Última revisión
16/09/2024
Sentencia Civil 228/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 856/2023 de 19 de febrero del 2024
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Orden: Civil
Fecha: 19 de Febrero de 2024
Tribunal: AP Cádiz
Ponente: NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
Nº de sentencia: 228/2024
Núm. Cendoj: 11012370052024100305
Núm. Ecli: ES:APCA:2024:716
Núm. Roj: SAP CA 716:2024
Encabezamiento
En la Ciudad de Cádiz, a diecinueve de febrero de dos mil veinticuatro
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas
Antecedentes
el Sr. Cesareo a la Sra. Leticia.
Fundamentos
1º Infracción del artículo 92.8 del Código Civil en relación con la guardia y custodia del menor, por considerar que el juzgador de instancia ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, conteniendo el pronunciamiento de la sentencia recurrida conclusiones erróneas y arbitrarias, habiéndose denegado la custodia compartida pese a los informes favorables del Ministerio Fiscal y del Equipo Psicosocial. Discrepa el apelante de los argumentos de la sentencia apelada para desestimar dicho régimen, invocando la doctrina jurisprudencial favorable al sistema de custodia compartida.
2º Error en la valoración de la prueba, al no haberse considerado ni tenido en cuenta todas las circunstancias necesarias para la adopción de un sistema de custodia acorde con el mayor beneficio del hijo menor, argumentando en el recurso en cuanto a las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia para la denegación de la custodia compartida:
A) Sobre el cambio de domicilio cada semana, se alega que reside en la misma localidad que la madre y el hijo y que el centro escolar, y que en la vivienda de su propiedad es donde el hijo menor de ambos viene desarrollando la convivencia con su padre - siempre y cuando lo permite la Sra. Leticia-, en un primer momento, fines de semanas alternos, luego se mantuvo un periodo de guarda y custodia compartida, hasta que la Sra. Leticia decidió unilateralmente eliminar dicho sistema para volver al sistema monoparental. Se añade que la parte demandada en su escrito de contestación nunca se opuso a dicho sistema de guarda y custodia compartida y que se acordó entre las partes y en presencia de la Juez de primera instancia que se encontraba en aquella época ejerciendo sus funciones, establecer este régimen de guarda y custodia compartida de forma provisional, aunque no quedó reflejado por escrito, pero ambas partes reconocen dicho acuerdo como resulta del informe psicosocial. Por tanto, considera el apelante que con anterioridad ya se ha mantenido un régimen de guarda y custodia compartida, que funcionó perfectamente, hasta que, por su cuenta y sin consensuarlo con la otra parte, la Sra. Leticia decidió eliminarlo para volver al sistema monoparental, ya que se dio cuenta que con dicho acuerdo dejaba de percibir los ingresos que venía haciendo el Sr. Cesareo en concepto de pensión de alimentos. Y, de hecho, en el escrito de contestación a la demanda, la Sra. Leticia no se opone la guarda y custodia compartida, siempre y cuando se establezca una pensión de alimentos de 100 euros mensuales. Se aduce, igualmente, que su situación económica es peor que la de la apelada, por lo que se ha reducido la pensión de alimentos en la sentencia recurrida, así como, que la vivienda del Sr. Cesareo, que a pesar de no contar con grandes lujos, se encuentra en uno de los mejores barrios que tiene la ciudad de DIRECCION000, como es DIRECCION001, en una urbanización privada, es una vivienda adosada que cuenta con cuatro dormitorios, uno de ellos propio para el hijo Amadeo. Por ello, se insiste en que con anterioridad a la demanda el hijo común ha venido cambiando de domicilio y que esto no ha supuesto consecuencias en el menor, sino todo lo contrario, se cumple uno de los deseos que viene solicitando el menor, cual es pasar más tiempo con su padre.
b) En cuanto a que la demandada tiene disponibilidad absoluta para la educación y cuidado diario de un menor de quince años, se discrepa por cuanto que la misma Sra. Leticia afirma que trabaja realizando labores domésticas en algunas casas, además de cobrar la Renta Mínima Vital por importe de 900 euros mensuales; y, en el Informe psicosocial, se refleja que "(s)e observa que, en aplicación de pautas con el menor pierde autoridad, asumiendo este rol su actual pareja". Se añade que el padre se ha adaptado perfectamente a los horarios del menor y, en caso de incompatibilidad, por encontrarse trabajando a turnos, cuenta con la ayuda de su actual pareja para poder llevar a cabo las obligaciones que tiene el menor Amadeo, como se vino haciendo en la época en la que se estuvo llevando a cabo la custodia compartida.
