Sentencia Civil 289/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 346/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- En el concurso de la entidad ALIMENTACIÓN GÓMEZ ROMERO, S.L., declarado por Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz de 15 de enero de 2019, aperturada la sección sexta por Auto de 4 de febrero de 2020, se presentó escrito de calificación de concurso culpable por la administración concursal y dictamen del Ministerio Fiscal interesando la declaración de concurso culpable.

La administración concursal solicita la declaración del concurso como culpable de ALIMENTACIÓN GÓMEZ ROMERO, S.L., interesando la afectación de su administrador Don Ruperto. En el informe de calificación de la administración concursal se invocan, la falta de llevanza de contabilidad y doble contabilidad del artículo 164.2.1º, la salida fraudulenta de bienes del concursado del art 164.2.5º y el retraso en la solicitud de concurso del artículo 165.1.1º, todos ellos de la Ley 22/2003, Concursal (en adelante LC). El Ministerio Fiscal en su dictamen sólo invoca irregularidades contables relevantes del art. 164.2.1º LC.

La sentencia apelada desestima todas las causas de culpabilidad alegadas y, en consecuencia, declara fortuito el concurso de ALIMENTACIÓN GÓMEZ ROMERO, S.L. y absuelve a Don Ruperto de los pedimentos deducidos en su contra.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la administración concursal que insiste en las causas de culpabilidad alegadas en su informe, manifestando, en cuanto a la cobertura del déficit, que no puede cuantificarlo por no haber finalizado las operaciones de liquidación.

SEGUNDO.- La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), como el vigente texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (en adelante TRLC), distinguen entre concurso culpable y concurso fortuito ( art. 163.1 y 441 TRLC). Con la Ley Concursal de 2003 desaparece el concepto de quiebra fraudulenta, que pasa a integrarse en el concurso culpable; consagrándose además el principio enunciado por jurisprudencia consolidada de separación, a estos efectos, de las jurisdicciones civil y penal ( arts. 163.2 y 189 LC y art. 462 y 519 TRLC), que ya fuera desvinculada por el Código Penal de 1995. Como señala su Exposición de Motivos, la Ley Concursal atenúa los efectos sobre el deudor establecidos en la legislación anterior, y se suprimen los que tienen un carácter represivo de la insolvencia. La "inhabilitación" se reserva para los supuestos de concurso calificado como culpable, en los que se impone como sanción de carácter temporal a las personas afectadas. El concurso es culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia "hubiera mediado dolo o culpa grave" ( art. 164.1 LC y 442 TRLC), del deudor, de sus representantes legales, o en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales (apoderados generales en la LC de 2003), y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. El concurso fortuito se define en forma negativa. El concurso que no pueda calificarse como culpable, será fortuito. Por tanto, para que el concurso pueda calificarse como culpable se requiere según los preceptos indicados la concurrencia de los siguientes requisitos: a) acción u omisión del deudor, o de sus representantes legales, o en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, o directores generales (antes del TRLC, apoderados generales) que haya generado o agravado la insolvencia; b) que les sea imputable dicha conducta a título de dolo o culpa grave; y c) nexo de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia.

La Ley Concursal, ante las dificultades probatorias de dichos requisitos establece unas presunciones de concurso culpable o "supuestos especiales" según el TRLC ( art. 164.2 LC y art. 443) y unas presunciones de culpabilidad ( art. 165 LC y art. 444 TRLC). Las primeras suponen que su concurrencia determina que el concurso haya de calificarse como culpable, sin admitir prueba en contrario, y presuponen o amparan todos los requisitos exigidos para que el concurso pueda declarase como culpable. Se trata de supuestos legales "o especiales" de culpabilidad. Así, tanto el art. 164.2 LC como el art. 443 TRLC señalan: "En todo caso, el concurso se calificará como culpable...". Las presunciones de estos preceptos cubren todos los elementos legalmente exigibles para la declaración de concurso culpable. Las segundas presunciones ( art. 165 LC y art. 444 TRLC) admiten prueba en contrario, y presuponen la concurrencia de el dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, como ha resuelto el Tribunal Supremo poniendo fin a la polémica suscitada en torno a la interpretación del art. 165 LC. El art. 164.2 LC (y art. 443 TRLC) contiene por tanto la enumeración de presunciones de concurso culpable, tipificando una serie de supuestos en los que el concurso se califica en todo caso como culpable, sin admitir prueba en contrario, con independencia de la concurrencia de dolo o culpa grave (sistema de imputación objetiva). El art. 165 LC (y art. 444 TRLC) contiene una serie de presunciones de dolo o culpa grave, que admiten prueba en contrario.

TERCERO.- Se impugnan en el recurso de apelación de la administración concursal las tres causas de calificación culpable alegadas, que no son apreciadas en instancia.

