Sentencia Civil 162/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 806/2023 de 02 de febrero del 2024

PRIMERO.- La parte demandada impugna en el recurso de apelación, en primer lugar, el pronunciamiento que acuerda la atribución de la custodia compartida sobre los hijos menores a ambos progenitores. En el recurso se alega que el padre, a pesar de lo que ha pretendido hacer ver en el procedimiento, es una persona que se ha despreocupado del bienestar de los menores en bastantes momentos durante la crisis de la pareja, ofreciendo pocas garantías de que vaya a cumplir con sus deberes en un régimen de guarda y custodia compartida. En cuanto a la fundamentación de la sentencia para establecer la custodia compartida se opone por dos motivos: (i) porque el informe psicosocial no ha sido elaborado con el rigor necesario y por tanto no puede fundamentar una decisión tan importante como la del establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, suponiendo ello un error en la valoración de la prueba; (ii) porque existe una enemistad manifiesta y grave entre los progenitores que afecta de modo relevante a los menores y que perjudica su desarrollo, lo cual no ha sido tenido en cuenta por el Juzgador, con claro error en la valoración de la prueba y contradiciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sobre el primero de los motivos se alega que para elaborar el informe pericial psicosocial de fecha 13/07/2022 se ha realizado solo la visita domiciliaria al domicilio del padre (en realidad, de la abuela paterna), lo que denota una falta de objetividad y equilibrio en la valoración llevada a efecto por las autoras de dicho informe. Asimismo, se señala que en el informe que se ha empleado como método de valoración el Test de la familia, que no es una prueba forense, por lo que metodológicamente hay un error en el informe pues no se han realizado pruebas objetivas para valorar la idoneidad de los progenitores; no se ha hecho un test de personalidad a los progenitores, no se ha sometido a los peritados a un test para valorar las habilidades parentales (Test de parentalidad), tampoco se ha realizado un test para valorar la vinculación de los progenitores para con sus hijos (TEST CUIDA, por ejemplo) o los estilos educativos de los progenitores y la adaptación a éstos de los menores (TEST TAMAI, por ejemplo); además de que se incurre en errores. Se cuestiona en el recurso el método empleado porque se entiende que se reduce a unas entrevistas semiestructuradas que tienen una duración limitada en el tiempo y que muchas veces no alcanzan a un estudio suficientemente profundo y, además, la información o relato de uno y otro progenitor ni siquiera se contrasta y difieren bastante en asuntos esenciales. Y, en cuanto al Test de Familia al que se someten los menores, siendo una prueba proyectiva, la información que se obtiene del mismo da pie a un estudio más detenido de los menores, por lo que estima la apelante que la custodia compartida no viene avalada por una pericial adecuada y válida. Respeto del segundo motivo, se alega que la enemistad manifiesta que existe entre los progenitores es un elemento que hace desaconsejable el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida respecto de los hijos de los mismos, invocando doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Se aduce que no estamos ante un supuesto en el que existan meros desencuentros entre los progenitores, sino que ha quedado acreditado con las pruebas practicadas que los progenitores hace años que no tiene tienen una conversación, concretamente desde el año 2019, y la única forma que tienen para comunicarse es a través de los propios hijos o a través de WhatsApp y con bastantes dificultades, habiendo tenido que intervenir la Guardia Civil en dos ocasiones y, en una ocasión, la Policía Local, en diferentes altercados que han tenido ambos. Se añade que los menores en el presente caso se ven gravemente afectados por las malas relaciones de los padres, no solo por lo que manifiestan las redactoras del informe psicosocial, sino porque además son utilizados como "correos" para la comunicación entre los padres, lo que pone para ellos más de manifiesto que sus seres más queridos no se llevan bien y tienen una relación con graves desavenencias que les afecta lógicamente en su desarrollo; y, además, también ha quedado acreditado que existen muy malas relaciones entre la madre y la familia del padre, en concreto, con la abuela paterna que es una persona que supuestamente podría estar mucho tiempo con los menores, ya que se alojarían en su casa, lo que supone un grave inconveniente para una guarda y custodia compartida. En segundo lugar, se impugna la pensión de alimentos, que se interesa tenga una cuantía de 300 euros por hijo en caso de custodia exclusiva de la madre y de 180 euros por hijo en caso de custodia compartida (suma coincidente con lo acordado en su día en el Auto de Medidas Provisionales). Se alega que la progenitora en la actualidad trabaja en empleos ocasionales sin continuidad y con unos ingresos bastante escasos dada la cualidad de éstos trabajos que son siempre en el sector de servicios (camarera, ayudante de cocina...), como resulta del informe de vida laboral aportado; mientras que el Sr. Jesús Ángel regenta una peluquería en la que reconoce incluso que tiene trabajadores a su cargo y que le procura unos ingresos bastante superiores a los que manifiesta, habiendo dicho en el acto del juicio, tras muchos titubeos, que gana unos 1.200 euros al mes, lo cual resulta poco creíble dado que como también ha reconocido ha cambiado de local a otro más grande en el último año donde trabaja a diario de lunes a sábado.

