Sentencia Civil 91/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 234/2023 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO.- La parte apelante recurre dos pronunciamientos de la Sentencia de instancia:

1.- La no estimación de daños y perjuicios a su favor, como consecuencia del incumplimiento de la parte vendedora (demandada) de su obligación esencial de cancelar la carga hipotecaria sobre la finca objeto de la venta.

2.- La condena en sentencia a indemnizar a la demandada-reconviniente por el retraso en el pago

La parte apelada se opone al recurso, insta su desestimación y el mantenimiento de la Sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos,

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en la STS de 15-2-2012, con referencia a las Sentencias 798/2010 de 10 de diciembre, 392/2011 de 14 de junio: "que el recurso de apelación se configura en nuestra Lec como una "revisio prioris instatiae" (revisión de primera instancia), que atribuye al Tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso". Dicha revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la suficiencia de la prueba de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado".

En el mismo sentido, la STS de 1-10-2012: "El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisión prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela) o congruencia con el recurso".

En el mismo sentido la STS de 18-5-2015: "De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado e la primera, según los términos en que se formula el recuro, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el Juez a quo de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica".

De forma incluso más precisa, el TS en STS de 24-11-2015 señala "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documenta y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción".

Como antecedentes de hecho, señalar los siguientes:

-La Sra Blanca es propietaria de la finca sita en Tarifa Cabo de la Plata, registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Algeciras.

-Con fecha 16-9-2017 suscribe con Eppsum 70 SL contrato privado de arras penitenciales en la suma de 25.000 euros, con remisión a lo dispuesto en el art 1454 del CCe. Del mismo cabe destacar que la vendedora indica que la finca se encuentra libre de de cargas. Se fija como precio de la compraventa 500.000 euros, y su pago se establece del modo siguiente: 25.000 euros abonados como arras en la misma fecha; otros 145.000 euros al elevar el contrato a escritura pública el 28-12-17; dos pagos cada uno de 82.500 euros respectivamente a abonar los días 28-6-18, y 28-12-18, y 165.000 euros a abonar el 31-12-19. Se fija como fecha para otorgar escritura de compraventa el 28-12-2017, si bien, en la estipulación 5ª se prevee la condición suspensiva siguiente: el perfeccionamiento del contrato no tendrá lugar hasta que la compradora haya satisfecho íntegramente el precio y la compradora se compromete a no inscribir en el registro en tanto no se haya abonado éste íntegramente. De igual modo hasta la total satisfacción del precio, no se procederá a la entrega posesoria de la finca. En su estipulación 7ª se prevee que los gastos de otorgamiento de la escritura pública serán conforme a ley; los gastos derivados de la condición suspensiva serán de cargo de la compradora, y cualesquiera otros gastos, de cargo de la compradora.

-Con fecha 4.4.2018 se otorga escritura pública de compraventa sujeta a condición suspensiva, en la que en el apartado de descripción de la finca, "cargas y servidumbres" expone la vendedora que está gravada con préstamo con garantía hipotecaria a favor de Banco Popular, en garantía de 35.000 euros, totalmente amortizado, pendiente de cancelación registral. Se fija el precio total de 500.00 euros y el calendario de pagos, y por lo que afecta a esta litis, uno de esos plazos por importe de 82.500 euros, se fijo para el 28-12-18. Las sumas se ingresarán por transferencia en la cuenta designada. De igual modo se prevee expresamente que la compradora podrá tener ua prórroga de 2 meses para el pago de cualquiera de los plazos o pagos previstos, que así le concede la parte vendedora. Claúsula 3º:- Condición suspensiva: la presente compraventa se realiza bajo condición suspensiva, que tenga lugar el resto pendiente del precio por importe de 330.000 euros, de manera que la presente compraventa no producirá efecto alguno hasta el pago total de las cantidades aplazadas en las fechas que constan en la estipulación 2ª anterior o en los 2 meses posteriores conforme a la prórroga pactada. En caso de falta de pago por la parte compradora de alguna de las cantidades aplazadas en los plazos antedichos corresponderá a la compradora en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad correspondiente al 25% de las cantidades que hayan sido entregadas por la parte compradora a cuenta del precio hasta la fecha. La claúsula 5ª prevee que los gastos e impuestos derivados de la presente escritura serán conforme a ley, salvo los gastos de la condición suspensiva, que serán de cargo de la compradora.