En primer lugar, en el recurso se hacen alegaciones en cuanto al incumplimiento de los deberes relacionados con la contabilidad. Debemos precisar que en el informe de la administración concursal, respecto de esta causa, se invocaba un "incumplimiento sustancial del deber de llevar contabilidad", refiriendo también que se había llevado doble contabilidad, pero sin que el administrador concursal alegara irregularidades contables relevantes, a diferencia del Ministerio Fiscal, que en su dictamen, en lugar de ausencia o doble contabilidad, entendía que se habían cometido irregularidades contables relevantes, no obstante lo cual, en el trámite de oposición al recurso de apelación, muestra conformidad con la sentencia dictada que declara el concurso fortuito.

En el informe de la administración concursal se alegaba sobre esta causa del art. 164.2.1º LC, que "(e)s evidente que las actas de inspección demuestran que la contabilidad de los ejercicios 2014 y 2015 no recogía la totalidad de las ventas realizadas por la entidad, así como que no se habían contabilizado correctamente los aprovisionamientos (existencias iniciales + compras - existencias finales), para disfrazar dichas ventas", Añade que se prestó conformidad a esas actas y que no se corrigió la situación "en ejercicios anteriores (sic) ni en los impuestos sobre sociedades ni en las cuentas anuales". Y, por ello, colige el administrador concursal que "el deudor legamente obligado a la llevanza de contabilidad ha incumplido sustancialmente esta obligación, ha llevado doble contabilidad".

En la sentencia recurrida se argumenta para desestimar esta causa:

"En el presente caso, la administración concursal alega que ha habido incumplimiento sustancial del deber de llevanza de contabilidad y llevanza de doble contabilidad. El Ministerio Fiscal, por su parte, alega que ha habido irregularidades en la contabilidad. Ambos se apoyan en el hecho de que la AEAT girara sendas actas de inspección de los ejercicios 2014 y 2015, en los que se apreciaba que la mercantil no había recogido la totalidad de las ventas realizadas en esos ejercicios. En concreto, considera la AEAT, (i) que en el ejercicio 2014 la cifra real de negocios fue de 2.424.586,93 euros, y no la declarada de 2.023.108,20 euros; (ii) y que en el ejercicio 2015 la cifra real de negocios fue de 2.373.393,36 euros frente de la declarada de 2.163.487,67 euros.

En los escritos de oposición admiten y reconocen las actas de inspección de la AEAT, con las que mostraron en su día su conformidad, pero consideran que tales hechos no puede ser considerados como ninguno de los incumplimientos contables a los que se refiere el artículo 443.5 del TRLC .

Del examen de las actas levantadas por la Inspección de la AEAT (documentos 3 y 4 de los aportados con el informe de calificación culpable de le AC) se deduce claramente que la concursada llevaba la contabilidad, sin que se haya aportado prueba alguna por parte de la administración concursal de que hubiera una contabilidad paralela a la oficial, por lo que no se aprecia un incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad, ni tampoco la existencia de doble contabilidad. Respecto a la concurrencia de irregularidades contables, las mismas están acreditadas por el contenido de la propia acta de inspección, con la que la concursada mostró además su conformidad, pero atendiendo a la diferencia existente entre la cifra real de negocios y la cifra declarada por la concursada, en relación con el importe total de la cifra de negocios, considero que no está acreditado que tal irregularidad contable, consistente en declarar una cifra de negocios inferior a la realmente producida, tenga en este caso una entidad suficiente como para afirmar que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad concursada, tal y como se exige por la jurisprudencia del TS, entre otras la STS 319/2020, de 18 de junio ."

