Sentencia Civil 213/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 670/2022 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que con estimación de la acción principal en cuyo fallo establece " QUE DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Aurelio Contra D/ña.: UNICAJA BANCO S.A.U y en consecuencia, declarando nulo el contrato de crédito suscrito por la demandada en fecha 21 de diciembre de 2006 al resultar usurario el interés remuneratorio en él pactado, Así, el prestatario estará obligado a entregar al prestamista tan sólo la suma prestada, esto es, el principal del crédito dispuesto, o en su caso, la parte del mismo que aún no hubiera reintegrado a la entidad demandante, sin que en ningún caso deba el demandado hacer abono alguno en concepto de intereses remuneratorios ni en ningún otro concepto gasto o comisión pactado en el contrato, al haber sido declarados usurarios los intereses remuneratorios, la demandada debera re integrar a la parte actora las cantidades abonadas durante la vida del crédito, excedan a la cantidad de capital dispuesto, ello sin perjuicio de la actualización de las cantidades en fecha de ejecución de sentencia, junto con los intereses legales.

En consonancia con lo dispuesto en el artículo 394 LEC, y dada la estimación parcial de la demanda, cada parte asume las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por auto de fecha 7 de Junio de 2022 se rectifica en los siguientes terminos " SE RECTIFICA la sentencia de fecha 25-02-2022 en el sentido de que donde dice en el fallo " QUE DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Aurelio Contra D/ña.: UNICAJA BANCO S.A.U y en consecuencia, declarando nulo el contrato de crédito suscrito por la demandada en fecha 21 de diciembre de 2006 al resultar usurario el interésremuneratorio en él pactado, Así, el prestatario estará obligado a entregar al prestamista tan sólo la suma prestada, esto es, el principal del crédito dispuesto, o en su caso, la parte del mismo que aún no hubiera reintegrado a la entidad demandante, sin que en ningún caso deba el demandado hacer abono alguno en concepto de intereses remuneratorios ni en ningún otro concepto gasto o comisión pactado en el contrato, al haber sido declarados usurarios los intereses remuneratorios, la demandada debera reintegrar a la parte actora las cantidades abonadas durante la vida del crédito, excedan a la cantidad de capital dispuesto, ello sin perjuicio de la actualización de las cantidades en fecha de ejecución de sentencia, junto con los intereses legales

En consonancia con lo dispuesto en el artículo 394 LEC , y dada la estimación parcial de la demanda, cada parte asume las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad" debe decir " QUE DEBO ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Aurelio Contra D/ña.: UNICAJA BANCO S.A.U y en consecuencia, declarando nulo el contrato de crédito suscrito por la demandada en fecha 21 de diciembre de 2006 al resultar usurario el interés remuneratorio en él pactado, Así, el prestatario estará obligado a entregar al prestamista tan sólo la suma prestada, esto es, el principal del crédito dispuesto, o en su caso, la parte del mismo que aún no hubiera reintegrado a la entidad demandante, sin que en ningún caso deba el demandado hacer abono alguno en concepto de intereses remuneratorios ni en ningún otro concepto gasto o comisión pactado en el contrato, al haber sido declarados usurarios los intereses remuneratorios, la demandada debera reintegrar a la parte actora las cantidades abonadas durante la vida del crédito, excedan a la cantidad de capital dispuesto, ello sin perjuicio de la actualización de las cantidades en fecha de ejecución de sentencia, junto con los intereses legales En consonancia con lo dispuesto en el artículo 394 LEC , y dada la estimación íntegra de la demanda, se condena en costas a la parte demandada".

La parte apelante alega error en la valoración de la prueba sobre el carácter usurario del interés establecido en el contrato y con carácter subsidiario, error en la valoración de la prueba sobre la falta de transparencia y/o de las cláusulas relativas al interés remuneratorio y modificación de condiciones y comisión por posiciones deudoras .

La parte demandada/apelada interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso planteado debemos tener en cuenta como hechos acreditados por el reconocimiento de las partes y por los documentos obrantes en autos que la actora suscribió en el año 2006, en fecha 21 de diciembre de 2006, quedando definitivamente resuelta la cuestión que no consta en la setencia al referirse tanto al 2007 como al 2006 c, un contrato de tarjeta de crédito Mastercard Unicaja con la entidad UNICAJA siendo el interés establecido en el contrato inicialmente del 16,99 TAE, habiéndose aplicado al crédito obtenido mediante la utilización de dicha tarjeta una TAE en años posteriores otros TAE y posteriormente constan otras modificaciones y tarjetas; en el año de contratación indicado el Banco de España no publicaba los tipos medios de interés aplicados a este tipo de créditos o préstamos obtenidos mediante la utilización de una tarjeta, en concreto el TEDR medio de operaciones con tarjetas de crédito y tarjetas revolving..

La parte apelante alega como motivo de su recurso que el tipo de interés aplicado es usurario, en su defecto que el contrato adolece de falta de transparencia en relación con el interés remuneratorio y en relación con la cláusula de modificación de condiciones y la comisión por posiciones deudoras, solicitando la íntegra estimación de su demanda.

