PRIMERO.- La parte apelante viene a discutir exclusivamente el pronunciamiento relativo a la no imposición de las costas de la instancia, al estimar el recurrente que procede tal condena, y ello, por existir previo requerimiento extrajudicial practicado con la antelación suficiente, desatendido por parte de la entidad Banco Santander, obligando de esta modo a la parte actora a interponer demanda para el éxito de su pretensión.
La parte apelada se opone al recurso y señala que no ha existido mala fe de la entidad que justifique la imposición de costas, por cuanto, pese a existir previa reclamación extrajudicial, la ulterior demanda se presenta escasos días después de la misma, no permitiendo a la entidad dar respuesta, y con la única finalidad del actor de forzar una condena en costas en la instancia. Todo ello, conforme a la reciente jurisprudencia del TS sobre el plazo razonable de espera que ha de mediar entre la previa reclamación extrajudicial y la presentación de la ulterior demanda.
Centrada así la litis, hay que señalar, -en primer término, y en relación a la previa reclamación realizada por el actor-, la jurisprudencia al respecto, establecida por el TS, y así se recogía en Sentencia de esta misma sección 2ª: AP Cádiz, sec. 2ª, S 31-03-2022, nº 136/2022, rec. 606/2021 :
"La jurisprudencia del sobre plazos razonables de espera entre la reclamación previa y la presentación de la demanda . Sobre la materia relativa a la incidencia del requerimiento extrajudicial en el pronunciamiento sobre costas en caso de allanamiento a la demanda , el Tribunal Supremo en varias sentencias, entre otras en la de 22/septiembre/2021 , ha señalado que " Las distintas normas, tanto de la UE como internas, que regulan este tipo de requerimientos previos a la vía judicial, establecen plazos razonables para atender al requerimiento, antes de que se interponga la demanda judicial : desde el plazo de dos semanas previsto en el art. 8.4 de la Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores o 15 días hábiles del art. 69, apartados 1 º y 2º del Real Decreto-Ley 19/2018, de 23 de noviembre , de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, a los tres meses del art. 3.4 del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo ".
Y sigue indicando, que aunque estas normas "no son aplicables a este caso , por razones de ámbito material o por razones temporales, [si] son indicativas de que para que un requerimiento sea apto para permitir una solución al conflicto previa a la vía judicial, el plazo que se deje transcurrir sin interponer la demanda ha de permitir al requerido satisfacer la pretensión del requirente, atendidas las circunstancias. Y en el caso objeto del recurso, por las razones que se han expuesto, el plazo transcurrido entre el primer requerimiento y la interposición de la demanda es superior a cualquiera de esos plazos establecidos en las normas citadas, y más que suficiente para que el consumidor vea atendido su requerimiento, por lo que es apto para determinar la mala fe en el requerido posteriormente allanado ". En aquel caso, el plazo transcurrido entre el requerimiento y la interposición de la demanda fue de tres meses (" consta un primer requerimiento formulado el 22 de septiembre de 2016 (...) habiéndose formulado la demanda el 9 de enero de 2017 ") que se consideró suficiente para que la entidad financiera hubiera podido dar una respuesta que hubiera evitado el pleito y en consecuencia se le impusieron las costas.
Por su parte, la anterior sentencia del Tribunal Supremo de 9/marzo/2021 señaló que " Es razonable concluir, como ha hecho la Audiencia Provincial, que el requerimiento que determina la existencia de mala fe en la entidad financiera que no accede a satisfacer lo que se le exige (y que conlleva su condena en costas aunque posteriormente se allane a la demanda ) es aquel que es apto para evitar el litigio, porque da a la requerida la oportunidad real de satisfacer extrajudicialmente la pretensión que se le formula, de modo que, si no lo hace, pone al consumidor en la necesidad de acudir a los tribunales para desvincularse de la cláusula abusiva y conseguir la reversión de sus efectos. Y no es apto para evitar el litigio un requerimiento masivo, por estar referido a una pluralidad de relaciones jurídicas mantenidas con personas distintas, que no deja un plazo razonable al requerido para atender a la pretensión de los requirentes ".
