasta 2019 se han abonado los servicios es porque éstos se estaban desarrollando con normalidad, y eran aceptados por la propietaria. El hecho de dejar de pagar a partir de un momento determinado supone que es ahí donde se ha producido ese supuesto incumplimiento en la prestación de servicios, y sin embargo, no existe prueba alguna de ello por su parte.

Debemos recordar que de la naturaleza de la relación sinalagmática que es la que estamos analizando se deriva el que si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está regulada expresamente en el Código civil pero deriva de los artículos 1100, 1124 y 1308 del mismo, y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 10 de enero de 1991, 9 julio 1991, 3 diciembre 1992, 15 noviembre 1993, 21 marzo 1994, 8 junio 1996, otra de la misma fecha 8 junio 1986 y la de 29 octubre 1996). Sin embargo, el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así, establece la STS de 21 marzo 1994 que la excepción "non adimpleti contractus"... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso.

Tal y como señalan las SS 27 octubre 1981, 7 marzo 1983 y 28 febrero 1986 al interpretar el art. 1124 CC, el incumplimiento para justificar la resolución a que dicho precepto se refiere ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legitimas expectativas de la parte, añadiendo que la "exceptio non rite adimpleti contractus", por su propia naturaleza y finalidad, pretende paralizar la reclamación de cumplimiento hecha por la parte que ha cumplido defectuosamente su obligación en el marco de una relación obligatoria sinalagmática y ha sido plenamente admitida en nuestro derecho como consta en los arts. 1100 y 1124 CC, aunque no lo mencione expresamente ( SSTTSS 5 julio 1946, 31 diciembre 1971, 17 abril 1976, 30 enero 1987, 27 marzo 1991); su éxito en juicio, con ese efecto paralizador, traducido procesalmente en una desestimación de la demanda, requiere un doble requisito: A) La prueba de un cumplimiento defectuoso por parte de aquél a quien se opone; B) La buena fe en su invocación, que constriñe sus efectos a la paralización de la reclamación sólo en lo que resulte ser proporcional y adecuado al grado de defectuosidad apreciable en el cumplimiento de aquél frente a quien se opone.

La actora llega perfectamente a acreditar la existencia del vínculo obligacional mediante la presentación de las normas del Régimen de la Marina, documento 3 de la demanda, las notas simples referidas a la propiedad de la demandada en donde constan registralmente aquéllas, documento 6 de la demanda, y las facturas pendientes de pago, documento 7 de la demanda. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la factura tiene valor como documento mercantil comprensivo de la prestación de bienes o servicios realizada y la contraprestación debida como contrapartida a los mismos. La factura es el documento en que usualmente quedan sustentadas las reclamaciones de este tipo, lo que implica, en definitiva, que competa al demandado destruir la presunción de certeza que de ello dimana.

En concreto, dice la AP Valencia, sec. 7ª, S 28-2-2011, nº 115/2011, rec. 72/2011, en estos supuestos en que la reclamación de la demanda se basa en facturas, que si bien es cierto que éstas son documentos privados, emitidos por una sola de las partes y, por lo tanto, no puede tener plena eficacia probatoria, ello no impide, como de forma reiterada dice el Tribunal Supremo en relación con el artículo 1225 del Código Civil otorgarle la debida relevancia como tal documento privado, aunque no haya sido adverado, conjugando su contenido con los demás elementos probatorios obrantes en autos, aunque no por sí sólo. Esta eficacia, supeditada a su valoración conjunta con otras pruebas, debe ser además de interpretación flexible por las especiales características del tráfico mercantil, rapidez y masificación, que comportan que en la contratación haya de prevalecer el antiformalismo y la buena fe en su cumplimiento y ejecución como disponen los arts. 51 y 57 del Código de Comercio, al ser habitual en él, sobre todo en la compraventa y el suministro , que las partes no firmen ningún documento en el que se plasme la celebración del negocio jurídico, sino que, tras la entrega de la cosa vendida, que podrá o no dejarse ello plasmado en un albarán, el vendedor procede a emitir una factura por duplicado o triplicado, entregando una copia al comprador, procediendo éste a pagar su importe, bien en el mismo acto, lo cual es habitual en ventas en establecimientos mercantiles con consumidores finales del producto, bien en un momento posterior, en aquellos casos de relaciones mercantiles entre comerciantes, en cuyo caso será muy relevante tener en cuenta el sistema de contratación que han llevado a cabo las mismas.