En el primer motivo de recurso se alega por el administrador concursal que hay motivos suficientes para entender que la concursada ha llevado una contabilidad doble o paralela, remitiéndose al informe de calificación, estimando que la sentencia sólo ha dado respuesta a esta cuestión, obviando lo alegado en el punto III.B.3, titulado "LAS CAUSAS DE LA INSOLVENCIA: EXISTENCIA DE DOLO O CULPA GRAVE. INCUMPLIMIENTO SUSTANCIAL DEL DEBER DE LLEVAR CONTABILIDAD, EX ART. 164.2.1º LEY CONCURSAL", aduciendo que la sentencia recurrida sólo ha examinado las actas de inspección desde un punto de vista contable a efectos del artículo 443.5º, pero no desde el prisma básico de la culpabilidad en la generación de la insolvencia del artículo 442 TRLC. Y, continúa en el recurso argumentando: "Así, el fundamento sobre el que radica el contenido de las Actas de Conformidad (aportadas como Documento número 3 y 4 del informe de calificación) firmadas el 9/02/2018, por importe de 66.654,22 €, correspondiente al Impuesto sobre sociedades (2014/2015) y de 117.182,71 €, correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido del mismo periodo, es decir, por importe de 123.842,93 € (sic), no es otro que el de no haber llevado la sociedad concursada un correcto control de las existencias y de los controles de venta. El acta de conformidad, a pesar del intento del concursado de hacer creer lo contrario, no se traduce en una exención de culpa o responsabilidad, sino todo lo contrario, en una asunción de la culpa." Se señala, igualmente, en este motivo de recurso, que es obvio que no toda la inspección fiscal debe conllevar una sanción por infracciones en la llevanza de la contabilidad, pero que, en el caso de autos, se debe ir más allá, porque el hecho de que la conducta llevada a cabo por la concursada no haya sido calificada ni por el organismo inspector ni por el juzgado de instancia como infractora de los deberes de llevanza de la contabilidad, no significa que no merezca otro tipo de reproche sancionador que, en este caso, se ha de reflejar en la calificación de concurso de acreedores por haber acaecido culpa grave del concursado en la generación o agravación del insolvencia. Aduce igualmente el administrador concursal que es un hecho probado que la insolvencia de la concursada se produce en 2018, a raíz del embargo de la Administración Tributaria de los cobros realizados a través de los dispositivos de pago con tarjeta de crédito, embargo que trae causa de la deuda provocada por las actas de inspección y, estas actas, a su vez, se originan en una conducta culposa de la sociedad concursada, que omitió su deber de controlar correctamente sus existencias y de sus ventas, lo que se traduce en una mala praxis empresarial; sin que a juicio de la administración concursal, se trate de inspecciones tributarias baladíes, sino que las mismas han demostrado la existencia de unas conductas empresariales que han provocado que, a la larga, es decir, al momento de devenir firmes las actas de inspección, haya provocado el concurso de acreedores de una sociedad mercantil. Por ello, considera el administrador concursal que nos encontramos con que la causa directa del concurso de acreedores no es otra que la falta de diligencia empresarial de la concursada o mala praxis empresarial, que ha provocado el cierre de la sociedad y que se manifiesta en la actuación del administrador social Don Ruperto, pues no sólo fue quien lógicamente firmó el reconocimiento de los hechos analizados, sino que bajo el paraguas de su administración, se produjeron los sucesos descritos. Acaba en este motivo de recurso alegando el administrador concursal que, a pesar de que el órgano judicial estime que no existen motivos para apreciar que la actuación de la concursada y de su administrador ha supuesto la llevanza de una doble contabilidad, quedando así fuera del supuesto del artículo 443.5º TRLC, dicha conducta seguiría entrando dentro del tipo básico de la culpabilidad recogido en el artículo 442 TRLC, por lo que a juicio de la administración concursal, la conducta de la sociedad concursada que provocó la actuación inspectora de la Agencia Tributaria, que culminó en una deuda para la sociedad concursada de 123.842,93 €, debe de ser entendida como resultado de la insolvencia de la empresa causada por culpa grave de la concursada y de su administrador y socio Don Ruperto.

Debemos comenzar precisando que en el informe de la administración concursal (y en el dictamen del Ministerio Fiscal) se formulan las pretensiones respecto de la calificación de concurso culpable, personas afectadas y cómplices, así como, condenas interesadas, viniendo de esta forma delimitado el objeto de la litis que no cabe modificar con posterioridad, porque se ocasionaría indefensión a la concursada y a las personas que pudieran resultar afectadas por la calificación o declaradas cómplices. Así, el art. 169.1 LC de 2003, aplicable al caso, exige que en el informe de la administración concursal en que se proponga la calificación del concurso como culpable, se exprese la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación culpable y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, "justificando la causa".

En este sentido, sobre la conformación del objeto litigioso en el incidente de calificación se pronuncia la STS 1 de abril de 2016 , en la que se declara que "la Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del Ministerio Fiscal, a una formalidad específica. Pero como deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda. Deben contener una propuesta clara de resolución ( art. 169.1 LC ), lo que permite relacionar estos escritos de alegaciones con la sentencia de calificación, pues ha de pedirse, en primer lugar, una calificación fortuita o culpable, y, en este segundo caso, lo que pretenden que recoja la sentencia de calificación culpable del concurso, conforme a los pronunciamiento previstos en el art. 172 (tras la Ley 38/2011 , también el art. 172 bis LC ): personas afectadas por la calificación culpable y, en su caso, los cómplices; tiempo de inhabilitación; pérdida de derechos en el concurso, obligación de restituir lo indebidamente percibido, indemnización de daños y perjuicios ocasionados por las conductas que motivan la calificación culpable, y la posible condena a los administradores (o liquidadores) para indemnizar el importe total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación (actualmente, cobertura del déficit concursal).