En este caso, sin embargo, el plazo transcurrido desde el requerimiento hasta la interposición de la demanda fue de seis días, (" esta comunicación fue recibida por Caixabank el 13 de enero de 2017. El 19 de enero, sin haber recibido contestación de Caixabank, D. Marino interpuso una demanda ") lo que determinó que no se hiciera imposición de costas .
Al efecto el alto Tribunal explicó que " no es apto para evitar el litigio un requerimiento masivo, por estar referido a una pluralidad de relaciones jurídicas mantenidas con personas distintas, que no deja un plazo razonable al requerido para atender a la pretensión de los requirentes", de manera que " para que un requerimiento sea apto para permitir una solución al conflicto previa a la vía judicial, ha de conceder al requerido un plazo razonable para satisfacer la pretensión del requirente, atendidas las circunstancias".
Por lo demás, también quedó establecido lo que sigue: " La solución dada por la Audiencia Provincial a esta cuestión no infringe el principio de efectividad de la Directiva 93/13/CEE ni es contraria a los criterios fijados por este tribunal en su sentencia 419/2017, de 4 de julio . La exigencia de que el consumidor haya realizado previamente un requerimiento extrajudicial en términos y plazos tales que permitan al requerido dar una respuesta satisfactoria para que, en caso de que el demandado se allane a la demanda , el consumidor no tenga que correr con sus propias costas, no supone un obstáculo desproporcionado a la efectividad de la Directiva 93/13/CEE y, en concreto, a que el consumidor pueda quedar desvinculado de la cláusula abusiva sin tener que afrontar los gastos de su abogado y su procurador, pues no hace imposible en la práctica ni excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva confiere al consumidor, al ser una exigencia fácil de cumplir ".
Pues bien , el referido plazo de diez días habido en autos entre la reclamación y la presentación de la demanda , es más cercano al resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 9/marzo/2021 que el contemplado en la de 22/septiembre/2021. Además, en el recurso de apelación se alega que no se ha respetado el plazo de dos meses establecido en el art. 10.3. de la Orden ECO/734/2004 sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras que dispone " En todo caso, los departamentos o servicios de atención al cliente y, en su caso, los defensores del cliente, dispondrán de un plazo de dos meses, a contar desde la presentación ante ellos de la queja o reclamación, para dictar un pronunciamiento, pudiendo el reclamante a partir de la finalización de dicho plazo acudir al Comisionado para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros que corresponda ". Y tal parece que fue el sentido y contenido de la mencionada reclamación previa en tanto presentada ante el " servicio de atención al cliente y reclamaciones ", según se explica en la demanda .
En el caso de autos, razona la Sentencia de instancia que no procede condena en costas a la entidad pese a la existencia de reclamación previa hábil coincidente en los sustancial, y feaciente, porque no concurre la antelación suficiente y razonable de dos meses.
Con la demanda se aportó el dto 7, -consistente en carta de reclamación previa a la entidad, con fecha de entrada en la misma 22-5-20, en la que el actor ya instaba la declaración de nulidad de la claúsula del contrato de préstamo hipotecario referida a gastos de cargo del prestatario-. Consta igualmente la presentación de la demanda con reparto del 15-7-20. Esto supone que entre la previa reclamación y la presentación de la demanda, ha transcurrido plazo sobrado para que la entidad pudiere dar respuesta adecuada a la pretensión de actor.
Ante la ausencia de una concreta norma que regule y establezca un determinado plazo que se estime, debe mediar entre la previa reclamación a la entidad y su respuesta, -antes de acudir a la vía judicial-, se han dado soluciones diversas por las Audiencias Provinciales, en la concreción de qué debe considerarse plazo razonable.