Según la entidad compradora la vendedora NO ha levantado o cancelado la carga hipotecaria, lo que le causado dificultades para obtener financiación, por lo que ambas partes acordaron prórroga de uno de los plazos de pago: el del 28-12-18, concediendo a la compradora dos meses más: 28-2-19.- El pago efectivo de ese plazo por importe de 82.500 euros finalmente se efectuó por la compradora el 7-3-19. Se reclama por la vendedora en su demanda que se declare incumplimiento contractual de la vendedora en su obligación de levantar la carga hipotecaria, incumplimiento que le ha supuesto un concreto perjuicio al obtener dificultades para la financiación a precio de mercado, y que cuantifica la demandante en la suma de daños y perjuicios de 64.583'50 euros más otros 72.500 euros por la pérdida de una posible venta a terceros de la finca en cuestión.

Por su parte la vendedora indica el incumplimiento o retraso en el pago del precio por la compradora, lo que, por aplicación de la claúsula penal prevista para ello en el contrato, le adeuda la suma de 63.125 euros, que además impide dar por cumplida la condición suspensiva a que se sometió la compraventa.

Comenzando por la demanda principal, conforme a la cual el Juzgador de instancia ha estimado el incumplimiento de la vendedora, -consistente éste en NO levantar o cancelar en el Registro de la Propiedad la carga hipotecaria respecto de la finca objeto de la venta-, si bien, no ha estimado probados ni causados los perjuicios económicos que de ello pretende derivar y que cuantifica en 64.583'50 euros.

NO se ha resuelto en sentencia la pretensión de la demandante de otros 72.500 euros como perjuicio consistente en la pérdida de oportunidad de venta a terceros de la finca en cuestión o frustración de negocio.

La vendedora no ha recurrido la Sentencia, admitiéndose por ello el incumplimiento contractual en cuestión.

Daños y perjuicios reclamados: los fundamenta la compradora en que ese incumplimiento en la cancelación registral de la carga hipotecaria le ha supuesto dificultades y costes mayores para obtener financiación, y cuantifica ese perjuicio en la suma indicada (total de 137.083'50 euros).

Se indica por la apelante que son dos los conceptos que se reclaman:

-Perjuicio económico por el mayor coste de la financiación privada a que tuvo que acudir, debido a la negativa de la financiación bancaria.- a tal fin, reitera el dto 5 de la demanda (ya considerado por la Sentencia de instancia), y añade el dto 6 de la contestación a la reconvención, que es un oficio de la entidad Cajasol sobre la negativa a financiar-. Reclama 64.583'50 euros.-

El correo electrónico ciertamente es de fecha 7-2-2020 en el que Cajamar indica que no podrán financiar hasta que se haga la cancelación registral de la hipoteca de Banco Popular.

A este respecto, decir que el certificado de Cajamar emitido el 14-1-21 indica expresamente que la entidad Eppsum comenzó conversaciones con el banco en noviembre de 2019 para la financiación de la compra de la finca en Tarifa, indicándole que la financiación se sujetaba a la condición de que la carga hipotecaria en el Registro fuera previamente cancelada

Sin embargo, como acertadamente indica la Sentencia de instancia, no consta intento de financiación con otra entidad bancaria, y además la fecha del préstamo entre particulares 3-2-20 es anterior a esta negativa definitiva de Cajamar expresada en el correo de 7-2-20, aunque existieran previas negociaciones entre Cajamar y su cliente. Pero debe añadirse que ni siquiera esa financiación privada puede corresponderse en exclusiva con la pretendida para el pago del resto del precio de la compraventa que nos ocupa (165.00 euros), siendo el importe del préstamo privado de un millón de euros, lo que excede con mucho del importe referido del precio pendiente.