Por el contrario, la demandada, que se niega a aceptar ahora como propio, y después de haberlo hecho durante tantos años, el servicio que se le factura mantiene ahora de forma abstracta y sin concreción alguna, que no se le está prestando el servicio o que se le presta indebidamente, incluso que no se presta en determinadas partes de la urbanización que no están acabadas, pero sin aportar prueba alguna al respecto, como podría haber sido un informe pericial que evidencie la falta del servicio o su cumplimiento defectuoso y que refleje el cambio que supuestamente se habría producido entre el momento en que sí pagaba el servicio y aquél otro en que decidió que ya no era merecedora de soportar dichas cargas.

SEXTO.- Igualmente pretende negarse al pago con otros argumentos alternativos referidos a que serían otros entes distintos los que tendrían que prestar dichos servicios, poniendo en duda, en definitiva, la legitimación de esta entidad de Conservación para desarrollar esta actividad y cobrar por ello. Subrepticiamente, se estaría alegando la posible nulidad del Régimen, sobre lo que esta Sala ya ha hecho pronunciamientos reiterados. Así pues, nos parece ilustrativa la sentencia de esta Sección, de fecha 26 de octubre de 2020, que expresamente atribuye a este deber de pago, que define como exigible, como vinculado a una fuente negocial u origen legal que no cabe reconducir a acto nulo, como pretende la demandada y ahora recurrente. Reproducimos a continuación algunas consideraciones que se exponen en esa sentencia, que a su vez remite a anteriores de esta misma sección:

"...Nos parece determinante, a estos efectos, constatar que, teniendo el REM una naturaleza jurídica ciertamente peculiar, y suponiendo el mismo, desde luego, para la demandante un claro beneficio, en cuanto que se asegura seguir prestando los servicios y cobrando por ellos durante un considerable espacio de tiempo, hemos de mantener que el propio REM es obligatorio para todos los propietarios, pero sin que puedan interpretarse sus estipulaciones de forma extensiva..."

En la Sentencia de esta Sala de fecha 12 de mayo de 2014, dictada en Rollo de Apelación Civil número 93/13, hablábamos de que el REM era una "carga real de la propiedad del demandado de la que deriva el derecho a reclamar de la parte actora".

La Sentencia de la Sección 21ª Audiencia Provincial de Madrid, de 8 de julio de 2014 -folios 252 y siguientes-, dice que "nos encontramos ante una carga real que impone al propietario de una finca, la obligación de pagar un canon o una prestación periódica. Se trata de una obligación en la que el deudor aparece determinado por el hecho de ser propietario de una cosa, es decir, es deudor de la prestación quien en cada momento sea propietario de una casa ("obligaciones propter rem")", extremo éste, de "esa vivienda, está sometida a una carga real", del que "ya se advierte a los adquirentes", de tal manera que "Depende de la voluntad de don ... adquirir o no la vivienda, pero si la adquiere tiene que soportar la carga real inscrita aunque su voluntad fuera contraria a ello. Lo determinante es la carga real tal y como figura inscrita en el Registro de la Propiedad".

Se afirma asimismo que "No puede considerarse que las obligaciones "propter rem" sean contrarias a la legislación de consumo, cuando, como sucede en el presente caso, cumplen, con creces, el filtro de la transparencia. El canon no hace sino cuantificar el precio a pagar por la prestación de un servicio, y, como tal, no es abusivo, en sí mismo".

El Registrador de la Propiedad de San Roque consideró, en documento fechado el 12 de noviembre de 2014 -folios 277 y 278- que no cabía "analizar una cuestión bizantina sobre la naturaleza jurídica de dicho régimen", refiriéndose al REM, aclarando, sin embargo, que en cualquier caso, "dicho Régimen obliga a todos los propietarios de la citada Urbanización", conclusión ésta con la que esta Sala no puede estar más de acuerdo".

"Atendido ello no consideramos que la genérica invocación que hacen los recurrentes a la normativa de protección de los consumidores deba determinar que acojamos su pretensión de nulidad, especialmente porque, como bien se destaca por el Juez a quo, esa "carga real" que constituye el Régimen Especial de La Marina -que no cláusula contractual, por más que pueda incluir también una alusión a éste en el contrato de compraventa- figura inscrita en el Registro de la Propiedad, en la descripción del inmueble, lo que significa que cualquier posible comprador diligente puede conocer, antes de formalizar su adquisición y aunque no reciba información alguna del vendedor, que está comprando una finca, con unas características y sujeta a un concreto régimen en cuanto a la prestación de servicios y el abono de los mismos.

Con ello estimamos, también con el Juez a quo, es claro que el régimen en sí no puede ser más transparente, dado que, reiteramos, sin necesidad de recibir información alguna del empresario vendedor, puede ser conocido, en toda su extensión y detalle, por el consumidor que se interese por adquirir una vivienda que esté dentro de su ámbito de aplicación antes de firmar la compraventa.