En concreto, cabe destacar dos recientes resoluciones de las Audiencias Provinciales de Valladolid y Madrid, que, por sus acertados razonamientos, conviene reseñar:
Sentencia de la Audiencia de Valladolid de 3 de junio de 2021 :
" Esta Sección en múltiples resoluciones a partir de la sentencia de 17 de diciembre de 2018 , hemos expresado que " El citado RD 1/2017 solo hace referencia a la materia propia de las cláusulas suelo, más en el mismo s e establecen, en torno al proceder que han de observar las entidades de crédito y a las consecuencias que ello ha de tener sobre los pronunciamientos relativos a las costas procesales, unos criterios de sumo interés que han de tomarse en consideración al menos orientativamente a otros supuestos de pretensiones relativas a nulidad por abusividad de otras cláusulas insertas en contratos de préstamo hipotecario concertados con consumidores. En concreto en este caso a la cláusula que impone a los prestatarios el pago de los impuestos y gastos de todo tipo derivados de la preparación, formalización e inscripción registral del préstamo. Ello entendemos es factible dada la similitud existente en los fundamentos de dichas pretensiones y en los efectos anudados a las mismas, así como a que también en relación a la cláusula relativa a los gastos se han venido y se vienen produciendo reclamaciones extrajudicialesy también judiciales masivas por parte de los prestatarios. En su consecuencia y recibida por la entidad bancaria una reclamación extrajudicial de este tipo, le es exigible cuando menos, para que su proceder no pueda ser calificado como de mala fe a efectos del pronunciamiento en costas de un ulterior litigio, el proceder a contestarla expresando si acepta o no la nulidad de la cláusula cuestionada y cuál es la cantidad que como consecuencia de ello entiende procede en su caso restituir a los prestatarios. Si estos no aceptan dicha oferta y judicializan la cuestión, allanándose a su pretensión parcialmente la entidad de crédito y obteniendo aquellos finalmente lo mismo o menos que se les había ofrecido de adverso, en ningún caso podrían serle impuestas las costas procesales. Ahora bien, si como sucede en el presente supuesto no se da respuesta alguna a la reiterada reclamación y con ello se obliga a la interposición de la demanda , en este caso muchos meses después, aun cuando en esta se interesen como consecuencia de la nulidad de la cláusula unas cantidades inferiores a las que inicialmente se hicieron constar en la reclamación previa, consideramos que el posterior allanamiento de la entidad demandada no puede exonerarla de la condena en las costas de la primera instancia de un litigio que solo su proceder claramente dilatorio y obstructivo ha provocado, no aceptando la nulidad de la cláusula en cuestión ni precisando cuales eran las cantidades que en caso contrario entendía debía restituir".
Ahora bien, la aplicación analógica del citado RDL 1/2017 a los supuestos en que los prestatarios interesen la declaración de nulidad de otras cláusulas del préstamo hipotecario distintas a la cláusula suelo, solo procede lógicamente en aquellas materias o supuestos entre los que se aprecie una identidad de razón, conforme a lo dispuesto en el art. 4 del Código Civil (EDL 1889/1). Consideramos que dicha identidad no concurre en cuanto al plazo de espera de los tres meses desde la reclamación extrajudicial antes citado. En efecto, cuando lo que se pretende es la declaración de nulidad de una cláusula suelo la entidad de crédito antes de responder en uno u otro sentido a la reclamación extrajudicial que se le formula ha de realizar un recálculo del cuadro de amortización del préstamo. Ello cara a determinar aquellas cantidades que en su caso ha de restituir, consistentes en lo que ha abonado en exceso el prestatario por aplicación del suelo en relación con lo que se debería haber pagado caso de haberse aplicado el interés variable pactado en el contrato, habitualmente durante un notable periodo de tiempo, más los intereses legales de dichas sumas desde las fechas de los respectivos pagos que normalmente son mensuales. Es decir una operación compleja que requiere de un cierto periodo de tiempo para poder precisar la oferta que en su caso se realice. Por el contrario en el caso de que la reclamación extrajudicial verse, como sucede en el presente caso, sobre las cláusulas de gastos o intereses moratorios (que no consta se hubieran aplicado), el cálculo por parte de la entidad prestamista de las sumas a devolver en su caso es mucho más sencillo e inexistente en el caso de la última cláusula citada, por lo que no precisa de ese periodo de tres meses para realizar la oferta o respuesta que se entienda procedente.