C) En cuanto a la distancia entre ambos domicilios, de seis kilómetros de distancia, se alega que el tiempo que se tarda en recorrer esos seis kilómetros en coche es de diez minutos, poseyendo el padre carnet de conducir y vehículo propio, así como su actual pareja, recorrido que, además, se ha venido haciendo con anterioridad los fines de semanas alternos y el periodo en el que estuvo en vigor el acuerdo de custodia compartida, sin que haya existido consecuencia alguna para el hijo menor. Se aduce que mayor distancia hay entre barrios de capitales de provincias, así como también se pierde mayor tiempo debido a los problemas de tráfico de vehículos en hora punta en grandes capitales, por lo que la distancia en este caso no es relevante para impedir que prospere la pretensión de establecer un régimen de custodia compartida, invocando en el recurso doctrina jurisprudencial que avala la tesis del apelante, con distancias mayores. Se aduce, por último, en el recurso que concurren circunstancias que aconsejan este sistema como son, el horario laboral del padre, que le permite organizarse su agenda, la recomendación del Informe Psicosocial, la solicitud del Ministerio Público, el expreso deseo del hijo mejor de edad, la proximidad de los domicilios materno y paterno, así como al centro escolar, las relaciones entre los progenitores que a pesar de que no son las perfectas entre ellos, en todo lo concerniente a su hijo mantienen un contacto directo y detallado y ambos se mantienen al día de cualquier novedad que pudiese haber, por quedar acreditado que el Sr. Cesareo desempeña el rol paterno con la más absoluta de las responsabilidades y coherencia, y por aplicación de la jurisprudencia que establece que el sistema de guardia y custodia compartida debe ser considerado como el "normal y no como el excepcional". En cuanto a que en la sentencia se aduce la falta de un plan de parentalidad, se alega que dicho plan no es obligatorio, salvo en Cataluña, si bien, se compromete a elaborarlo de común acuerdo con la demandada. Y como consecuencia de la pretensión de custodia compartida, se interesa se deje sin efecto la pensión de alimentos a cargo del padre, continuando el abono de los gastos extraordinarios por mitad.
Por otra parte, el art. 90.3 CC, redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, aplicable en caso de convenio regulador establece: "3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código."
Nuestro Tribunal Supremo, en su más reciente jurisprudencia se viene decantando por el sistema de custodia compartida, cuya doctrina resume en la Sentencia de 3 de junio de 2016, resaltando que ha de atenderse al interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos:
""La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).
"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013)".
"Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.
"Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
"El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".".
Por otra parte, cabe igualmente traer a colación la doctrina de esta Sala, expuesta a título ejemplificativo en la Sentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz 652/2019, de 24 de septiembre, en la que argumentamos:
En la sentencia apelada se argumenta para desestimar la pretensión de custodia compartida formulada por el hoy apelante en los siguientes términos:
Esta Sala discrepa de la valoración que se hace en la sentencia apelada de las pruebas practicadas, estimando incorrectamente aplicada la doctrina jurisprudencial expuesta. Al contrario de lo que se argumenta en instancia, no concurren circunstancias obstativas que desaconsejan el sistema de custodia compartida que se configura como el más deseable. Estimamos que sí se ha producido un cambio en las circunstancias habidas cuando se adoptó el sistema de custodia exclusiva de la madre sobre el hijo, por la mayor edad de éste y su expreso deseo de pasar más tiempo con el padre, lo que dada su edad, no podemos considerar un mero capricho del mismo. Tampoco estimamos que haya una conflictividad alta que impida o dificulte un régimen de custodia compartida. No compartimos las razones que llevan a fijar en la instancia un régimen de custodia exclusiva, porque el padre está capacitado y tiene disponibilidad y está organizado para encargarse del hijo en los periodos que le correspondan.
La sentencia apelada se aparta de la "Orientación" que se recoge en el Informe psicosocial en el que se acaba concluyendo que, "priorizando el bienestar del menor, este Equipo Psicosocial considera que, es factible realizar guarda y custodia compartida con alternancia semanal para que, ambos progenitores asuman sus responsabilidades por igual, ya que, son igualmente idóneos." En las conclusiones, en relación con el menor, se hace constar que se constata que tiene grandes lazos afectivos con ambos progenitores, que le afecta emocionalmente que los progenitores no mantengan una comunicación normalizada y que se percibe que necesita apoyo y relación normalizada con ambos progenitores. En la entrevista con el menor, realizada el 9 de mayo de 2023, se recoge igualmente, que verbaliza que en los ambientes de ambos progenitores se siente cómodo, que la experiencia que ha tenido de estancias con los progenitores con alternancia diaria le impedía tener tiempo para estudiar, así como, que no le importaría pasar una semana alterma con cada progenitor.
