Sentencia Civil 315/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 902/2022 de 20 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la entidad demandada contra la sentencia que estima la demanda y declara la nulidad de la cláusula que regula los intereses remuneratorios por no superar el control de incorporación y/o transparencia teniendo por tanto el carácter de abusivas, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración (la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes el 29 de abril de 2015), ya que sin dicha cláusula el contrato no puede subsistir, declarando que la actora viene obligada a reintegrar a la demandada únicamente el principal y la demandada deberá, en su caso, reintegrar a la actora todas las cantidades percibidas de más, siendo la entidad la encargada de aportar un extracto global con dicho cálculo en el que se refleje el importe efectivamente dispuesto por el cliente y los intereses generados y pagados por el mismo, lo que se determinará en ejecución de sentencia, más el interés legal correspondiente desde sus abonos a la demandada, con imposición de costas a la parte demandada.

La parte apelante alega como motivos de su recurso la infracción de los arts. 5 y 7 LCGC y 80 y 81 LGDCU y error en la valoración de la prueba sobre la transparencia del contrato.

La parte actora/apelada interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia, interesando se proceda a examinar en caso de estimación del recurso, la acción ejercitada con carácter subsidiario sobre la usura del interés remuneratorio establecido en el contrato en un 26'70 %.

El recurso formulado debe ser estimado por las razones que van a exponerse a continuación.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso planteado debemos tener en cuenta como hechos acreditados por el reconocimiento de las partes y por los documentos obrantes en autos que el contrato de tarjeta de crédito suscrito por el demandante con la entidad Barclays Bank, asumido posteriormente por la entidad demandada Wizink, es un contrato de tarjeta de crédito con pago aplazado de fecha 29/04/2015, con una TAE para pago aplazado del 26'70%; en dicho contrato, en su solicitud inicial se indica por el firmante que opta por una forma de pago fijo mensual de 100 euros; dentro del contrato, en el apartado dedicado a "Coste del crédito", en letra clara, legible y resaltado en negrita los extremos referidos a tipos de interés, se especifica además de otros extremos referidos a cuotas de tarjeta y comisiones, que el tipo de interés nominal mensual por compras, disposiciones de efectivo y aplazamientos, es el 1'99% mensual, TAE del 26'70%, añadiéndose a continuación un ejemplo de financiación de un crédito de 1500 euros con una TAE del 26'70%.

Sobre la falta de transparencia de las cláusulas referentes a los intereses remuneratorios existente en el contrato de tarjeta barcalycard suscrito por el demandante en abril de 2015, que se ha declarado en la sentencia de instancia, consideramos que debemos tener en cuenta lo siguiente:

El interés remuneratorio como elemento esencial del contrato de préstamo o crédito no está sometido al control de abusividad pero sí al doble control de transparencia, incorporación, legibilidad y claridad en su establecimiento que permitan su comprensibilidad, conocer y comprender la carga económica que supone el establecimiento de un interés concreto por el crédito utilizado y la posición jurídica del prestatario como obligado a abonar dicho interés.

En nuestro derecho, las exigencias de incorporación, legibilidad y claridad en el establecimiento del interés remuneratorio en contratos de adhesión, con condiciones generales predispuestas se contienen en los arts. 5 y 7 de la LCGC y en e1 80.1 de la LGDCyU para los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor como lo es el de autos en la fecha de su suscripción, que establece "En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas".

Por otra parte y como establece el art. 4.2 de la Directiva 13/93 "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

En el caso de autos, examinados los documentos acompañados a la demanda, en particular la solicitud de tarjeta de crédito barclaycard y su reglamento al que se remite la solicitud así como el Anexo sobre el coste del crédito suscritos todos ellos por el demandante, debemos concluir que la estipulación sobre el coste del crédito que establece el interés remuneratorio en una TAE del 26'70% además de estar perfectamente incorporada al contrato, en letra clara, legible, de tamaño adecuado, incluyendo dicha cláusula en uno de los documentos firmados por el demandante, en el que como hemos indicado se incluye un ejemplo de como funciona la financiación de un crédito de 1500 euros con una TAE del 26'70 euros, es perfectamente comprensible para un consumidor medio, normalmente informado, en tanto que no se trata más que de la posibilidad de utilizar la tarjeta que solicita, obteniendo crédito de dicha forma, mediante el pago de 100 euros mensuales, abonando un interés del 26'70% TAE por las compras y disposiciones realizadas; se trata de una forma fácil y rápida de obtener crédito que implica el abono de unos intereses perfectamente incorporados en el contrato suscrito por el solicitante, ahora demandante, precisamente en un folio que tiene como principal contenido todo lo relativo al coste del crédito.

Las alegaciones realizadas por la parte actora/apelada acerca del desconocimiento del interés establecido en el contrato por el hecho de haber firmado sin leer la documentación no pueden ser tenidas en consideración en tanto que además de no estar en modo alguno acreditadas, serían de su exclusiva responsabilidad.

Dado que consta en autos que al actor le han cargado desde diciembre de 2015 una cantidad por el concepto de prima de seguro de protección de pagos, no constando la contratación de dicho seguro en el momento de la solicitud y contratación de la tarjeta y no habiéndose alegado ni acreditado una contratación posterior de dicho seguro, debemos declarar la nulidad por falta de transparencia al no constar su existencia de un contrato que genera el cobro de primas que van desde algo más de 6 euros mensuales hasta más de 27 euros mensuales, un total según la documentación obrante en autos de 1.458'37 euros que deberán ser reintegrados al demandante.

Del mismo modo, la estipulación de comisión por reclamación de cuotas impagadas está claramente establecida en dicho documento referido al coste del crédito firmado por el demandante, en letras claras y perfectamente comprensibles; se trata de una comisión de 35 euros por reclamación de deuda impagada; a continuación se añade en el referido documento firmado por el demandante que dicha comisión se devenga en caso de impago o retraso en el pago y debe abonarse junto con el interés de demora; la comisión referida está incorporada al contrato de forma transparente y es fácilmente comprensible si bien debe estimarse la alegación de abusividad de dicho tipo de estipulación por imponer una indemnización desproporcionada al consumidor que no cumple sus obligaciones al sumarse al interés de demora a abonar y además no se acredita que responda a servicios o actividades que conlleven un gasto efectivo para la entidad bancaria.

A este respecto, El Tribunal Supremo en sentencia de 25/10/2019 así lo considera y en relación con este tipo de comisiones por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, señala que "la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

Conforme a lo expuesto, también procede que la entidad demandada reintegre al demandante las cantidades percibidas por este concepto que s.e.u o. ascienden a 250 euros.

TERCERO.- Habiendo sido estimado el recurso de apelación, procede examinar la acción ejercitada en la demanda con carácter subsidiario dada la trascendencia que la misma puede tener para la estimación total de la demanda; como hemos dicho el contrato de tarjeta de crédito se suscribió en abril de 2015, estableciéndose en el mismo una TAE del 26'70%.

En la fecha indicada el Banco de España publicaba los tipos medios de interés aplicados a este tipo de créditos o préstamos obtenidos mediante la utilización de una tarjeta, en concreto el TEDR medio de operaciones con tarjetas de crédito y tarjetas revolving fue en el año 2015 del 21'13%.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha precisado su doctrina sobre la calificación como usurarios de los intereses establecidos en contratos de tarjetas de crédito y revolving suscritos con posterioridad a junio de 2010 en su sentencia de pleno de 15/02/2023, reiterando

- "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

- "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).

- para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving: "(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

Esta STS de 15/02/2023 añade respecto de los contratos de tarjetas de crédito revolving posteriores a junio de 2010, fecha a partir de la cual el Banco de España desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving. "2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso. Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atencióna que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

Finalmente y en relación con el margen admisible para calificar la TAE de un crédito revolving como no usuraria, la referida sentencia de pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo indica:

"4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalida revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, teniendo en cuenta que el TERH medio de las tarjetas de crédito y revolving publicado por el Banco de España estuvo en 2015 en un 21'13%, lo que supone una TAE media ligeramente superior, 21'40%, la aplicación a dichos índices de seis puntos porcentuales determina una TAE del 27'40% , superior a la establecida en el contrato suscrito por las partes en junio de 2015 al 26'70%, lo que determina que no proceda la calificación de usurario del interés remuneratorio establecido en el contrato por no ser dicho interés notablemente superior al normal del dinero para créditos obtenidos mediante el uso de una tarjeta, lo que determina la desestimación de la acción ejercitada con carácter subsidiario..

CUARTO.- Conforme a lo expuesto, el recurso debe ser estimado y en consecuencia debe revocarse la sentencia de instancia, estimándose únicamente la demanda parcialmente en cuanto a la declaración de falta de transparencia por no constar la contratación del seguro de protección de pagos y declaración de nulidad por abusividad de la comisión por reclamación de cuota impagada, debiendo por ello condenarse a la entidad demandada a reintegrar al actor la cantidad total de 1708'37 euros.

QUINTO.- Conforme a lo expuesto y dado que la demanda sólo ha sido parcialmente estimada tanto desde un punto de vista cualitativo como cuantitativo, consideramos que no es procedente hacer imposición alguna de las costas causadas ni en primera ni en segunda instancia dada la estimación del recurso, todo conforme establecen los arts. 394 y 398 de la LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,