SEGUNDO.- La custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92 permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Por tanto, no puede prosperar el argumento esgrimido de la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal porque no es un requisito necesario.

El precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del art. 92 CC, que impone al juez atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores. Se ha de recordar que estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer el interés de los menores sobre cualesquiera otras consideraciones. En las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que "es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses". Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ("favor filii"), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que "su preocupación fundamental será el interés superior del niño", declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

En la más reciente jurisprudencia el Tribunal Supremo se ha pronunciado decididamente a favor del régimen de custodia compartida ( STS de 30 de octubre de 2018), pero debiendo primar el interés del menor, por lo que hemos de compartir con la parte apelante que se han de valorar en cada caso las circunstancias concurrentes atendiendo al superior interés del menor, para determinar la procedencia o no de un sistema de custodia compartida. En este sentido, cabe citar la Sentencia nº 33/2016, de 4 de febrero de 2016, en la que se dice ha de primar el interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos: "Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).

En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)."

Y en la Sentencia nº 36/2016, del Tribunal Supremo, de 4 de febrero, se argumenta: "Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad."

Igualmente la STS de 27 de junio de 2016 cita la doctrina sentada en la Sentencia de 3 de mayo de 2016, en la que se indica que la Sala Primera viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016, entre otras):

(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Partiendo de ello, como declara la STS de 9 de marzo de 2016 la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).

Igualmente, resulta oportuno exponer la doctrina de esta Sala sobre la custodia compartida, resultando ilustrativa la Sentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz 652/2019, de 24 de septiembre, en la que se argumenta: "Debemos partir por tanto de que no es preciso señalar especiales circunstancias para que tal guarda y custodia compartida se pueda realizar, sino que será precisamente lo contrario en el sentido de que deberán ser las causas obstativas las que deberán acreditarse para denegar el sistema, siempre atendiendo a que se produzca el interés del menor, pues como indica la sentencia de 19 de julio de 2013 "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Como señala la STS de 22 julio 2011 "lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor", de donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. El mantenimiento de la guarda y custodia compartida , resulta sin duda la mejor solución para los menores por cuanto les permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación". En el presente procedimiento, no se alegan por la madre de la menor circunstancias especiales que impidan la aplicación de dicho sistema o que acrediten que no sea adecuado para la hija, y si bien no existen unas relaciones especialmente fluidas entre la pareja, no presentan una intensidad tal que determinen que ello pueda perjudicar la educación, desarrollo o desenvolvimiento de la menor, debiendo no obstante y en atención a ella tratar de limar en lo posible las asperezas existentes. Por otra parte consta la estrecha relación de la hija con el padre, existiendo un amplio sistema de visitas establecido tanto en cuanto a días de estancia con pernocta intersemanal, y fines de semana alternos lo que supone un amplio sistema de estancias muy próximo a la custodia compartida . Ello supone que el padre presenta una implicación amplia en la vida de los menores, con lo cual la instauración de una guarda y custodia compartida no supondría una alteración sustancial de la situación de la hija."

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, hemos de valorar si concurren circunstancias obstativas al establecimiento del sistema de custodia compartida por considerar la custodia exclusiva de la madre más beneficiosa para los hijos.

En la sentencia apelada se argumenta en los siguientes términos:

"(...) la petición actora debe tener acogimiento favorable no sólo por lo apreciado en el Plenario que ya se dijo, esto es, la plena capacidad de las partes para tal labor, sino, porque se ha recabado informe psicosocial, objetivo e imparcial, y se ha llegado a la misma conclusión, cual es, que EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENOR EXIGE LA ADOPCIÓN DE UNA CUSTODIA COMPARTIDA, sin que la ausencia de determinadas pruebas( alegadas por la demandada) desvirtúe el informe pericial psicosocial, pues ambas peritos determinaron con contundencia y claridad que los cuestionarios a los que someten a los entrevistados son libremente adoptados por el equipo en función de las necesidades de la familia entrevistada y, sobretodo, que ambas partes presentes patrón común para el ejercicio de tal derecho y sobretodo, que en estos momentos, la estabilidad emocional e interés de los menores exige la adopción de tal solución.

Ni que decir tiene, que la escasa comunicación de los progenitores, reconocida por ambos, no supone escollo para la adopción de tal sistema, primero porque las peritos asó lo manifestaron y segundo , porque los propios intervinientes( sobretodo el padre) manifestó en el plenario su plena voluntad al restablecimiento de una comunicación más fluida en tema de los menores y por el bienestar absoluto de éstos".

Atendiendo al informe psicosocial practicado, esta Sala no encuentra circunstancias que obsten al sistema de custodia compartida establecido en la sentencia recurrida, que se considera el mejor para el interés de los hijos. Esta Sala no comparte las críticas de la parte apelante al informe psicosocial. Tampoco se acredita por dicha parte ninguna circunstancia obstativa -salvo las malas relaciones de los progenitores- para la custodia compartida, limitándose a cuestionar la metodología empleada en el informe.