Tanto el petitum como la causa petendi , conformada por los hechos y las razones jurídicas que justifican la concurrencia de la(s) causa(s) de calificación culpable y el resto de los pronunciamientos consiguientes, deben quedar claros en el informe y el dictamen que interesan la calificación culpable, pues con arreglo a ello se emplaza a la concursada y a las personas respecto de las que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan comparecer y oponerse.

Obviamente, estos "demandados" deberán contestar en función de la concreta calificación postulada y de las razones que la justificaban, de las que forman parte los hechos que las sustentan en la práctica, y no podrán ser juzgados por causas y hechos no alegados en el informe de la administración concursal o en el dictamen del Ministerio Fiscal. De tal forma que, a la vista del informe y el dictamen, con sus respectivos escritos de oposición se conforma el objeto litigioso, que, como ocurre en un juicio declarativo, impide que pueda ser juzgado algo distinto, a riesgo de incurrir en incongruencia la sentencia."

El motivo de recurso no puede prosperar por dos razones fundamentales. En primer lugar, la conducta que se alegaba en el informe de la administración concursal integradora de la causa prevista en el artículo 164.2.1º LC, hoy art. 443.5º TRL, como se ha expuesto, era la de no recogerse en la contabilidad de los ejercicios 2014 y 2015 la totalidad de las ventas realizadas por la concursada, y, por no haberse contabilizado correctamente los aprovisionamientos para disfrazar dichas ventas, como resulta de las actas de inspección, conductas que fueron calificados en el informe de la administración concursal como un incumplimiento sustancial del deber de llevar la contabilidad o como una doble contabilidad; a diferencia del Ministerio Fiscal que, con mayor rigor jurídico, las calificó como irregularidades contables relevantes.

En la sentencia apelada se concluye, con buen criterio, que dichas conductas no suponen un incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad, ni tampoco hay una doble contabilidad. La contabilidad se llevaba y no consta que hubiera una contabilidad paralela. Todo lo más, en su caso, los hechos que se describen en el informe de la administración concursal que, como hemos expuesto, conforma el objeto litigioso y, que -junto con el dictamen del Ministerio Fiscal, hoy, informe de los acreedores- delimita el ámbito de enjuiciamiento, podrían entenderse como irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad -conducta también recogida en el artículo 164.2.1º LC, pero distinta de las otras dos alegadas-, como así entendió el Ministerio Fiscal en su dictamen, si bien, en la oposición al recurso de apelación el Ministerio Público muestra conformidad con la interpretación de la Magistrada a quo en el sentido de entender que la irregularidad contable no tiene entidad como para afirmar que fuese relevante para la comprensión de la situación patrimonial de la entidad concursada. En todo caso, el administrador concursal, además de que no alegó irregularidades contables relevantes, tampoco rebate el argumento por el que la juzgadora de instancia desestima esta causa alegada por el Ministerio Fiscal, sino que insiste en el recurso en la doble contabilidad o en el incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad, que de forma palmaria no concurren.

La segunda razón por la que se desestima este motivo de recurso va referida a la invocación en el mismo del art. 442 TRLC -antes art. 164.1 LCC-. Se trata de una invocación ex novo en esta alzada de la cláusula general de concurso culpable. Ello resulta improcedente, no solo conforme al brocardo in appellatione, nihil innovetur, sino también, porque no fue alegado en su informe, que constituye la demanda de concurso culpable interpuesta por dicha parte, en la que deben contener todas las causas y fundamentos en los que se basa su pretensión de calificación de concurso culpable, sin que en modo alguno, en el informe se alegara la cláusula general; sin que pueda entrarse en esta sentencia a analizarlo porque se incurriría en incongruencia, como ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia ciada.

Por todo lo expuesto, este motivo del recurso de apelación de la administración concursal ha de ser desestimado.