En cuanto a las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia recurrida para desestimar la pretensión de custodia compartida, en primer lugar, la juzgadora a quo no considera que lo más adecuado para el menor de quince años sea cambiar de domicilio cada semana, porque puede perjudicar la rutina de estudios, clases extraescolares, material escolar, efectos personales, etc. Esta Sala no comparte esa apreciación. El régimen de custodia compartida implica, precisamente, esa alternancia de los hijos en los domicilios de ambos progenitores por el período que se fije, normalmente semanal o quincenal. Es el sistema que se revela como el más adecuado para los menores, sin que haya impedimento objetivo para adoptarlo cuando los hijos son adolescentes, máxime, como en este caso, cuando el hijo está conforme con dicho sistema. Es cierto que el hijo manifestó reticencias al sistema que se implantó en la práctica de alternancia diaria, lo cual es lógico, porque no estimamos que resulte más adecuado, al menos, con carácter general, y puede desestabilizar a un menor, ya que un sistema de alternancia diaria sí que pudiera interferir en las rutinas y estudios del hijo. Pero el sistema adoptado, de alternancia semanal, no estimamos que ocasione los trastornos que se aprecia por la juzgadora de instancia, sobre todo, teniendo en cuenta, que el propio hijo manifestó estar conforme con dicho sistema.
En cuanto a la mayor disponibilidad de la madre, estimamos que la custodia compartida es también aplicable en casos en que ambos progenitores trabajen, sin perjuicio de que se deba tener la disponibilidad necesaria para la atención del menor, lo que en este caso, estimamos que acontece con el padre, que como el mismo manifiesta, puede organizarse para poder atender al hijo, contando con la ayuda de su pareja en los momentos en los que, por razones de su turno, no puede hacerlo personalmente, sin que por el Equipo Psicosocial se haya apreciado en su informe que el padre no vaya a poder prestar la atención necesaria al hijo, valoración que esta Sala también comparte. Por otra parte, el propio hijo reconoce que aunque no tiene amigos en la zona donde vive el padre, éste lo traslada para las actividades extraescolares y cuando queda con sus amigos, por lo que no es ésta razón suficiente tampoco para acordar el sistema de custodia compartida. Y, en cuanto a la distancia de 6 km entre los domicilios de los progenitores y al centro escolar, esta Sala ha establecido sistemas de custodia compartida con distancias muy superiores, llevando razón el apelante en que dicha distancia se recorre en un lugar como es DIRECCION000 en escaso tiempo, no siendo ni una distancia ni un tiempo empleado en el desplazamiento, que supongan tampoco un obstáculo al establecimiento del sistema de custodia compartida.
Por último, respecto del Plan de Parentalidad, aunque es cierto, como sostiene el apelante, que sólo se regula en el derecho civil catalán, no lo es menos que el Tribunal Supremo ha establecido su necesidad en regímenes de custodia compartida, en la Sentencia 130/2016 de 3 de marzo, en la que se señala:
"Obligación de los padres es no sólo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un Plan Contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud y cuidado, deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor, relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas.".
Esto es, el Tribunal Supremo considera que no basta con solicitar el establecimiento de una guarda y custodia compartida, sino que es preciso explicar con cierto detalle cómo se va a organizar ésta."
Estimamos que en el presente caso, aún cuando no se haya presentado como tal, un documento que contenga un Plan de Parentalidad, el padre que pretende la custodia compartida sí ha aportado la información necesaria de cómo habría de desarrollarse dicho sistema de custodia compartida, lo que estimamos suficiente para poder adoptarlo.
Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso y acordar un sistema de custodia compartida del hijo por ambos progenitores con alternancia semanal, como se solicita por el actor en la demanda y en el recurso, de lunes a lunes, con entrega y recogida en el centro escolar y, en su defecto, en el domicilio de quien ostente la guardia en el último periodo, en aquellos días que no acuda al centro escolar, con establecimiento de un día de visita inter semanal a favor del progenitor con quien el menor no pase la semana correspondiente, estableciéndose que sea, en defecto de acuerdo, los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, debiendo ser reintegrado en el hogar familiar del progenitor que ostenta su custodia en ese período, haciéndose cargo cada progenitor de los gastos que se ocasionen durante la convivencia con el hijo, manteniendo el pronunciamiento que establece la contribución de ambos progenitores por mitades iguales a los gastos extraordinarios generados por el hijo. No se aprecia una desigualdad en los ingresos de las partes que justifiquen que en un sistema de custodia compartida se establezca una pensión de alimentos a cargo de uno de ellos Por tanto, se extingue la pensión de alimentos que fue acordada a cargo del padre en Sentencia de 25 de junio de 2014, modificada su cuantía en la sentencia apelada, que se deja sin efecto.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
1.- Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Cesareo, frente a la Sentencia de fecha 7 de septiembre de 2023, del Juzgado de Primera Instancia número nº Tres de La Línea de la Concepción, en los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 392/2018, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, acordamos revocarla, acordando en su lugar, la estimación de la demanda de modificación de medidas interpuesta por dicha parte, acordando las siguientes medidas:
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4
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabría recurso de casación conforme a la reforma operada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, el Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dicho recurso adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017, con los requisitos de forma establecidos en el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2023.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