Por su part e, la Sentencia de la Audiencia de Madrid de 24 de marzo de 2023 , establece con acierto lo siguiente:
"En los supuestos de crisis procesal o de terminación anticipada del proceso rigen en materia de costas unas reglas específicas contenidas en la LEC, al margen de las previsiones generales del artículo 394 de dicho cuerpo legal. En concreto, para el caso del allanamiento se encuentran en el artículo 395 de la LEC , que en su nº 1 sienta como criterio general que, en aras a la simplificación de la contienda que ello conlleva, no procederá condenar al pago de las costas al demandado si dentro del plazo que se le concedió para contestar se hubiese allanado a la demanda ; si lo hiciera después operaría, en cambio, la regla del vencimiento, según el nº 2 del citado precepto legal.
Pero la exención de costas para el demandado que se allana en el plazo que se le confirió para contestar puede verse excepcionada, no obstante, para los casos en que el tribunal apreciase, de modo razonado, que había mediado mala fe por parte de aquél, en cuyo caso deberá condenarle al pago de las que hubiese ocasionado al demandante que se vio obligado a demandarle. Para la aplicación de esa excepción se prevén dos tipos de supuestos en el nº 1 del artículo 395 de la LEC : 1º) aquéllos en los que antes de presentarse la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o se hubiese iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación; en esa clase de casos el legislador ha positivizado en la redacción del párrafo segundo del referido precepto legal la regla de que "se entenderá que, en todo caso, existe mala fe", si luego mediase allanamiento, a los efectos de realizar la imposición de las costas, en consideración a que el desentendimiento de ese requerimiento o vía alternativa para la solución del conflicto revelaría un caso claro en el que se habría forzado, de manera innecesaria, el inicio del litigio judicial; y 2º) las demás situaciones en las que el juez, al amparo de lo establecido en el párrafo primero del mismo precepto, deberá valorar en cada caso concreto, para excepcionar la exención de la condena en costas, si aprecia la concurrencia de mala fe en el hecho de allanarse ante la índole de la conducta de la parte demandada.
La clave del asunto radica en discernir si el caso que aquí nos ocupa tiene o no encaje en el primero de los dos supuestos que, al amparo de lo previsto en el párrafo segundo del nº 1 del artículo 395 de la LEC , determinaría la concurrencia de la excepción legal, lo que implicaría la apreciación de mala fe en la parte demandada a los efectos de regular la imposición de costas. Se trata de apreciar si la entidad financiera dispuso verdaderamente de la oportunidad efectiva de reaccionar ante la reclamación de su cliente, de modo que el pleito pudiera haber sido evitado y con ello no fueran generadas costas ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 131/2021, de 9 de marzo , 394/2021, 8 de junio , y 621/2021, de 22 de septiembre ").
Aduce la entidad financiera demandada que la parte actora, una vez que presentó una reclamación ante el banco , debería haber esperado el plazo de dos meses que está previsto en la Orden ECO/734/2004 para que su departamento de atención al cliente hubiera podido atender su solicitud, con lo que entiende que debería ser eximida de la condena en costas. E ste alegato parte de un planteamiento jurídico viciado, cual es atribuir a la mencionada normativa un efecto que no tiene. Porque a quién se impone en ella obligaciones es a las entidades financieras y no a los clientes de las mismas. Son aquellas las que tienen que disponer de una estructura para atender las reclamaciones de éstos. Y el lapso temporal de dos meses al que se refiere la previsión reglamentaria no es un término a cuyo vencimiento haya que aguardar, sino un plazo establecido como un límite máximo al departamento de atención al cliente (tal como se desprende las previsiones contenidas en los artículos 9, 10 y 15 de la Orden ECO/734/2004 ) para que no pueda dilatarse más de eso en el cumplimiento de la obligación de proporcionar respuesta a la reclamación recibida. Pero ello no implica ningún obstáculo para que el cliente pueda acudir antes del transcurso de ese lapso temporal máximo a la reclamación judicial, puesto que no se le impone ninguna obligación de espera al respecto. El cliente adquiere derechos con esa normativa, pero no se le imponen cargas ni obligaciones. El pleito puede ser evitado siempre que la entidad financiera no dé lugar, en primer término, a situaciones que propicien una reclamación justificada del cliente y que solvente, además, el problema que ha creado antes de que éste, una vez que ha manifestado ya su queja, se vea razonablemente precisado a dar el paso de impetrar la tutela judicial.
Aun reconociendo que la parte actora estaba, como hemos explicado en los fundamentos precedentes, en su derecho a demandar cuando lo desease, sin tener que sujetarse a un plazo de espera , hay una circunstancia que debe, no obstante, tenerse presente. Al valorar la conducta de la contraparte, para ver si merece cargar con las costas, hemos de tomar asimismo en consideración si al requerimiento cursado le siguió también una oportunidad efectiva de poder atenderlo por parte del demandado y con ello de evitar la promoción del litigio.
Donde radica el nudo gordiano del debate es, por lo tanto, en apreciar si la entidad financiera dispuso verdaderamente de la oportunidad efectiva de reaccionar ante la reclamación, de modo que el pleito pudiera haber sido evitado y con ello no fueran generadas costas ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 131/2021, de 9 de marzo , 394/2021, 8 de junio , y 621/2021, de 22 de septiembre ). La entidad financiera demandada se queja de que la parte contraria no le concedió siquiera tiempo suficiente para poder atender su reclamación. Este tribunal no puede saber cuál era el designio interno de la parte actora. Lo único que podemos constatar es que desde la recepción del requerimiento extrajudicial, de cuyo contenido tenemos constancia, por la entidad demandada (20 de abril de 2020), hasta el momento de la presentación de la demanda (12 de junio de 2020), transcurrió más de un mes .
Supone un auténtico brete tener que decidir cuál sería un período de tiempo razonable y más que suficiente para haber recibido contestación por parte del banco . En el trance de ofrecer una respuesta que pueda conllevar cierto grado de seguridad jurídica, este tribunal ha venido considerando, en un esfuerzo por unificar criterio al respecto (así lo hemos hecho desde la sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid nº 248/2022, de 8 de abril y siguientes en la misma línea), que accionar en un lapso temporal inferior al mes podría suponer una iniciativa un tanto precipitada, que privara de la posibilidad efectiva de adoptar una reacción a la contraparte, que no habría dispuesto de tiempo razonable para poder pergeñar una solución extrajudicial (que la experiencia práctica enseña que pasa por recabar informes de los departamentos correspondientes, a veces externos a la oficina que trata con el cliente, y obtener luego el visto bueno del órgano de dirección). Ese plazo de un mes no es una referencia aleatoria, sino que el legislador lo ha considerado adecuado para topar el tiempo en el que un empresario debería de haber proporcionado, en cualquier caso, respuesta a una reclamación extrajudicial de un cliente en el ámbito de la normativa de consumo ( art. 21.3 de la LGDCU )), por lo que puede servir como una referencia razonable para solventar la problemática que aquí se nos suscita en el contexto de la relación entre la entidad financieray su clientela.
En el caso que nos ocupa el período de espera que antes hemos referenciado cronológicamente superó el mes. Por lo tanto, según la referencia que hemos expuesto antes, tenemos que concluir que el banco dispuso de tiempo más que suficiente para haber podido reconsiderar su planteamiento y evitar la promoción del litigio por la contraparte. Justo es, por lo tanto, que soporte las costas de la primera instancia.
- Analizada la jurisprudencia expuesta, considerando la especialidad en la aplicación de la normativa bancaria, y en concreto, la Orden ECO/734/2004, -que prevee el referido plazo de 2 meses para que las entidades den respuesta a la reclamaciones contra la mismas-, y en el concreto caso que nos ocupa, en el que casi había transcurrido ese plazo de 60 días entre la reclamación extrajudicial y la presentación de la demanda, y siendo además, que NO consta siquiera acreditado en autos que la entidad siquiera llegara a contestar en ningún momento posterior al consumidor en su reclamación, estimamos que el previo requerimiento a la entidad se efectuó con antelación adecuada, hasta que finalmente interpuso la ulterior demanda judicial, sin respuesta por parte de ésta, por lo que se considera procedente en este caso la imposición de costas a la entidad Banco Santander.
Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso, debiendo imponerse a la demandada las costas de la instancia.
SEGUNDO.- La estimación del recurso determina que las costas de la alzada se declaren de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC
Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.
