Sentencia Civil 423/2022 del Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 259/2022 de 22 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso interpuesto por la actora, Sra. Justa, debe ser desestimado. En consecuencia debe confirmarse la decisión del Juez a quo en orden a absolver a la entidad demandada, Prestamer SLU de la demanda interpuesta en su día por la actora en reclamación de la tutela de su derecho al honor eventualmente vulnerado por incluir y mantener sus datos crediticios en el fichero de morosos EQUIFAX en cuanto que nunca fue requerida de pago ni advertida de tal eventualidad en caso de impago, amén de no ser cierta la deuda que se consignó en el referido fichero y, Puerto Real otra parte, también instaba la condena a la entidad demandada a cancelar los asientos correspondientes.

Más en concreto, se trata de resolver sobre la inscripción en el fichero de morosos EQUIFAX de una deuda contraída por la Sra. Justa con Prestamer SLU a raíz de la concertación electrónica de un microdrédito de 50 euros en fecha 4/mayo/2019, con vencimiento a los 21 días, el día 25/mayo/2019, y un interés remuneratorio del 2,99%. Según la entidad prestamista, la deuda generada por dicha operación de crédito ascendía a 188,40 euros, suma que provocó el alta de la deuda en EQUIFAX el día 15/julio/2019.

Pues bien, es inevitable acudir en el caso a lugares comunes en este tipo de resoluciones, que no por ello dejan de ser menos ciertos. En tal sentido, sabido es que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992, 19/abril/1993, 5/octubre/1998).

Tal es el caso de autos por cuanto el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La demanda se antoja falaz además de arbitraria. Y es que la propia actora admitió en su interrogatorio que, pese a lo que su representación letrada había expuesto en su demanda (es decir, que al ir a pedir un crédito para la compra de un coche a su banco, Caixabank, descubrió que estaba de alta en EQUIFAX), no se le había denegado crédito alguno por aparecer como deudora en el citado registro. Por ora parte, mostró una posición renuente a admitir que aparecía como deudora en EQUIFAX por otras cinco deudas de diferente importe adquiridas con otros acreedores, con amparo en un dudoso entendimiento del objeto del proceso y sus derecho a la intimidad. Ello no nos impide constatar que ello era así, como lo acredita el documento que su propia representación letrada aportó con su demanda, del que se desprende con absoluta certeza el cúmulo de deudas adquirido por la Sra. Justa.

De esa circunstancia y de la falta de acreditación de que ello le hubiera deparado algún concreto perjuicio (insistimos que negado por la propia interesada), difícilmente cabe construir de entrada una intromisión ilegítima en su derecho al honor.

Con todo, abordaremos los dos motivos de apelación esgrimidos por su representación letrada, comenzando con el problema del requerimiento de pago, para continuar con el de la certeza de la deuda. Y como venimos haciendo en litigios similares deberemos ser sensibles al cambio de criterio del Tribunal Supremo en cuanto a la eficacia de los envíos masivos de requerimientos de pago y/o advertencias de inclusión en ficheros de morosos a partir de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 2/febrero/2022 y, por otra parte, la fijación de criterio por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial en sesión celebrada el día 18/febrero/2022 en cuanto a los requisitos para valorar su corrección a partir de la entrada en vigor de la LO 3/2018 (y la consiguiente derogación tácita del art. 38 Real Decreto 1720/2007).

SEGUNDO.- La falta de vigencia del requisito del requerimiento previo de pago a partir de al entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. Sabido es que en el art. 38.1,c) del Real Decreto 1720/2007 Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, se condicionaba el acceso de datos de solvencia a que la entidad acreedora hubiera dirigido al deudor requerimiento de pago de la deuda que se pretendía inscribir en el archivo correspondiente: " Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: (...) c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

Dicha regla, ampliamente aplicada por la jurisprudencia y consagrada en la práctica forense, se ha visto modificada por la contenida en el vigente art. 20.1,c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, a cuyo tenor el presupuesto exigible en este ámbito es que " el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe".

Pues bien en su Disposición Derogatoria Única, inciso 3º, aparece previsto que " quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", siendo así que parece evidente que ambas previsiones normativas parecen incompatibles. A partir de aquí es obligado extraer las consecuencias que de todo ello se derivan a tenor de lo dispuesto en el art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y es que mientras que el Real Decreto 1720/2007 introduce el requerimiento previo de pago como esencial y siempre obligatorio (y nótese que la antigua Ley que desarrollaba, es decir, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal en su art. 29 no lo establecía), en la actual regulación lo que se requiere es que se facilite al deudor información (en realidad, advertencia) sobre la eventualidad de ser comunicadas las deudas en que pueda incurrir a ficheros de solvencia patrimonial. Cabe entonces entender que se ha producido una derogación tácita del precepto reglamentario tal y como aparece previsto en la citada Disposición Derogatoria y en el art. 2.2 del Código Civil.