No acredita la apelante que no hubiere podido obtener financiación bancaria con otra entidad crediticia, (no consta intento alguno), sin que esté justificado por ello que el incumplimiento de la vendedora sea la causa del sobrecoste de financiación, atendiendo además al importe del préstamo privado, que excede con mucho de lo que aún debía por precio de la compraventa, exceso destinado a otro fines particulares de la recurrente que no constan siquiera en la escritura de préstamo privado.

-Perjuicio derivado de la frustración de venta a terceros de la finca por la entidad apelante.- Se reclaman 72.500 euros.-

Se denuncia incongruencia omisiva de la sentencia de instancia sobre esta pretensión deducida en su demanda.- NO consta previa solicitud de aclaración o complemento de Sentencia, conforme al art 215.2 Lec.

Ya esta Sala se ha pronunciado al respecto, entre otras en Sentencia de 22-11-2023, con cita de la jurisprudencia al respecto del TS, en los siguientes términos:

"Tiene declarado del TS que Sin embargo, y como exige el TS, entre otras, en STS de 27-4-2021, es requisito previo para poder alegar la incongruencia omisiva la previa utilización del recurso de complemento de sentencia, conforme al art 215.2 Lec , que otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio: "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003)".

Es por ello que no consta que el apelante instara del Juzgado la previa aclaración o complemento de la Sentencia, por lo que procede desestimar sin más su pretensión deducida en esta alzada.

En relación a la demanda reconvencional, se ha condenado a la actora-reconvenida al pago de la cláusula penal prevista en la escritura, por retraso en el pago de uno de los aplazamientos, cuantificada en la suma de 63.125 euros.-

Se indica por la Sentencia que se ha cumplido el supuesto de hecho previsto en el contrato suscrito por las partes, de modo que, ante el incumplimiento en el plazo de cualquiera de los pactados, operaría la claúsula penal prevista. De este modo se reforzaba la importancia que, para la actora, suponía el puntual pago de los plazos del precio previstos en el contrato, máxime si se tiene en cuenta que ya e el propio contrato la vendedora otorga a la compradora respecto de cada plazo un aplazamiento adicional de 2 meses.

Ocurrió que en relación al plazo que vencía el 28-12-2018, por importe de 82.500 euros, y para el que, conforme al contrato, se le concedía una demora de dos meses, esto es, hasta el 28-2-2019, la entidad compradora incumplió el mismo.

Es cierto que mantuvo conversación de whatsap con la vendedora, indicándole las dificultades para ese pago, y que acordaron demorarlo aún más, hasta el 6-3-2019, pero es que incluso se produjo el incumplimiento de este segundo aplazamiento, por cuanto el pago tuvo lugar el día 7-3-2019.

Es decir, no se trata de un retraso de un solo día, como pretende la apelante, sino que la demora se produce en dos meses, -permitidos expresamente en el contrato-, más otros 6 días más graciosamente concedidos por la vendedora y que también son incumplidos por la entidad apelante.

De la lectura de la claúsula penal pactada, se infiere que en este caso se ha producido un incumplimiento total, ya que la estipulación contempla que en caso de falta de pago por la parte compradora de alguna de las cantidades aplazadas en los plazos antedichos corresponderá a la compradora en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad correspondiente al 25% de las cantidades que hayan sido entregadas por la parte compradora a cuenta del precio hasta la fecha.

Es decir con base en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en la contratación, art 1255 Cce, las mismas acuerdan libremente la referida claúsula penal, que evidencia la importancia que para las partes, tiene el cumplimiento puntual de cada uno de los plazos previstos para el pago del precio, de modo que pactan que un sólo incumplimiento de cualquiera de los pagos aplazados, determinará ya la aplicación de la claúsula penal, suponiendo por ello que ese solo impago constituye la premisa para la aplicación de la claúsula, y viene a ser por ello, a estos efectos, incumplimiento total determinante de su aplicación, y, por ende, de la imposibilidad de moderación, proscrita por el art 1154 Cce, que sólo se prevee para el incumplimiento parcial.