TERCERO.- Partiendo de los anteriores hechos acreditados se ha de rechazar que las TAEs aplicadas por UNICAJA de forma sucesiva puedan ser consideradas usurarias en el sentido de representar un interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso.

El Tribunal Supremo mantiene la siguiente jurisprudencia reciente sobre los intereses usurarios en préstamos o créditos del tipo que es objeto de este procedimiento.

La STS de Pleno de la Sala Primera de 4/03/2020 dice lo siguiente en relación con un contrato suscrito el 29 de mayo de 2012 de tarjeta de crédito Visa Citi Oro con Citibank España S.A., posteriormente cedido a Wizink Bank S.A. (Wizink), en el que, entre otras estipulaciones, se fijó un tipo de interés inicial para pagos aplazados y disposiciones a crédito del 26,82 % TAE, que en el momento de interponer la demanda es del 27,24% TAE

"1.- La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre, cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos:

i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, "se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como "no excesivo" un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del "interés normal del dinero" (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como "notablemente superior al normal del dinero".

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

2.- De lo expuesto se desprende que no fue objeto del recurso resuelto en aquella sentencia determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del "interés normal del dinero" es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España. En la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving), sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación, puesto que lo que en este se discutía en realidad es si la diferencia entre el interés del crédito revolving objeto de aquel litigio superaba ese índice en una proporción suficiente para justificar la calificación del crédito como usurario. Tan solo se afirmó que para establecer lo que se considera "interés normal" procede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

3.- A lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.

CUARTO.- Decisión del tribunal (II): la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse com "interés normal del dinero". Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese "interés normal del dinero" resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que aplique unos intereses claramente desorbitados.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso

1.- Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece:

"Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]".

3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés "notablemente superior al normal del dinero" y "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de "interés normal del dinero" y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

6.- El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como "interés normal del dinero" de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.

TERCERO.- Esta Audiencia Provincial tiene acordado y ratificado un acuerdo de pleno de fecha 13/04/2021 que considera usurario el tipo de interés en tarjetas revolving que supere en un 30% el tipo medio de interés que corresponda a dicha operación crediticia en el momento de la contratación.

Para la resolución del presente caso debemos acudir a la reciente la sentencia del Tribunal Supremo de 15/febrero/2023 (nº 258/2023 ), que viene a resolver un supuesto como el presente, sobre usura de una tarjeta revolving, si bien de fecha anterior a la existencia de una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, anterior a Junio de 2010, también aplicable- pleno- a las posteriores, a cuyo tenor: ".....Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.

A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación."

Por tanto, debe ser estimado el recurso en este punto , ya que la comparativa del interés remuneratorio debe realizarse como afirma la doctrina del Supremo, con los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving. Para el año 2006, año de suscripción del contrato, se toma en cuenta el año 2010, año de suscripción mas próximo del contrato, con publicación oficial, asi el TEDR era del 19'32% y la TAE, al agregar las comisiones, sería algo superior (entre 20 y 30 centésimas), lo que daría lugar a una TAE del 20- 20,10 %. y la tarjeta del 2013 MASTERCAD EMVcon una TAE del 24,60% De modo que una TAE del 16,66 y del 24,60 % consideramos que NO es notablemente superior al normal del dinero, y tampoco excede del criterio de los 6 puntos establecidos en la reciente jurisprudencia, y del 30% que se venia aplicando por acuerdo de pleno de fecha 13/04/2022

CUARTO.- FALTA DE INCORPORACION Y/O TRANSPARENCIA Y/O ABUSIVIDAD.

Habiendo sido desestimado el motivo de recurso referido al carácter usurario del interés aplicado al crédito obtenido mediante la utilización de la tarjeta MASTERCARD UNICAJA y MASTERCARD EMV, se ha de entrar a examinar la cuestión que la parte actora, ahora apelante, planteaba en su demanda y reproduce para oponerse en su escrito de recurso con carácter subsidiario la apelante acerca de la falta de transparencia y /o abusividad de la estipulación sobre intereses remuneratorios y de la estipulación sobre modificación de condiciones y la comisión por posiciones deudoras

El interés remuneratorio como elemento esencial del contrato de préstamo no está sometido al control de abusividad pero sí al doble control de transparencia, incorporación, legibilidad y claridad en su establecimiento que permitan su comprensibilidad, la carga económica que le supone al prestatario el interés establecido en el contrato.

En nuestro derecho las exigencias de incorporación, legibilidad y claridad en el establecimiento del interés remuneratorio en contratos de adhesión, con condiciones generales predispuestas, se contienen en los arts. 5 y 7 de la LCGC y en e1 80.1 de la LGDCyU para los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor como lo es el de autos, que establece "En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas".

Por otra parte y como establece el art. 4.2 de la Directiva 13/93 "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

En el caso de autos, en el contrato de tarjeta Mastercard Unicaja firmado por la demandante y aportado a los autos tanto por la parte actora como por la demandada, en el recuadro final que contiene la firma de los contratantes y en el que se especifica que se establece como forma de pago del crédito la opción crédito, pagando lo mismo todos los meses, justo debajo se incluye una frase en letra perfectamente legible en los siguientes términos CONDICIONES PARTICULARES DEL CREDITO.- Limite del credito . En el recuadro 1.200 euros; TIPO DE INTERES MENSUUAL 1'30% mensual (TAE 16,77)".....; en el reverso de dicho contrato se encuentran las Condiciones generales del mismo que también incluye información sobre el tipo de interés a abonar, siendo así, consideramos que la estipulación relativa al interés remuneratorio está incorporada al contrato y es perfectamente clara y comprensible para un consumidor medio normalmente informado que es conocedor que la obtención de un crédito o préstamo a través de una entidad financiera conlleva el pago de intereses y supone que dicho consumidor conoce que por el crédito obtenido mediante la utilización de la tarjeta va a tener que abonar un interés del 16,77%.

Por todo ello, supera el control de incorporación, no cabe control de contenido y es valida.

QUINTO .- Ausibidad de la estipulación sobre modificación de condiciones financieras , Dado que la modificación del tipo de interés está prevista en el contrato por referencia a un índice publicado por el Banco de España, no podemos considerar abusiva dicha estipulación en tanto que la misma está prevista y permitida tanto por la Directiva 13/1993/CEE como por la la Disposición Adicional Primera de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en la fecha de suscripción del contrato.

En efecto, la referida Directiva 13/93/CEE, tras establecer con carácter general el carácter abusivo de las cláusulas que tengan por objeto o efecto, j) autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo y k) autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos cualesquiera características del producto que ha de suministrar o del servicio por prestar, añade "La letra j) se entiende sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios financieros se reserve el derecho a modificar sin previo aviso, en caso de razón válida, el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, o el importe de cualesquiera otros gastos relacionados con servicios financieros, a condición de que el profesional esté en la obligación de informar de ello en el más breve plazo a las demás partes contratantes, y de que éstas tengan la facultad de rescindir inmediatamente el contrato.La letra j) se entiende sin perjuicio también de las cláusulas por las que el profesional se reserve el derecho a modificar unilateralmente las condiciones de un contrato de duración indeterminada siempre que el profesional esté en la obligación de informar al consumidor con una antelación razonable, y de que éste tenga la facultad de rescindir el contrato.

Por su parte, la Disposición Adicional Primera de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en la fecha de suscripción del contrato y en relación con la facultad de modificación de las estipulaciones que se reserve el empresario en un contrato celebrado con un consumidor, establecía la abusividad de las cláusulas que reservan a favor del profesional facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo, añadiendo En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el profesional esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato. Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de duración indeterminada, siempre que el prestador de servicios financieros esté obligado a informar al consumidor con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver elcontrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el profesional informe de ello inmediatamente a los demás contratantes.

La estipulación contenida en el contrato suscrito por el demandante con UNICAJA contrato de tarjeta de duración indeterminada, se adecua a la referida normativa y las modificaciones del tipo de interés han sido aceptadas por el titular de la tarjeta mediante su utilización durante todos los años de vigencia de la misma desde que en 2006 que se firma y los posteriores que se cambian las condiciones y se aumenta la TAE aplicada, lo que debe determinar la desestimación del recurso formulado por la parte actora.

SEXTO.- Abusibidad de la comisión por posiciones deudoras

La ultima de las cuestiones, establecida a modo de cierre, tal vez para garantizar al menos la estimación parcial de la pretensión, con su consecuencia en las costas, es la relativa a la abusividad de la comisión por posiciones deudoras

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 566 de 25 de octubre de 2019, que considera que estas cláusulas deben ser declaradas nulas por abusivas, razona para ello que " La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. 2.- Conforme a esta normativa, paraque las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática. 3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba 11 que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista paraque, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). 4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. 6 JURISPRUDENCIA Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen". A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva. 5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). 12 Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado procede la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que impone la comisión por reclamación de posiciones deudoras con los efectos del art 1. 303 del Cc solicitados por la parte actora, con estimación parcial de su demanda.

Se trata de una estimación parcial ya que tanto cualitativa como cuantitativamente lo es. Tan sólo ha sido estimada de las 5 pretensiones principales una de ellas, y la de menor entidad - y sin entrar en las restitutorias derivadas de aquellas, que también son desestimadas-; y cuantitativamente la cantidad a restituir es muy inferior a la inicialmente reclamada, aún cuando su concreción se realice en ejecución de sentencia ex art 219 de la Lec .

QUINTO.- Dado que la demanda ha sido estimada sólo parcialmente, es procedente modificar el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, debiendo abonar cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LECivil, estimándose también este motivo del recurso de apelación.

SEXTO.- La estimación, aun parcial del Recurso de apelación lleva consigo que las costas de segunda instancia no se impongan , conforme establece el art. 398 de la misma LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,