No puede, por tanto, invocarse la legislación de consumo, para pretender la nulidad del propio REM, según se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, de 5 de julio de 2016, especialmente dado que, como ya dijimos en nuestro Auto de 30 de junio de 2016, afecta dicho régimen a una multitud de personas y tiene una evidente repercusión administrativa."

Ciertamente basta con remitirnos a semejantes pronunciamientos jurídicamente fundados en orden a consolidar la apreciación por nuestra parte de la existencia de una obligación periódica propter rem, cuando de analizar la naturaleza del deber de pago de los demandados se trata. La consideración de que tendría que existir en los propietarios legitimación para instar ya la constitución de una Entidad Urbanística de Conservación será una cuestión a dilucidar en el procedimiento judicial que corresponda, que en modo alguno puede ser éste. Los propietarios asumieron voluntariamente este sistema y si quieren cambiarlo porque entienden que la legislación urbanística les legitima deberán ejercitar las acciones oportunas.

Como en otras ocasiones ha dicho esta Sala en relación al Régimen Especial de la Marina, ... los dueños y promotores de una zona inmobiliaria de lujo establecen un sistema con el que pretenden garantizar el mantenimiento en el tiempo de unos niveles de calidad en la conservación de todo el entorno que permitan mantener a esta zona como una de las de mayor prestigio en la oferta turística nacional e internacional. Y el pilar básico para alcanzar dicho fin es establecer este sistema del Régimen Especial como obligatorio a todo aquél que, voluntariamente, pretenda adquirir un inmueble, de forma que se introduce expresamente en todas y cada una de las escrituras públicas de venta de inmuebles y se incluye en la misma inscripción del Registro de la Propiedad para que, constituido el Régimen Especial como verdadera obligación propter rem, puedan saber también los segundos y posteriores adquirentes a qué se obligan exactamente si se hacen con la propiedad. No hay ocultación de las normas en ningún momento, de forma que cada interesado en esta zona conocía perfectamente el contenido de las mismas y hasta dónde podía llegar su carga si definitivamente se hacía con la propiedad de alguna de los inmuebles. Ni se simulan circunstancias que no existen ni se simulan las realmente existentes, para mover la voluntad de los compradores. No existe indicio alguno de que el supuesto sujeto activo del delito denunciado, Sotogrande SA, tuviera un propósito defraudatorio, cuando es la que, a cambio de las cuotas que pagan los propietarios está prestando los servicios de mantenimiento que se especifican en el REM. En cualquier caso hubiera sido carga de la demandada acreditar la insuficiencia en la calidad de los servicios o el ilegítimo montante que, en concreto, se intenta cobrar, pero nada de ello ha acreditado".

Por tanto, la parte quedó vinculada con la promotora al principio, y ahora con la Entidad de Conservación, para aceptar dichos servicios y pagar por ello según la fórmula recogida. Si entienden los propietarios que dichos servicios deben ser procurados por otros entes distintos, públicos o privados, serán ellos quienes tengan que iniciar contra los mismos los respectivos procedimientos para obligarles en ese sentido, si es que existe legitimación para ello.

SÉPTIMO.- Finalmente, en cuanto a la denunciada exención de IVA sobre la base del artículo 20, apartado uno, número 12°, de la Ley 37/1992, no puede admitirse dicho argumento pues el referido párrafo hace referencia a organismos o entidades de naturaleza política, sindical, religiosa, patriótica, filantrópica o cívica, que no es el caso. Y en cuanto a la denuncia de que el IVA sobre las aguas aptas para la alimentación humana o animal o para el riego, incluso en estado sólido que según el artículo 91.Uno.1.4º de la citada Ley del IVA IVA debe ser del 10%, ha de afirmarse que ese será el porcentaje que aplicará la empresa de suministro de aguas en las facturas que remite a la entidad de Conservación La Marina SLU que es a quien pasa el cargo de los costes de dichos servicios de suministro de agua potable, mantenimiento de la red de saneamiento, mantenimiento de las estaciones elevadoras de las estaciones de impulsión de la red de saneamiento y el mantenimiento de las depuradoras de Sotogrande, según conta en el Certificado de la propia empresa de Aguas aportado en el documento número 5 de la demanda. Sin embargo, la factura que se remite a los propietarios por parte de la hoy actora apelante es la que recoge la totalidad de los servicios que se presta a los mismos, incluido el de ser la entidad la que se ocupa de relacionarse con la suministradora de agua, evitando que sean los vecinos los que tengan una relación contractual individual con dicha empresa. Este servicio, aceptado desde el momento de la compra de los inmuebles, es el que está incluido en la factura y en la que se aplica el tipo general de IVA.