CUARTO.- En el segundo motivo de recurso, el administrador concursal muestra disconformidad con la falta de apreciación de la causa de culpabilidad del artículo 164.2.5º LC, hoy artículo 443.2º, por enajenaciones fraudulentas. Se alega que tal y como se deduce de la contabilidad de la concursada, el administrador social Don Ruperto era deudor de la concursada de al menos un importe de 51.799,68 €, como reza en la cuenta con socios de la contabilidad social, dándose la circunstancia de que se han realizado pagos sin autorización de la administración concursal, pretendiendo con ello aminorar esta deuda con el mismo y, lo que es más grave, pretendiendo reducir su deuda con el pago de indemnizaciones de trabajadores de la concursada y haciendo frente a pagos del préstamo hipotecario que grava la vivienda titularidad de la concursada, porque es avalista, circunstancia que se acredita con el correo electrónico de 29 de mayo de 2020 decidido por el administrador concursal; estimando por ello, que Don Ruperto ha efectuado pagos a favor de CAIXABANK sin ninguna autorización por parte de la administración concursal. Asimismo, alega el administrador concursal, respecto de las indemnizaciones a abonar a sus trabajadores también con cargo a la cuenta de socios, que resultan improcedentes, por la sencilla razón de que las mismas ya fueron abonadas por el FOGASA, razón por la cual, dichos pagos se consideran del todo punto indebidos; habiéndose aportado como documento dos del informe de calificación un extracto de la cuenta de socios, donde se aclaran todos y cada uno de los pagos que el Sr. Gómez Romero ha efectuado por cuenta de la concursada. Considera la administración concursal que el juzgador de instancia ha obviado un hecho básico determinante de la apreciación de culpabilidad, ya que no sólo se trata de la infracción del régimen de limitación o suspensión de las facultades patrimoniales, sino que, en el caso de autos, el administrador ha abonado créditos concursales detrayendo activo de concursada, es decir, a diferencia de lo que señala la concursada en su oposición, el administrador social no ha abonado créditos privilegiados con el fin de convertirlos en subordinados, en beneficio del concurso, por ser el pagador una persona especialmente vinculada con la sociedad concursada, que sería lo que hubiera ocurrido si hubiera pagado con su propio patrimonio algún crédito concursal y con posterioridad hubiera comunicado su crédito como subordinado, sino que lo que realmente ha sucedido es que Don Ruperto, tras realizar una serie de abonos de la hipoteca y las indemnizaciones de los trabajadores, procedió a modificar la cuenta contable de socios 551, es decir, procedió a modificar la situación contable patrimonial de la empresa, a efectos de hacer creer a la administración concursal que el saldo deudor del socio había disminuido; esto es, la actuación del concursado, según la administración concursal, consistió en abonar, supuestamente, deudas concursales con activo del concursado, pero de manera enmascarada, de tal forma que además estaría produciendo una irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial del artículo 443.5º TRLC. En cuanto al pago de las indemnizaciones de los trabajadores, señala igualmente el administrador concursal que, dado que fue el FOGASA abonó estas indemnizaciones, habría dos posibilidades, o bien que los trabajadores hubieran recibido un doble pago de la indemnización, lo que resulta imposible; o bien, que es la tesis que defiende la administración concursal en su informe, que Don Ruperto ha detraído en algún momento cantidades de dinero equivalentes a las indemnizaciones supuestamente abonadas por el mismo a los trabajadores, aprovechando que era el FOGASA el que las abonaba, y, ha procedido a continuación, a disminuir el saldo de la cuenta contable de socios 551, ya que era el propio administrador social el encargado de elaborar la contabilidad del concurso de acreedores, rompiendo de esta forma y, mediante la actuación descrita -entiende el administrador concursal- la contabilidad de la empresa con la realidad de concurso, en el sentido de reflejar una situación distinta a la de la composición de las masas activa y pasiva.

En el informe de la administración concursal, sobre esta causa, se invocaba la existencia de actos que han supuesto salida de dinero metálico del patrimonio de la concursada ex artículo 164.2.5º, alegando que el administrador de la concursada, mediante la cuenta corriente con socios, ha retirado dinero titularidad de la concursada para su propio beneficio e interés, pretendiendo reducir su deuda con el pago de indemnizaciones de trabajadores de la concursada, haciendo pagos del préstamo hipotecario que grava la vivienda titularidad de la concursada, porque él es avalista. Respecto de las indemnizaciones también con cargo a la cuenta de socios, se aduce que resultan improcedentes porque ya fueron abonadas por el FOGASA.

En la sentencia recurrida se desestima esta causa de culpabilidad, que no fue apreciada en el dictamen del Ministerio Fiscal, argumentando en los siguientes términos:

"La administración concursal alega que se han realizado pagos durante la tramitación del concurso sin su autorización para el pago de indemnizaciones de trabajadores de la concursada y para el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda titularidad de la concursada.

No nos encontramos, por tanto, ante actos de disposición realizados por la concursada dos años antes de la declaración de concurso, sino, en el caso de que fuera cierto lo alegado por la administración concursal, ante la infracción del régimen de limitación o suspensión de facultades previsto en el artículo 109 del TRLC , que nada tiene que ver con la salida fraudulenta de bienes del artículo 443.2º del TRLC , por lo que no se estima la concurrencia de esta causa de culpabilidad."