Ya esta Sala en Sentencia de 3-5-2017, indicó al respecto lo siguiente:

"El art. 1154 contiene un mandato para el juez, modificará equitativamente la pena, por ello se trata de un precepto aplicable de oficio con independencia de la alegación de parte. La sentencia 1363/2007, de 4 de enero , resumió la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no hubiera sido instado a ello por ninguna de las partes -al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986 , 27 de noviembre de 1987 , 25 de marzo de 1988 , 20 de octubre de 1988 , 3 de octubre de 1989 , 10 de mayo de 1989 , 19 de febrero de 1990 , 1 de octubre de 1990 , 73/1993, de 8 de febrero , 511/1994, de 31 de mayo , 1083/1996, de 12 de diciembre , 195/2001, de 28 de febrero , 488/2001, de 10 de mayo , 79/2002, de 7 de febrero , 314/2055, de 27 de abril , entre otras muchas.

También señaló la referida sentencia que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio , 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta sunt servanda'-, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

La cuestión que se plantea es si dicho precepto es de aplicación a un supuesto como el de autos en el que se prevé la imposición de una pena determinada como indemnización para el caso de que la facultad de desistir del contrato de arrendamiento no se preavisara con tres meses de antelación. Este tipo de estipulaciones ha sido admitida por el Tribunal Supremo que hace referencia a ellas, entre otras, en sentencia de 18/02/2016 , admitiendo la validez del pacto de preaviso pactado para la resolución de un contrato de arrendamiento con previsión de cláusula penal por incumplimiento, considerando que en el caso que resuelve no procede la moderación de la pena impuesta en tanto que se incumplió el preaviso pactado por las partes e incluso el concedido de facto y unilateralmente por la arrendadora, considerando que existe un incumplimiento obligacional que impide cualquier moderación de la cláusula penal" .

Partiendo de lo anterior, lo que discute la parte es que haya incurrido en mora, por cuanto se ha producido un previo incumplimiento de la vendedora, que, conforme a lo dispuesto en los arts 1124 y 1100 Cce, impide a su vez que la entidad compradora haya incurrido en mora y que, por ende, proceda la aplicación de la claúsula penal.-

Ya en la Sentencia se establece que la vendedora incurrió en incumplimiento contractual al no cancelar en el Registro de la Propiedad la carga hipotecaria que figuraba en el mismo sobre la finca, pese a que estuviera efectivamente pagada. Es más, NO consta que a fecha de la sentencia de instancia siquiera se haya procedido a dicha cancelación registral por la vendedora, determinándose que es a ella a quien compete dicho gastos y conducta, en orden a entregar "libre de cargas" la finca objeto de la venta. Este pronunciamiento de la Sentencia NO ha sido recurrido, y con el mismo se ha aquietado la vendedora.

Este incumplimiento de la vendedora efectivamente enerva a su vez el retraso en el pago del plazo en cuestión por parte de la compradora, e impide que entre en juego la claúsula penal prevista en el contrato, -que sanciona el retraso y el impago-, máxime si a fecha de demanda el precio de venta se encontraba totalmente abonado por la compradora, mientras que la vendedora aún no había procedido a la cancelación de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

En consecuencia, y por lo expuesto, procede la estimación parcial de la apelación en cuanto a estimar parcialmente la demanda reconvencional, y, pese a apreciar incumplimiento por retraso e el pago por parte de la compradora, dada la existencia de previo incumplimiento contractual por la compradora, resulta improcedente la sanción prevista en la claúsula penal. Dada la estimación parcial de la reconvención, no procederá imposición de las costas correspondientes de las causadas en la instancia, ex art 394 Lec.

SEGUNDO.- La estimación parcial del recurso determina la no imposición de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertine1nte aplicación.