Lo que ocurre es que esa advertencia se puede realizar según el texto de la Ley a la firma del contrato del que luego resulte la deuda, o, una vez que esta surja, al tiempo de requerirse su pago, requerimiento que por tal razón se convierte en facultativo y no indispensable. Adviértase también que de haber optado el legislador por consagrar el requerimiento de pago como requisito obligatorio, podría haberlo hecho en el contexto de la exhaustiva regulación y amplia descripción de los presupuestos para que sea admisible el tratamiento automatizado de datos de solvencia. Y entre ellos no ha incluido expresamente al que ahora nos ocupa, ni consta que en el trámite parlamentario se valorara esa posibilidad.

Así las cosas, en el citado Pleno no jurisdiccional de la AP de Cádiz, de 18/febrero/2022, se acordó sobre el particular lo que sigue: " Sobre la interpretación del art. 20-1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos de digitales, en lo relativo a la necesidad de requerimiento previo de pago para la inclusión en el Registro de Morosos, se acuerda por unanimidad considerar que siempre que se cumplan estrictamente los requisitos previstos en el artículo 20.1 de la citada ley no se considera necesario el requerimiento previo previsto en el RD 1720/2007 de 21 de diciembre, a los efectos de la posible inclusión de los datos personales en el Registro de Morosos".

Como es evidente, que se prescinda del requerimiento de pago no significa que deban verse adecuadamente cumplidos los requisitos establecidos en el art. 20 de la ley vigente, circunstancia que pasamos a valorar.

TERCERO.- El problema de la notificación al deudor de su posible inclusión en un fichero de morosos. Cualquiera que sea la posición que se mantenga acerca del requisito contenido en el tan citado art. 20.1,c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (" Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe"), ya sea por exigirse bajo la legalidad anterior el requerimiento de pago, ya sea por exigirse más específicamente el suministro de la información allí prevista, es indudable que la comunicación al deudor moroso, con el contenido que fuera exigible, se torna en requisito esencial para que sea tolerable la intromisión en el derecho fundamental a honor que comporta para el deudor la inclusión en un registro de morosos. También lo es que la carga de su acreditación incumbe a la demandada (así, sentencia del Tribunal Supremo de 21/octubre/2014).

Sobre la trascendencia del requisito del previo requerimiento de pago para incluir en los ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado (hoy, insistimos en ello, de la información sobre la eventualidad de ser incluido en un concreto registro de insolvencias en caso de impago) afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 22/diciembre/2015, luego muchas veces repetida, que: " No se trata simplemente de un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia".

Así las cosas, los medios empleados por la entidad demandada para comunicar la deuda y la eventualidad de su inscripción en el registro ASNEF-EQUIFAX son los usuales en este ámbito, de forma que la entidad contratada al efecto por la demandada en fecha 12/junio/2019 presentó en Correos una remesa de requerimientos de 364 cartas, entre las que se encontraba la dirigida a la actora. Certifica igualmente que "no consta que la Carta de Notificación de Requerimiento de Pago (...) procesada por el prestador del servicio SERVINFORM S.A. (...) haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado al efecto".

Pues bien, era doctrina jurisprudencial suficientemente difundida la que consideraba que no podía entenderse efectuada la notificación y/o el requerimiento mediante un envío postal masivo sin fehaciencia en la recepción. Así se dice expresamente en las sentencias del Tribunal Supremo de 11/diciembre/2020 y 10/diciembre/2021. Según se explica en esta última: " no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero ). Es evidente que no podemos compartir el criterio de la Audiencia, relativo a que los documentos indicados cumplan los mínimos requisitos acreditativos de la práctica del requerimiento del art. 38.1 c), que no es una mera fórmula ritual que se satisfaga con la remisión en bloque de unas cartas (...) Con los datos fácticos manejados por los tribunales de instancia, no cabe considerar jurídicamente cumplido el control de legalidad sobre la práctica del requerimiento del art. 38 del reglamento de la LOPD , so pena de considerarlo como un mero trámite formal inocuo o sin consecuencias jurídicas, lo que no podemos avalar en la protección de un derecho fundamental de la persona como es el honor".

El criterio es diferente en la referida sentencia de 2/febrero/2022, en la que se razona lo siguiente: " el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre . En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el "[e]nvío masivo de notificaciones a los acreedores", que: "[e]l mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".

El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).