Conforme al art. 164.2.5º LC (hoy art. 443.2º LC), en todo caso, el concurso se calificará como culpable, cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. Como afirma la STS 574/2017, de 24 de octubre, el artículo 164.2 LC -hoy art. 443 TRLC- tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que "(e)n todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)". Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador (en este sentido, sentencias de esta Sala 644/2011, de 6 de octubre; 298/2012, de 21 de mayo; 492/2015, de 17 de septiembre ; 492/2015, de 17 de septiembre; y 269/2016, de 22 de abril )."

Y más específicamente, sobre la causa del art. 164.2.5º LC se pronuncia de forma ilustrativa la STS 174/2014, de 27 de marzo en los siguientes términos:

"El fraude exigible para la calificación del concurso como culpable con base en el art. 164.2.5º de la Ley Concursal

1.- El art. 164 de la Ley Concursal , bajo el epígrafe "concurso culpable", en el párrafo segundo, apartado quinto, prevé:

"En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:(...)

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos".

2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude .

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" (propósito de dañar o perjudicar) y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan."

Debemos tener en cuenta que el precepto no se refiere simplemente a un acto o negocio dispositivo que haya ocasionado un perjuicio a los acreedores, sino que, la aplicación del artículo 164.2.5º exige dicho elemento fraudulento, aun cuando ello no suponga, según la STS de 10 de abril de 2015 , un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener de ocasionar un perjuicio a los acreedores. Como reitera la STS 5/2016, de 27 de enero, con cita de la mencionada STS 174/2014, basta con la concurrencia de dicho conciencia de perjuicio a los acreedores ("sciencia fraudis"), sin que sea exigible otra prueba de tal elemento subjetivo, que sería imposible por pertenecer al ámbito interno de los partícipes; ni tampoco la prueba de un propósito expreso de causar daño a los acreedores.

En este motivo de recurso no tenemos que entrar a valorar si hubo una salida fraudulenta de bienes, sino únicamente, si la conducta que se imputa al amparo del artículo 164.2.5º LC tuvo lugar en los dos años anteriores a la declaración de concurso. En el presente caso, resulta patente que la conducta en que se basa la causa de culpabilidad alegada por la administración concursal tuvo lugar con posterioridad a la declaración de concurso, por lo que no concurre el elemento temporal que recoge el precepto, como así se argumenta de forma acertada en la sentencia apelada. No obstante, el motivo de recurso del administrador concursal se centra en el último inciso de la fundamentación de la sentencia recurrida, cuando se refiere a que estaríamos ante una infracción de las limitaciones de las facultades patrimoniales del concursado, obviando que, la ratio decidendi, es precisamente que no concurre el elemento temporal exigido en el artículo 164.2.5º, conforme al cual, las enajenaciones fraudulentas se han de haber producido en los dos años anteriores a la declaración de concurso. Tampoco cabe alegar una irregularidad contable relevante que no fue alegada en el informe de calificación de la administración concursal, como se hace en el recurso.

Por ello, este motivo del recurso de apelación debe ser igualmente desestimado.

QUINTO.- Resta por analizar la presunción de concurso culpable contenida en el artículo 165.1.1º LC -hoy art. 444.1º TRLC- por incumplimiento o retraso en el deber de solicitar la declaración de concurso, que supone la agravación de la insolvencia, alegada por el administrador concursal, no apreciada por el Ministerio Fiscal en su dictamen, que es igualmente desestimada en la sentencia recurrida.

En el informe de calificación de la administración concursal, sobre esta causa de culpabilidad, se alegaba que la declaración de concurso debió solicitarse mucho antes, ya que no fue hasta el 28 de noviembre de 2018 cuando se presentó y, sin embargo, se alega que, como se justificó en el informe provisional de la administración concursal, existían disminuciones significativas de los resultados de explotaciones desde el ejercicio 2016, estimando que fue en ese ejercicio o, a lo sumo, en el ejercicio 2017, cuando debió solicitarse la declaración de concurso basada en un supuesto de insolvencia inminente de la concursada, ya que el ejercicio 2017 arrojó resultados negativos de explotación por importe de 322.775,90 €, no siendo hasta el día 28 de noviembre de 2018 cuando se solicita la declaración de concurso de acreedores. Y, se añade que, si durante el ejercicio 2018 fue cuando se inicia la mayor parte de las ejecuciones singulares contra la concursada, se obvia por la juzgadora que difícilmente puede defenderse como razonable la fecha de solicitud de concurso en el fin del ejercicio en atención a las demandas presentadas, ya que con anterioridad a esas ejecuciones singulares, se siguió la fase declarativa que culminaría con toda seguridad con una resolución definitiva en cuanto al fondo condenatoria de la concursada, por lo que considera el administrador concursal que hubiera procedido solicitar la declaración de concurso como mínimo, por insolvencia inminente, durante el ejercicio 2017 y no esperar a que la situación se tornara imposible. Aduce igualmente el apelante que, en este ejercicio 2017, y, más concretamente, a principios de mayo, la AEAT inicia actuaciones inspectoras de comprobación e investigación por los conceptos de Impuesto sobre Sociedades e Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios 2014 y 2015, que concluyeron con las actas de conformidad aportadas como documentos 3 y 4, firmada el 9 de febrero de 2018, por importes respectivos de 66.654,22 € y 117.182, 71 €. Aduce el administrador concursal que, al menos con el inicio de las actuaciones inspectoras, la empresa conoce su insolvencia, pues es consciente de que se han declarado menos ventas de las reales; añadiendo que de la relación de hechos y resto de la documental obrante en la propia solicitud de concurso, resulta acreditado que la antigüedad de los vencimiento de los acreedores y proveedores ha sido muy superior a los dos meses respecto de la fecha de presentación del concurso.