OCTAVO.- Respecto a la petición de condena del resto de facturas que se hayan generado desde la presentación de la demanda hasta la celebración de juicio, recordemos la Sentencia de AP Madrid, sec. 21ª, S 20-10-2022, nº 293/2022, rec. 682/2021, referida a las condenas de futuro, que explica: "A las condenas de futuro se refiere el artículo 220 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463).

Respecto del apartado 1 del artículo 220 debemos comenzar por reseñar que su redacción no es muy afortunada cuando indica que solo existe condena de futuro al devengarse los intereses o prestaciones periódicas " con posterioridad al momento en que se dicte " la sentencia. No es así, también hay condena de futuro cuando se refiere a devengos posteriores a la demanda o reconvención y anteriores a la sentencia. Y ello porque, en principio, en la demanda (y en la reconvención) solo puede solicitarse un crédito que ya se hubiera devengado con anterioridad a su presentación (es decir al momento en el que se ejercita la acción judicialmente). Mientras que, si, lo que se interesa, son los devengos de ese crédito que se vayan produciendo con posterioridad a la demanda (y a la reconvención), tanto durante el curso del proceso como, en su caso, después de dictada la sentencia, lo que se está pidiendo es una condena de futuro.

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Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que no contenía precepto alguno referido a las condenas de futuro, la doctrina jurisprudencial, sin perjuicio de la admisibilidad del devengo posterior de los intereses de demora, era muy reacia a la admisión de las condenas de futuro que, en un principio ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1996 , 18 de julio de 1997 y 26 de julio de 1999 ),dejo reducidos a los casos de obligaciones a plazo, si bien, con posterioridad, fue evolucionando hacia una mayor flexibilidad admitiendo las condenas de futuro respecto de cantidades que pudieran concretarse con certeza y también por razones de economía procesal para evitar juicios reiterados sobre unas obligaciones predeterminadas ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1999 , 28 de mayo de 2001 , 30 de abril de 2002 y 29 de diciembre de 2004 ).

La nueva Ley 1/2000 , de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) regula las condenas de futuro en el artículo 220 ,en el que no se recoge el criterio flexible de la última doctrina jurisprudencial recaída bajo la vigencia de la Ley procesal de 1881.

Ateniéndonos a la dicción del artículo 220 comprobamos que la condena de futuro cabe en dos supuestos indemnizatorios de daños y perjuicios . A saber:

1º La indemnización de daños y perjuicios por la demora (retraso voluntario) en el cumplimiento de una obligación consistente en el pago de una cantidad de dinero que se cuantifica (1.108 del C.c.) aplicando, ala suma adeudada, el interés convenido o el interés legal del dinero (en el apartado 1 del art. 220 se reseñan los "interés").

2º La indemnización de daños y perjuicios por la permanencia en la ocupación, de lo arrendado, por el arrendatario después de extinguida la relación arrendaticial y hasta que se produzca su desalojo, que se cuantifica aplicando el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda (así se recoge en el apartado 2 introducido por el apartado 6 del artículo 2 de la Ley 19/2009, de 23 de noviembre (EDL 2009/251217) , y al que se ha dado nueva redacción por el apartado 3 del artículo 2 de la Ley 4/2013 , de junio).

Fuera de estos dos supuestos indemnizatorios de daños y perjuicios el artículo 220 reduce las condenas de futuro a un único y exclusivo supuesto, cual es el de las "prestaciones periódicas" . Y, por prestación periódica, debe entenderse aquella que no se cumple de una sola vez, sino que comprende una pluralidad de actos de idéntica naturaleza y de contenido homogéneo, que se reproducen en el tiempo de forma fija y constante, exigiéndose una identidad absoluta del concepto al que responda cada nueva prestación devengada y debiendo tenerse en cuenta que está descartada cualquier condena de futuro en las obligaciones condicionales.

Por lo demás, este artículo 220, tiene un carácter restrictivo y limitativo sin que puedan darse otras condenas de futuro más que en la supuesta taxativamente contempladas en el mismo".

En el caso de autos, no podemos entender que sea aplicable el citado artículo pues las prestaciones que puedan reclamarse con nuevas facturas hubieran correspondido a servicios que se podían o no haberse prestado y sobre cantidades que podrían o no corresponderse con la fórmula que se establece en las normas especiales de La Marina. Le hubiera bastado a la actora aportar el día del juicio el resto de facturas que se hubieran generado, si es que así lo ha sido, y que la parte demandada pudiera contradecirlas.

NOVENO.- En conclusión, en lo que se refiere al recurso de apelación, se estima parcialmente, por lo que no se imponen las costas de la alzada. Respecto a las de primera instancia no se imponen al haber aceptado la propia actora la reducción de la cantidad que proponía la demandada y no estimarse la condena a futuro.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación