Sentencia Civil 798/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 42/2023 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se alza en apelación el demandante frente a la sentencia dictada en primera instancia que estima la demanda de divorcio interpuesta por dicha parte frente a la que fuera su esposa, en la que se acuerda la atribución a ésta del uso de la vivienda familiar que el matrimonio disfrutaba en virtud del contrato de arrendamiento suscrito por el esposo en el año 2011, que provenía de un contrato suscrito por su padre en 1973, así como, el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la ex esposa de 150 euros mensuales sin límite temporal. En cuanto a la vivienda, discrepa el apelante de la sentencia recurrida por considerar a la Sra. Maite el interés más necesitado de protección, sin tener en cuenta que la misma en Licenciada en Química y puede encontrar empleo en ese trabajo o en otros y, de la vida laboral, resulta que aunque desde 2011 trabajó esporádicamente, en los últimos tres años no le ha sido difícil encontrar trabajo, que ha compaginado en 2020 y 2021 con el subsidio por desempleo; sin que se haya acreditado que el contrato de trabajo finalizara en septiembre como manifestó, teniendo conocimiento el recurrente de que está trabajando en un supermercado. Asimismo, discrepa del otro razonamiento de la sentencia para atribuir el uso de la vivienda familiar a la ex esposa, por haberse marchado el esposo de la vivienda, alegando que fue por una denuncia de la que ha sido absuelto, negando que pueda residir con su pareja o con su hija, porque la primera vive con la madre y la segunda con un tío suyo. En cuanto a la pensión compensatoria, se aduce que no concurren los requisitos para otorgarla, ya que la apelada tiene capacidad para trabajar en su titulación o en otros trabajos, mientras que el apelante tiene 66 años y tiene reconocida una invalidez permanente total por la que percibe la cantidad de 960 euros al mes.

SEGUNDO.- El artículo 96, modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, en vigor desde el 3 de septiembre de 2021, establece:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe."

El vigente apartado 2 del artículo 96 CC equivale al anterior párrafo tercero del art. 96 CC, que preveía para supuestos de matrimonios sin hijos, la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y, ello, siempre, por el tiempo que prudencialmente se fije.

La facultad de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en casos de matrimonios sin hijos menores se configura como un supuesto excepcional, previsto para el supuesto legal de que la vivienda sea titularidad de uno de ellos, aunque en la práctica se aplica también a viviendas gananciales, con carácter temporal.

En la sentencia recurrida se argumenta: "En cuanto a la discusión sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda que ha sido familiar , procedente de la familia del actor: ambos esposos solicitan el uso y disfrute de la vivienda familiar, de arrendamiento y que procede de la familia del actor. La demandada argumenta tener el interés más necesitado de protección por cuanto carece de ingresos propios regulares y suficientes para encontrar otra solución habitacional, mientras que el actor percibe una pensión de 1000 euros al mes y 14 pagas. En efecto, de la situación económica de cada parte se desprende que el actor tiene mayor capacidad para afrontar el gasto de otra vivienda. Además de los interrogatorios se desprende que al menos desde el mes de Mayo de 2021 el actor se encuentra fuera de la vivienda, y en la actualidad se encuentra residiendo en casa de su actual pareja. La demandada carece de familiares en Cádiz, dado que es de nacionalidad rusa, mientras que el actor cuenta con actual pareja y una hija como apoyo familiar, además de unos ingresos propios que se estiman suficientes para afrontar la búsqueda de una vivienda. Por todo ello se estima procedente atribuir el uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar a la esposa demandada."

Esta Sala comparte la fundamentación de la sentencia apelada en cuanto a considerar que la Sra. Maite constituye el interés más necesitado de protección. Así, de su vida laboral, puede constatarse que ha tenido trabajos temporales, percibiendo, según las nóminas obrantes en autos, ingresos inferiores al esposo, sin que tenga la estabilidad en su percepción del hoy apelante, que percibe una pensión de casi 1.000 euros al mes. En el presente caso, el ex esposo no es propietario de la vivienda pero la disfruta en virtud de un contrato de arrendamiento de escasa cuantía, que procede de un contrato antiguo de su padre, por lo que a los efectos del art. 96.2 CC lo podemos considerar el titular de la vivienda. La parte apelada alega que el recurrente no abona la renta del alquiler, cuyo pago ha asumido ella.

Siendo la ex esposa el interés más necesitado de protección, al ser sus ingresos inferiores y con menor estabilidad, esta atribución no puede hacerse sin límite temporal, como se ha efectuado en primera instancia apartándose del tenor literal del precepto y de la doctrina del Tribunal Supremo, sino que, de acuerdo a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, procede limitar temporalmente esa atribución, estimando esta Sala acorde a las circunstancias del cado, la fijación de un periodo de atribución de uso de la vivienda a la ex esposa de dos años desde el dictado de la sentencia en primera instancia, transcurrido el cual, la atribución de su uso pasará de nuevo al titular del arrendamiento, esto es, al Sr. Onesimo.

TERCERO.- La parte actora impugna también la sentencia en lo relativo al pronunciamiento que estima el establecimiento de una pensión compensatoria a su cargo a favor de la Sra. Maite por importe de 150 € mensuales.

Regulada en el art. 97 CC, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC, a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Por su parte, la STS de 27 de junio 2011, consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. La STS de 23 de enero de 2012, partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004) , 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC, que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

La pensión compensatoria tiene como presupuesto el desequilibrio que "implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge" ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014, Rec. 2258/2012, y 2489/2012). La "legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia". Esto es, el requisito causal de que "tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial"" ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014, Rec. 2258/2012, y 2489/2012).

En la sentencia recurrida se estima la pretensión de fijación de pensión compensatoria argumentando en los siguientes términos: "Por lo que atañe a la pensión compensatoria, dado que el matrimonio data de 2008 , sin hijos en común, teniendo en cuenta que ella mismaha reconocido que trabaja en hostelería, siendo que no es un trabajo estable y que en Septiembre de 2022 al parecer se acababa el contrato, procede establecer la pensión compensatoria de 150 euros, actualizable conforme a IPC y a ingresar en los 5 primeros días del mes."

En el presente caso, el matrimonio ha durado 13 años, sin que hayan nacido hijos. De la vida laboral de la esposa se desprende que estuvo trabajado al principio del matrimonio, que tuvo lugar en julio de 2008, pero dejó de trabajar en octubre de 2013, volviendo a trabajar tras un periodo de inactividad laboral, en el año 2019. La convivencia cesó en mayo de 2021. Los contratos laborales han sido de varios mese, alternando o desempleo. Ateniendo a la duración del matrimonio, que no tuvo descendencia, a la dedicación de la esposa, al estado de salud del esposa y a la edad de ambas partes, estimamos que efectivamente el divorcio ha producido un desequilibrio a la esposa. Pero, frente a lo establecido en la instancia, atendidas las circunstancias y la incorporación al mercado laboral de la Sra. Maite, aunque de manera precaria, estimamos procedente establecer un límite temporal a dicha pensión compensatoria.

Se ha de traer a colación la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la temporalidad de la pensión compensatoria. Así, en la Sentencia nº 409/2018, de 29 de junio, se resume esta doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:

" Esta Sala ha declarado en sentencia 641/2013, de 24 de octubre, rec. 2159/2012 :

"Es cierto que esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras).

"En la misma línea, las SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 ( RC núm. 516/2005 y RC núm. 531/2005 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ) y 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), afirman que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia".

En la STS nº 324/2018 de 30 de mayo de 2016, se argumenta sobre la temporalidad: "Esta sala ha declarado sobre la duración de la pensión compensatoria en sentencia 304/2016, de 11 de mayo : "Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas "el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, RC. 1876/2002, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, RC. 507/2014). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio".

En igual sentido la sentencia 128/2017, de 24 de febrero , y la 589/2017, de 6 de noviembre .

Aplicada la doctrina jurisprudencial al caso de autos, debemos declarar que se ha infringido la doctrina casacional en la sentencia recurrida, pues partiendo de la edad de la esposa, la amplia duración del matrimonio, la ausencia en ella de cualificación profesional, "así como la dificultad para acceder al mercado laboral..", se limita a establecer una pensión temporal. Igualmente en la sentencia recurrida se declara que el patrimonio de ella, por su productividad, "en nada afecta a la situación económica que la misma padece tras la ruptura del matrimonio". "

Ha de hacerse, por tanto, el juicio prospectivo al que se refiere la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, conforme a la cual, el plazo o límite temporal de la pensión compensatoria habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio; por lo que, atendiendo a las circunstancias concurrentes, estimamos procedente fijar un límite temporal de dos años desde el dictado de la sentencia de primera instancia para dicha pensión compensatoria, tiempo que estimamos le permitirá superar a la apelada la precariedad en su incorporación al mercado laboral.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.