-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Herminio y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).

-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).

-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176) (...)

-Alude la sentencia, además, al significado de los emails que la demandada ha aportado al proceso, dirigidos al correo electrónico del demandante (...)

El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".

La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".

Pues bien, a la vista de los elementos mencionados y consideradas las normas que acabamos de transcribir la conclusión de la Audiencia debe reputarse correcta".

Si ello es así, parece que ha cambiado el paradigma. Una vez acreditado el uso de medios oficiales de correo, las certificaciones de las empresas encargadas de los envíos masivos respecto de la falta de devolución por los servicios de correos de la carta dirigida a la deudora interesada, son válidas y eficaces para a acreditar su efectiva recepción. Pero es que además, contamos en autos con prueba adicional de la comunicación efectuada.

Volviendo al interrogatorio de la actora, esta admitió haber dispuesto de la información contractual contenida en las condiciones generales (entre ella la recogida en la cláusula 9ª sobre " comunicación de datos a sistemas de información crediticia") pero que prescindió de ella por ser lo habitual no detenerse a leer la letra pequeña de los contratos. Que ello sea habitualmente así, no resta validez al sistema de contratación y de documentación del consentimiento que aparece en autos a la vista de lo dispuesto en el art. 5.3 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (" Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración").

Una vez producido el impago, consta además que la actora recibió reiterados mensajes requiriéndole del pago de la deuda tal y como se detalla en el documento nº 7 de la contestación a la demanda y la Sra. Justa admitió también en su interrogatorio. Disponemos también de la relación de coreo electrónicos que la parte demandada afirma haber remitido a la deudora (documento nº 5) en el mismo sentido.

Debe darse entonces por cumplido el requisito del art. 20.1,c) con el alcance ya expuesto.

CUARTO.- La certeza de la deuda como requisito de inclusión en un registro de solvencia patrimonial. No hay duda que en el art. 20.1,b) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales se establece como requisito indispensable para el alta en esos registros que la deuda sea cierta: " Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes".

Así las cosas, la cuestión objeto de debate, como motivo 1º del recurso de la Sra. Justa, sería la relativa a la veracidad de la información facilitada por la demandada e incluida en el fichero. Y ello exigiría la cumplida acreditación de que, al tiempo de la inclusión, la eventual deudora había incumplido la obligación de pago de una deuda cierta -cuyo importe se encontraba clara y perfectamente determinado-, vencida -lo que exigía que hubiera transcurrido ya el plazo establecido para su cumplimiento- y exigible -esto es, que su cumplimiento podía ser legalmente exigido e impuesto, de modo inmediato, por el acreedor-.

En punto a la cuestión que nos ocupa la sentencia del Tribunal Supremo de 8/febrero/2021 reafirma la doctrina jurisprudencial recaída al respecto en los siguientes términos " Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado "principio de calidad de datos", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Pero, también es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo , cuando afirma que "lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".

Pues bien, según el contrato de 4/mayo/2019, el préstamo vencía a los 21 días, de manera que el alta de la deuda resultante del impago en EQUIFAX en julio, es claro que no se llevó a efecto respecto de una deuda no vencida. No se alega circunstancia alguna que cuestione su exigibilidad; la actora alude en su interrogatorio al pago del principal, pero nada se ha acreditado al respecto. Es llamativo al respecto que en la demanda no se aludiera tan fundamental dato, sino que antes al contrario la representación letrada de la Sra. Justa lo que mantuvo es que la deuda era inexistente no que estuviera ya saldada.

Resta tratar el problema de la certeza. Y es evidente que su importe es cierto, en el sentido de determinado: se consignó en el sistema la suma exacta y precisa de 188,40 euros. Lo que se dice en el recurso en realidad es que tal suma no era debida, en abierta contradicción, como queda dicho, con alegaciones precedentes. Lo cierto es que la deuda inicial era, según el contrato, de 81,40 euros, y que se establecían unos altos intereses de demora y comisión por impago, que, al tiempo de hacerse el requerimiento de pago ya en el mes de junio de 2109 elevaban la deuda a la suma de 133,45 euros. Quizás todo ello explique que el día 15/julio/2019 la deuda se elevara ya a la referida cantidad, en el contexto de la peculiar operación financiera realizada. En todo caso, no consta que la Sra. Justa haya impugnado o cuestionado la deuda, pese a que así lo manifestó en su interrogatorio; ni siquiera que se haya opuesto en el juicio monitorio deducido en su contra.

De todo ello cabe inferir la certeza de la deuda a los meros efectos de ser apta para incluirse en un sistema de información crediticia.

QUINTO.- Costas. En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,