En Cádiz a 21 de marzo de 2024.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de 1ª Instancia y en el juicio ordinario que se ha dicho.
Ha comparecido en calidad de apelante Ángel Daniel, representado por la Pdora. Sra. Román Marín, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Bernal Rivera.
Ha sido ponente el Magistrado Sr. Marín Fernández, conforme al turno establecido.
PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso interpuesto por el demandado, Sr. Ángel Daniel, debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros en lo sustancial los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por el Juez a quo para estimar la demanda contra él interpuesta por la entidad actora, Light Environment Control S.L.
Recordemos que se trata de resolver acerca de la bondad y exigibilidad de un " acuerdo extraestatutario de socios de Light Environment Control S.L." suscrito el día 6/noviembre/2012, y elevado a escritura pública ese mismo día, en cuya virtud el Sr. Ángel Daniel, quién había sido socio fundador de la sociedad y precursor y promotor del negocio al que se dedicaba (diseño, fabricación y comercialización de productos y servicios de iluminación bajo tecnología LED) asumió en la estipulación 6.1 una obligación de no competencia en los siguientes términos: " Adicionalmente, si por cualquier motivo uno o los dos SOCIOS FUNDADORES dejasen de prestar sus servicios profesionales, laborales y/o mercantiles en la empresa antes de transcurrir el plazo previsto en el apartado 6.1 [de 10 años], se acuerda una cláusula de no competencia de DOS (2) años desde que el SOCIO FUNDADOR por las causas que fueran dejará de prestar servicios en LEC con una penalidad a favor de la SOCIEDAD en caso de incumplimiento de dicha obligación por uno o ambos SOCIOS FUNDADORES por importe individual de seis (6) millones de euros a cargo de cada incumplidor por cada año o fracción de año de incumplimiento".
Es hecho admitido por el Sr. Ángel Daniel que abandonó la sociedad al dimitir de su cargo en el Consejo de Administración el día 28/abril/2014, que seguidamente constituyó el día 2/julio/2014 la sociedad ILUMINACIÓN INOVADORA ESPAÑA S.L. que empezó a ejercer su actividad en enero de 2015, siendo cierto además, según se expone en su escrito de contestación, " que el objeto social de dicha sociedad es concurrente con el de la actora".
Todo ello llevó al Juez a quo a estimar la demanda en el sentido de declarar la validez y exigibilidad del pacto parasocial de no competencia así como su incumplimiento por el Sr. Ángel Daniel y, en su consecuencia, lo condenó al pago de la suma pactada de 6.000.000 de euros.
SEGUNDO.- Análisis de los motivos que fundamentan el recurso.
(A) " Falta de legitimación activa ad causam. Error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 1257.1 del Código Civil y 29 de la Ley de Sociedades de Capital ". Plantea en primer lugar la representación letrada del demandada, a través de un discurso no siempre ordenado e inteligible, el problema ya resuelto de la falta de legitimación activa de la entidad actora. Curiosamente, critica a la parte actora por introducir en su planteamiento ofensivo la alternativa de tratarse la cláusula litigiosa en todo caso de una estipulación a favor de tercero del art. 1257.2 del Código Civil que la legitimaría para el ejercicio de la presente acción, en tanto ello implicaría una suerte de mutatio libelli prohibida por el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando ella hace justamente eso al introducir ex novo el problema de la intervención limitada en el pacto litigioso a los solos efectos de dejar sin efecto el acuerdo parasocial anterior.
Sea como fuere, la alegación es insostenible. Es evidente que, de ser ello absolutamente necesario, la actora fue parte en el negocio en que se concluyeron el conjunto de acuerdos parasociales entre los que se encuentra el de no competencia. No es algo que pueda negar la parte recurrente, so pena de negar la evidencia, aunque así lo hizo, con escaso éxito, en la 1ª Instancia. Basta leer el documento para comprobar que entre los intervinientes se encuentra Light Environment Control S.L. justamente representada por el demandado quien entonces era su Consejero Delegado. Que al firmar no destaque su doble intervención en la antefirma no parece que sea argumento de peso para negar tal intervención y mucho menos que el nombre del documento sea el antes reseñado, que obviamente no excluye la participación en él de la compañía. Todo ello lo corrobora el dato no menos claro y preciso de intervenir también la sociedad en la elevación a público del acuerdo como es de ver en la intervención del Sr. Ángel Daniel quien lo hace " en su propio nombre y derecho y el nombre y representación de la entidad mercantil Light Environment Control S.L.".
La tesis según la cual, la actora solo intervino en el acuerdo para dejar sin efecto acuerdos parasociales previos, además de tener dudoso encaje procesal, carece de cualquier sustento. Siempre desde el respeto al legítimo ejercicio del derecho de defensa, se entiende mal que se afirme que " el hecho que la sociedad Light Environment Control S.L. se la ~en dicho documento por el actor del mismo, no quiere decir, ni dice, que sea parte del acuerdo para social alcanzado por todos los socios el 6 de noviembre de 2012". Justamente la intervención en un negocio jurídico es lo que de ordinario constituye en parte a quien así procede. No es de recibo afirmar que solo se justificaba la presencia de la sociedad en un acuerdo entre socios por hacerse ella cargo de los gastos de la escritura pública, a los que, en su caso, podía hacer frente sin necesidad de tal intervención, o por la necesidad de su presencia para derogar acuerdos anteriores en los que, sorprendentemente, sí que había sido parte.
Por fin, no existe contradicción por afirmarse, se entiende que subsidiariamente, que, en todo caso, la legitimación activa vendría justificada por el establecimiento de una estipulación de tercero, en el caso la sociedad actora, a la que específicamente se refiere la estipulación litigiosa: " se acuerda una cláusula de no competencia (...) con una penalidad a favor de la SOCIEDAD". El supuesto cae plenamente dentro del campo de aplicación del citado art. 1257, inciso 2º del Código Civil. Y desde luego no estamos ante el supuesto que cita la recurrente con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 20/marzo/2012 en la medida en que ni la sociedad debía aceptar específicamente la prestación instituida a su favor, ni la obligación, según su tenor literal quedaba constituida a nadie distinto de la propia sociedad.
(B) "Error en la valoración de la prueba, particularmente, la del testigo D. Gonzalo. Reiteración de la naturaleza leonina de los pactos reservados e infracción de los arts. 1255 , 1275, 7.1 y 2 , 1258 y 1154 del Código Civil " . El amplio relato contenido en este motivo carece también a nuestro juicio de la relevancia que se le atribuye. Es en este sentido irrelevante el discurso empleado para acreditar que la penalidad acordada era desproporcionada desde el punto de vista del demandado. Que ello fuera o no así se antoja irrelevante. En nuestro Derecho privado y en razón de la consagración del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 del Código Civil), los negocios o contratos no tienen porqué ser, en general, proporcionados o equilibrados. Fuera de los casos puntuales e históricamente cada vez más acotados de rescisión por lesión ( art. 1290 y siguientes del Código Civil) o los más específicos de la Ley de Represión de la Usura (en cuyo art. 1 expresamente se alude a intereses que resulten manifiestamente desproporcionados con las circunstancias del caso o en condiciones que provoquen que el préstamo sea " leonino"), la condición de leonino no implica que el negocio o contrato sea nulo por esa exclusiva razón. No hay norma que así lo determine. Y recordemos la limitada función de la equidad en la aplicación del Derecho según señala el art. 3.2 del Código Civil.
Leonino, según el DRAE, es un contrato " ventajoso para una sola de las partes". Su origen, sabido es, se encuentra en la fábula de Esopo en la que solo el león se aprovechaba de los trabajos de todos los animales.
La parte recurrente hace descansar su posición en la sentencia del Tribunal Supremo de 14/febrero/2000 que cita solo parcialmente y en interesada versión proclive a sus intereses. Lo que en realidad explica el alto Tribunal es lo que sigue: " Con la expresión "leonino" (incorporada al lenguaje del derecho por el símil de las situaciones jurídicas con la de la célebre fábula) se alude a aquellos contratos onerosos en que se estipulan todas las ventajas para una de las partes, y los inconvenientes para la otra, y también cuando existe desde el momento inicial de la perfección del sinalagma una exorbitante desproporción o desequilibrio entre las prestaciones de una y las correspectivas contraprestaciones de la otra".
Y dicho esto, el Tribunal Supremo previene de " que es fácilmente advertible la relevancia que tienen las circunstancias de cada caso y como consecuencia la gran variedad morfológica con que las situaciones se pueden presentar en la realidad práctica, por lo que será preciso que se concreten los particulares que, explícita o implícitamente, dan lugar a la situación de desmesura jurídica, o las circunstancias de necesidad o inexperiencia en una de las partes que dieron lugar a la conducta abusiva o contraria a la buena fe (entendida en el sentido objetivo de conducta honrada y leal) por parte de la contraria".
Bajo tales premisas es cómo ha de entenderse la cita que utiliza la parte recurrente de la sentencia del Tribunal Supremo que analizamos: " La calificación de un contrato o de una cláusula como leonina puede dar lugar a la declaración de nulidad, o en su caso a la corrección por desorbitada o desproporcionada, o a su moderación, en atención a los preceptos de los artículos 1255 , 1275 y 7.1 y 2 , 1258 , y 1154, todos ellos del Código Civil ".
No continua la cita completa, conforme a la cual: "La calificación de un contrato o de una cláusula como leonina puede dar lugar a la declaración de nulidad, o en su caso a la corrección por desorbitada o desproporcionada, o a su moderación, en atención a los preceptos de los artículos 1255 , 1275 y 7.1 y 2 , 1258 , y 1154, todos ellos del Código Civil , o, en su caso, a la aplicación de la Ley de represión de la Usura de 23 de julio de 1908, pero ninguna de dichas normas es de aplicación al caso de autos".
Se trataba de un supuesto fáctico bien diferente al de autos (de un " un convenio de colaboración, el cual se llevó a término con la entidad The Chase Manhattan Bank N.A. "Chase", con la que se concertó en el mes de abril de 1989 un contrato de "management buy-in" (compra por directivo), que se integra por un documento de compromiso, documento de términos y condiciones y una carta de comisiones, en la que se incluye la "comisión de terminación" que penaliza el abandono de la operación a cambio de cualquier pago, compromiso u otro concepto de tercero a favor de los contratantes con una comisión de cincuenta millones más los gastos de índole legal que resultará inmediatamente vencida y pagadera") en el que se resolvía acerca de un producto bancario complejo en juicio trabado entre cliente y entidad financiera. En cualquier caso, el Tribunal Supremo explicó que la aplicación "directa" de las normas sobre negocios leoninos era imposible ya que " la parte recurrente no proporciona base fáctica en que poder apoyar la alegación que se limita a hacer en forma prácticamente apodíctica, con olvido de la necesidad del adecuado soporte de hecho, pues si con la sola invocación de que un contrato es leonino pudiera burlarse el cumplimiento de las obligaciones libremente contenidas, la seguridad jurídica quedaría a merced de quienes voluntariamente quisieran cumplir tales obligaciones ( Sentencia 4 febrero 1976 )". Y algo de todo ello se da en el supuesto litigioso.
Se pretende obviar el pacta sunt servanda a través de complejos planteamientos sobre la utilidad de la estipulación litigiosa para cada una de las partes, que es cuestión que no puede ser analizada si se quiere respetar la libre determinación de la voluntad de los contratantes.
(c) "Incongruencia omisiva. Nulidad de la cláusula de no competencia por infracción de los arts. 21 del Estatuto de los Trabajadores y /o 8.3 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto , todo ello, en relación con lo dispuesto en los Estatutos Sociales". Aparece documentado en autos como el Sr. Ángel Daniel ostento diferentes cargos societarios, que en el documento de transacción de 28/abril/2014 se concretan en " que en Junta General de fecha 26 de marzo se nombró al Sr. Ángel Daniel administrador único de la compañía; y mediante acuerdos de la Junta General y del Consejo de Administración, ambos de fecha 13 de abril de 2011, se fijó como órgano de administración de la sociedad el Consejo de Administración y se designaron los cargos de dicho Consejo, nombrando al Sr. Ángel Daniel Consejero y Presidente del dicho órgano ", hasta que " en Junta General de fecha 28 de abril de 2014 se acordó tomar razón de la dimisión presentada ese mismo día por el Sr. Ángel Daniel como Consejero y como Presidente del Consejo de Administración de la compañía " y como estaba dado de alta como autónomo desde 1993 según se sigue de la vida laboral por él mismo aportada.
Siendo todo ello así, parece imposible la aplicación de las normas que cita la recurrente que tienen que ver con la existencia de un vínculo laboral aunque sea de la relación espacial de personal de alta dirección. No son por tanto de aplicación los arts. 21 del Estatuto de los Trabajadores, ni el 8.3 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.
Y debe hacerse notar que el pacto sobre no competencia se alcanza por el Sr. Ángel Daniel con el resto de socios y con la propia sociedad justamente en calidad de socio (fundador) de Light Environment Control S.L., abstracción hecha de cualquier otra condición.
(D) "Error en la valoración de la prueba. Infracción de los arts. 1281.1 , 1809 y 1816 del Código Civil en relación con la interpretación que, al margen de la literalidad y la naturaleza transaccional del documento, se efectúe respecto del acuerdo de 28 de abril de 2014" . Por último, abordaremos el problema de la eficacia del " ACUERDO TRANSACCIONAL SUSCRITO ENTRE DON Ángel Daniel Y LIGHT ENVIRONMENT CONTROL S.L ." en la fecha de dimisión del demandado ya indicada, 28/abril/2014, respecto de la subsistencia de la acción indemnizatoria ejercitada.
En aquél entonces, el Sr. Ángel Daniel y el Sr. Romeo, en en nombre y representación de la mercantil actora, alcanzaron un acuerdo en cuya virtud "el Sr. Ángel Daniel declara saldada y finiquitada la relación que le ha vinculado a la Compañía por todos los conceptos que pudieron corresponderle" y en su razón (i) declara " no tener nada más que reclamar a la compañía y en concepto indemnizatorio ni salarial por la relación mercantil que hasta la fecha le ha unido (...) ni por ninguna otra relación de cualquier naturaleza que en su caso hubiera podido mantener", (ii) " se desiste de cualquier tipo de procedimiento que hubiera iniciado y se compromete a interponer acciones judiciales o extrajudiciales como consecuencia de esta extinción de la relación mercantil (...) o de cualquier otro tipo de relación de cualquier naturaleza que en su caso hubiera podido mantener".
A los efectos del art. 1281 del Código Civil, los términos del contrato son suficientemente claros como para no ser preciso ir más allá de su tenor literal. Quien renuncia expresamente es el Sr. Ángel Daniel a intentar acción alguna contra la sociedad. Pero no resulta directamente de su texto que Light Environment Control S.L. hiciera lo propio. Con todo, la extinción así declarada de la relación entre ambos intervinientes implica necesariamente que la obligación de permanencia de 10 años, pactada en el apartado 6.1 de los acuerdos parasociales de noviembre de 2012, quedaba sin efecto.
No nos parece sin embargo que el pacto de no competencia ahora analizado, en tanto que proyectado hacia el futuro, pueda ser alcanzado por el acuerdo transaccional. Una cosa es que se admita por Light Environment Control S.L. que el Sr. Ángel Daniel abandone la empresa con todo lo que ello implicaba de prescindir de sus conocimientos e impulso para el desarrollo de su giro de negocio (porque se considerara que la empresa era ya lo suficientemente madura como para desenvolverse sin su presencia, porque el deterioro habido en las relaciones con los nuevos gestores hacía imposible una ordenada convivencia y ordenada gestión de la empresa, porque la falta de reconocimiento a su posición y a la de su esposa en la estructura de la empresa había creado un ambiente imposible, o por el conjunto de todas estas razones y alunas otras). Otra bien distinta es que voluntariamente se asuma que el know how de la empresa en buena medida creado por el Sr. Ángel Daniel y base de la actividad negocial de la empresa, fuera empleado sin restricción alguna por el demandado en abierta competencia con la actora. Los supuestos y consecuencias son muy diferentes.
Si la renuncia es una manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo sin transmitirlo a otra persona, no parece que Light Environment Control S.L. pretendiera hacer dejación del derecho a imponer al Sr. Ángel Daniel un determinado período de no competencia. Se trataría de una renuncia adbicativa o extintiva en la que supuestamente la empresa renunciante se habría apartado para siempre del derecho adquirido. Más allá de los límites genéricos de renunciabilidad de los derechos del art. 6.2 del Código Civil (ajenos al supuesto de autos), la renuncia además de ser personal ha de revestir, en cuanto a la forma, las características de ser clara, terminante e inequívoca, como expresión indiscutible de la voluntad que la determina, admitiéndose no sólo la forma escrita y expresa, sino también la tácita, mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos.
Pero nada de ello aparece en autos. Ya hemos dicho que el sentido literal del texto pactado no permite darle el alcance pretendido. Y no existe criterio ajenos que permita inferir de él alguna consecuencia adicional. En ningún caso, la pretendida.
Resta por analizar la eventual aplicación de la norma establecida en el art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la ficta confessio, ante la incomparecencia a su interrogatorio del firmante del documento y representante en él de la mercantil actora, Sr. Romeo
El Tribunal Supremo, en sentencia de 21/enero/2021 ha resumido las condiciones de aplicación de la ficta confessio a la vista de lo establecido en el referido art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A su tenor: " De la exégesis del precitado precepto podemos obtener las consecuencias siguientes: (i) Que se refiere exclusivamente a la prueba del interrogatorio de parte y requiere que la citación del litigante, que no comparece a rendir declaración, se haya llevado a efecto con todas las formalidades legales y advertencia expresa de las consecuencias de su incomparecencia ( sentencias 907/2007, de 18 de julio y 987/2011, de 11 de enero de 2012 ). (ii) Los hechos admitidos deben ser aquéllos en los que la parte haya intervenido personalmente, lo que implica protagonismo en ellos. (iii) Que su fijación como ciertos sea enteramente perjudicial para la parte. (iv) Se trata de una facultad y no de una obligación que opere de forma automática e incondicionada, de manera que la ficta admissio no constituye consecuencia ineludible, normativamente impuesta, anudada al hecho de la incomparecencia de la parte a su interrogatorio. En este sentido, las sentencias 958/2005, de 15 de diciembre ; 907/2007, de 18 de julio y 588/2014, de 22 de octubre. (v ) Como cualquier facultad judicial, su juego normativo no puede ser arbitrario. A tales efectos, es necesario ponderar si hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, si la ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y si dicha prueba es adecuada para acreditar los hechos objeto del proceso. (vi) Se trata de buscar un correctivo a conductas obstruccionistas de parte, a través de las cuales se impide a quien propone el interrogatorio cubrir las exigencias del onus probandi del art. 217 de la LEC , en relación con la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba. (vii) La facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, de forma prudente y razonable, de modo que no lleguen a considerarse a su amparo acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. (viii) No impide sino que obliga al tribunal a ponderar los otros elementos de prueba obrante en autos en una valoración conjunta de la prueba según las reglas de la sana crítica, como impone el art. 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (...)"
La aplicación de estos criterios nos lleva a considerar que la renuencia del Sr. Romeo a someterse al interrogatorio de la parte contraria no es circunstancia relevante para tener por ciertos los referidos hechos litigiosos. Partiendo de la acreditación documental de las circunstancia de salud que le impidieron asistir (se trataba de una persona de 83 años que había sufrido un accidente vascular que le había provocado una hemiplejia, a quien, según se decía en el certificado médico aportado, no se le aconsejaba viajar ni someterse a situaciones de stress), la prueba documental practicada era tozuda en el sentido de no fundamentar la tesis del recurrente, sino todo lo contrario. De aquí que el carácter no automático de la facultad judicial al no ser la ficta admissio consecuencia ineludible, normativamente impuesta, anudada al hecho de la incomparecencia, la arbitrariedad que supondría que esa sola circunstancia determinara el sentido de nuestra resolución a la vista del resto de la prueba disponible, la apariencia de que no estamos ante una mera conducta obstruccionista a la vista de la acreditación del motivo de la incomparecencia, son todas ellas circunstancia que determinan que la aplicación prudente y razonable de la norma sea la de no dar lugar a la ficta confessio.
TERCERO.- Costas. En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,