En la sentencia apelada se argumenta para desestimar esta causa de culpabilidad en los siguientes términos:

" Para acreditar el incumplimiento del deber de solicitar el concurso (que se solicitó el 28 de noviembre de 2018) la administración concursal se apoya en los siguientes motivos:

- Existieron disminuciones significativas de los resultados de explotación desde el ejercicio 2016.

- El ejercicio 2017 arrojó resultados negativos de explotación por importe de 322.775,90,48.

- Durante el ejercicio 2018 se iniciaron la mayor parte de las ejecuciones singulares contra el patrimonio de la concursada.

- De la relación de hechos y resto documental obrante en la propia solicitud de concurso de acreedores resulta acreditado que la antigüedad de los vencimientos de los acreedores y proveedores han sido muy superior a los dos meses respecto de la fecha de comunicación de concurso de acreedores.

- Con el inicio de las actuaciones inspectoras por parte de la AEAT en mayo de 2017, la empresa conoce su insolvencia, pues es consciente de que se han declarado menos ventas de las reales.

Sin embargo, de estos elementos no puede inferirse la existencia de causa de insolvencia, por cuanto que debería haberse acudido a la acreditación y no mera alegación de cualquiera de los hechos que se detallan en el apartado cuarto del artículo 2 de la Ley Concursal , no pudiendo equipararse la existencia de resultados negativos con la imposibilidad de proceder al cumplimiento regular de las obligaciones corrientes, ya que lo contrario comportaría que no existiera disolución societaria derivada de la reducción del patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social al margen del concurso y, por tanto, quedaría carente de aplicación la correspondiente causa de disolución prevista en el artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital .

Tampoco puede inferirse la existencia de causa de insolvencia por el mero inicio de ejecuciones singulares contra el patrimonio de la concursada o el inicio de actuaciones inspectoras por parte de la AEAT, pues tales hechos nada tienen que ver la imposibilidad de proceder al cumplimiento regular de las obligaciones corrientes y mas aun si tenemos en cuenta que no es hasta el mes de septiembre de 2018 cuando por la AEAT se lleva a cabo el embargo de las ventas que eran abonadas en la cuenta de la concursada como consecuencia del resultado de la inspección

Por último, no es suficiente alegar que "que la antigüedad de los vencimientos de los acreedores y proveedores han sido muy superior a los dos meses respecto de la fecha de comunicación de concurso de acreedores", es carga de la administración concursal señalar qué créditos vencieron mucho antes de los dos meses de la solicitud de declaración de concurso y la imposibilidad de su cumplimiento.

Por todo ello, se desestima la concurrencia de esta presunción de culpabilidad."

El art. 165.1.1º LC contiene una presunción y, en tanto que admite prueba en contrario, supone una inversión de la carga de la prueba. Señala sobre esta presunción, la STS de 14 de julio de 2016, con cita de las SSTS 12 de enero de 2015, 17 de septiembre de 2015, 22 de abril de 2016 y 14 de julio de 2016, entre las más recientes, declara: "Hemos dicho en las sentencias núm. 492/2015, de 17 de septiembre , y 269/2016, de 22 de abril , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y en la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015 , dijimos:

"Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable " ."