Esta Sala no puede sino compartir la anterior fundamentación de la sentencia apelada, basada en la apreciación correcta de la prueba pericial practicada, sin que las alegaciones del recurso desvirtúen dicho fundamentación. Cabe recordar que la prueba pericial es un medio de prueba ( art. 299 LEC) en virtud del cual una persona con conocimientos especializados (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), que el juez no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para que el órgano jurisdiccional pueda valorar mejor los hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos (art. 335.1). Dicha prueba pericial ha de recaer sobre unos hechos o datos aportados al proceso para ser valorados y apreciados técnicamente, constituyendo lo antedicho la regla de oro de la prueba pericial en el área jurisdiccional civil ( STS 12-4-2000). Ahora bien, la valoración de la prueba pericial ha de hacerse en la sentencia conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC), sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, de donde se colige que la valoración de los dictámenes periciales corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto. Respecto de la prueba pericial, declara la STS de 16 de septiembre de 2010: "el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado". En este sentido, ha declarado la STS de 13 de abril de 2016, que "nuestro sistema parte de la regla iudex peritus peritorum, es decir, el valor probatorio de las respuestas de los peritos se fija libremente por el tribunal. Lo dispone de forma clara el art. 348 LEC , conforme al cual el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Como precisa la sentencia 532/2009, de 22 de julio , este módulo valorativo implica que el juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial, sin que sus conclusiones sean impugnables en el recurso extraordinario, a menos que sean contrarias a la racionalidad y conculquen las más elementales directrices de la lógica ( sentencias 320/2012, de 18 de mayo y 635/2012, de 2 de noviembre )."

Estimamos correctamente apreciada la prueba pericial, tratándose de profesionales del Instituto de Medicina Legal, con experiencia y acostumbradas a hacer informes en procesos de custodia. En sus Conclusiones exponen que se desprenden unas habilidades y aptitudes normalizadas y adecuadas para ejercer las funciones parentales, así como el desarrollo de un apego sano y una fuerte vinculación afectiva de los menores con ambos progenitores, además de con el contexto paterno; y, que esta modalidad de guarda y custodia, se presenta como la más adecuada ya que posibilita la implicación de ambos progenitores en todas las actividades y rutinas diarias, contribuyendo a una mayor calidad de la relación parentofilial, equilibra el reparto de responsabilidades parentales, y mantiene en los hijos, su derecho a disfrutar del padre y la madre, tanto como sea posible.

Además, siendo la custodia compartida el régimen normal y deseable, se han de acreditar circunstancias que en el caso concreto permitan excepcionarlo. Y, en este caso, la única circunstancia que se alega son las malas relaciones entre los progenitores y de la madre con la abuela paterna, que es el segundo motivo de oposición formulado en el recurso de apelación.

Tampoco estimamos que haya una conflictividad tan alta que impida o dificulte un régimen de custodia compartida, aun cuando las relaciones no sean cordiales. Cabe traer a colación la STS de 21 de septiembre de 2016, en la que se concluye en los siguientes términos sobre las desavenencias entre los progenitores: "Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario."

En el presente caso, estimamos que, pese al deterioro de las relaciones entre los progenitores, ello no puede resultar óbice en todo caso para el establecimiento del sistema de custodia compartida, precisamente porque no puede constituir un obstáculo insalvable cuando ello obedece a una actitud de ambas partes que en nada beneficia a los hijos -antes al contrario-, sea cuál sea el régimen de custodia que se adopte.

Por todo ello, se acuerda mantener el sistema de guarda y custodia compartida.

TERCERO.- En el recurso interpuesto se impugna igualmente el pronunciamiento que acuerda el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre de 80 euros por hijo, que la apelante interesa se incremente a 180 euros por hijo.

Debemos traer a colación a estos efectos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que "la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da". ( STS de 11 de febrero de 2016, Rec. 470/2015). Y en la Sentencia de 4 de marzo de 2016, Rec. 1/2015, el Tribunal Supremo reitera: "Esta Sala debe recordar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da" ( STS de 4 de marzo de 2016, Rec. 1/2015).

Esta

Este Tribunal estima que no procede incrementar la cuantía de la pensión de alimentos. Debe partirse de que no han quedado acreditados superiores ingresos del padre que los declarados y la madre trabaja y posee experiencia, tanto en el ramo de estética, en el que trabajó, como en el sector de hostelería como camarera y ayudante de cocina, que le pueden permitir obtener ingresos con los que subvenir a las necesidades de los hijos en el régimen de custodia compartida. Hay que tener en cuenta que la cuantía de la pensión de alimentos fijada en sede de medidas provisionales responde al acuerdo de las partes con un sistema de custodia exclusiva de la madre, es decir, que no era una custodia compartida.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Esta Sala tiene declarado que los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho. Por ello, en cuanto al recurso de apelación de la parte demandada, no estimamos procedente una expresa imposición de costas.