En este motivo tercero del recurso de apelación, el administrador concursal manifiesta disconformidad con la sentencia recurrida porque entiende que desde el comienzo de las actuaciones inspectoras y durante el transcurso de las mismas, ya debió prever el concursado la situación de insolvencia inminente en que iba a desembocar la concursada, y, el hecho de que firmara las actas de conformidad, sin alegaciones ni oposición ni recursos administrativos, es porque era conocedora de las infracciones cometidas en el control de existencias y ventas durante los años 2014 y 2015; por lo que se ha producido, a juicio del administrador concursal, una dejación del deber de solicitar el concurso, o, en otras palabras, un intento de evitar una situación que a todas luces resultaba ser inevitable, y, el hecho de alargar la situación de concurso hasta que se produjera el embargo de los dispositivos de pago, puso de manifiesto que la sociedad concursada ya conocía que no iba a poder afrontar su deuda, tanto con el acreedor público como con el resto de acreedores. Se alega, por último, en este motivo de recurso, que el hecho de que el concurso de acreedores se haya declarado fortuito pesar de haber quedado acreditado y reconocido por la concursada que la situación de insolvencia se produjo como consecuencia de la conducta culposa de la sociedad reflejada en la actuación del administrador social, consistente en modificar los controles de existencias y ventas, por importe de 123.842,93 €, no puede ser tolerado por el ordenamiento jurídico porque en ese caso se estarían protegiendo a todas aquellas empresas o empresarios que en el ejercicio de su actividad, sean responsables de actuaciones culposas, no dolosas, que desemboquen inevitablemente en posicionarlas en un estado de insolvencia inminente para hacer frente a sus obligaciones para con sus acreedores.

Esta Sala comparte plenamente la argumentación de la sentencia recurrida, que no queda desvirtuada por los argumentos del administrador concursal recurrente, que en modo alguno acredita que la insolvencia de la sociedad concursada concurriera con fecha anterior a los dos meses anteriores a la solicitud de concurso, ni que hubiera un incumplimiento ni retraso en dicha solicitud. Alega el administrador concursal, al argumentar en su recurso, que el deudor tiene el deber de solicitar el concurso en insolvencia inminente. Ello no es así. Si el apelante entiende que la entidad ALIMENTACIÓN GÓMEZ ROMERO, S.L. se encontraba en el año 2017 en insolvencia inminente, ello no le impone la obligación ni el deber de solicitar el concurso. La insolvencia del deudor, como presupuesto objetivo del concurso de acreedores, puede ser actual o inminente ( art. 2.3 TRLC). Si la insolvencia es inminente constituye una facultad del deudor el solicitar el concurso, pero no hay ningún deber. Por el contrario, si la insolvencia es actual, conforme al artículo 5 TRLC, existe el deber de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado.

Por tanto, si según la argumentación de la administración concursal, el deudor se encontraba en insolvencia inminente en 2017, no tenía el deber de solicitar el concurso conforme al artículo 5 LC (y, hoy, art. 5 TRLC). Es más, tampoco cabe entender que haya que presentar el concurso porque se estén siguiendo procesos declarativos frente al deudor, que el administrador concursal presupone, anticipándose a los fallos, que seguro iban a ser condenatorios. El hecho de seguirse procesos declarativos frente a un deudor no es ninguna circunstancia reveladora de insolvencia, como sí lo es, la existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor ( art. 2.4.3º TRLC).

Y, en cuanto a que los créditos tenían un vencimiento superior a los dos meses anteriores a la solicitud, no se ha acreditado ni cuáles eran esos créditos, ni tampoco que concurriera una situación de sobreseimiento -en cuanto circunstancia reveladora de insolvencia del art. 2.4.1º TRLC-, o, simplemente, que el deudor no podía cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, que es la definición de insolvencia ( art, 2 LC), así como, que tardó más de dos meses en solicitar el concurso , incumpliendo el deber del art. 5 LC. Dicha prueba no se ha producido, la alegación relativa a que el deudor en 2017 estaba en insolvencia inminente no supone un incumplimiento del deber de solicitar el concurso, porque en insolvencia inminente el deudor, tiene sólo la facultad de presentarlo, pero no un deber. Y, es más, en el propio recurso, en el motivo primero, se aduce que "es un hecho probado que la insolvencia de la concursada se produce en 2018, a raíz del embargo de la Administración Tributaria de los cobros realizados a través de los dispositivos de pago con tarjeta de crédito", por lo que siendo ello así, no hay prueba que acredite el retraso en el deber de solicitar el concurso.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado. Y, si en este caso, se declara el concurso fortuito, es porque ninguno de los legitimados para formular la pretensión de concurso culpable -la administración concursal y Ministerio Fiscal- han acreditado, ni que concurriera ninguno de los supuestos especiales el art. 443 TRLC (antes art. 164.2 LC), ni de las presunciones de culpabilidad del art. 444 TRLC (antes art. 165 LC), ni ninguna conducta del administrador mediando dolo o culpa grave, que haya generado o agravado la insolvencia, conforme a la cláusula general del art. 442 (antes, art. 164.1 LC), que ni siquiera fue alegada ni en el informe de la administración concursal ni en el dictamen del Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por el administrador concursal, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir. No obstante, apreciamos dudas de hecho y derecho que justifican que no se haga una expresa imposición.