Sentencia Civil 131/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 87/2023 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia apelada ha estimado sustancialmente la demanda formulada por la representación procesal de Dª Camila contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y ha declarado que la entidad mercantil demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero Asnef, siendo la deuda litigiosa y ha condenado a BBVA S.S. a pagar a la demandante la suma de 2.500 euros en concepto de indemnización por daños morales ocasionados con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

La parte demandada ha apelado dichos pronunciamientos, invocando como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba respecto del cumplimiento del requisito relativo a la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, del requisito relativo al previo requerimiento de pago de la deuda.

En primer lugar, en relación al requisito de deuda cierta, vencida, y exigible, debemos resolver el motivo de recurso deducido con base al criterio jurisprudencial plasmado en la reciente STS de fecha 20 de diciembre de 2022.

"Decisión del tribunal (I): el requisito de existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible

1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo, y 174/2018, de 23 de marzo, hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda."

Sobre esta cuestión, la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre, declaró que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

La sentencia 671/2021, de 5 de octubre, declaró que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

" 9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

" 10.- Asimismo, el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la consecuencia de la nulidad prevista en la Ley de 23 de julio de 1908: que el prestatario solo ha de restituir la suma recibida, esto es, el capital del préstamo. Pero no tiene como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de este, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda ni había intentado restituir siquiera el capital recibido".

Partiendo de los criterios jurisprudenciales expuestos, en el caso enjuiciado ha quedado probado que la demandante envío, con fecha 25 de mayo de 2020, burofax a la entidad demandada, mostrando su disconformidad con el saldo deudor pendiente de pago y alegando el carácter usurario del interés remuneratorio aplicado. Consta que formuló una segunda reclamación, en fecha 30 de junio, solicitando le fuera entrega copia del contrato de tarjeta como había interesado en la carta anterior. Así se desprende de los documentos nº 1 y 2 de la demanda. La parte demandada ha aportado una carta en contestación de dichas reclamaciones, si bien no consta su remisión a la demandante ni su recepción por ésta. Consta probado que en fecha 5 de noviembre de 2020 BBVA comunicó al fichero Asnef el saldo deudor impagado por Camila.

Consta acreditado pues que la demandante mostró su discrepancia ante BBVA con el saldo deudor que se le estaba reclamando, invocando incluso el carácter usurario del interés remuneratorio aplicado. Existía pues controversia entre las partes acerca de la deuda. Dicha discrepancia no fue atendida ni respondida de alguna forma por BBVA. Dicha entidad se limitó a comunicar al fichero de morosos Asnef el saldo deudor. Puede afirmarse que en el momento de inclusión de la demandante en el fichero de morosos Asnef, la deuda atribuida a la misma no era pacífica, había sido discutida por la demandante y por tanto, la controversia planteada impide apreciar el requisito de certeza de la deuda legalmente exigido.

SEGUNDO.- En segundo lugar, el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos, la cuestión ha sido planteada abordada en la citada sentencia del pleno del T. Supremo, sentencia nº 945/2022, de 20 de diciembre, que en su fundamento sexto declaró:

" 2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

" 3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

" 4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, en concreto con su apartado 1.c).

" 5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018, bajo el título "[s]istemas de información crediticia", establece los siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

" La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

" 6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, bajo el título "[r]equisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

" 7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nformación previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

" 8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

" 9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

" 10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018.

" 11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

" 12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

" 13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

" 14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

" 15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

" 16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

3.- Por tanto, no puede aceptarse la tesis de la recurrente sobre la derogación por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de la regulación del requerimiento de pago contenido en el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, aprobado por el Real Decreto 1720/2007."

Habiendo establecido el tr. Supremo doctrina jurisprudencial acerca de la necesidad de practicar el requerimiento de pago previo a la inscripción en el fichero de morosos, a continuación vamos a comprobar si la parte demandada, BBVA S.A., dio cumplimiento a dicho requisito.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, que en su fundamento segundo ha declarado:

"Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio de la demandante coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

" Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

" Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre)".

3.- En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero, se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante.

4.- Por tales razones, el recurso de apelación ha de ser estimado y, correlativamente, la demanda ha de ser desestimada pues la comunicación al fichero de morosos de los datos personales relacionados con el impago de una deuda por razón del crédito del que es titular la demandada no constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante."

El Tribunal considera acreditado la práctica del requerimiento de pago, al estimar que la carta que contenía el requerimiento de pago y la advertencia de comunicación de los datos al fichero de morosos fue enviada a la dirección que la demandante hizo constar en el contrato. Dicha dirección es la que consta en su escrito de demanda, CALLE000 nº NUM000, de Arcos de la Fra. Asimismo, se ha aportado la carta remitida a la demandante, la certificación de Servimform S.A. de que la carta fue remitida a su destinataria y no consta no haya sido devuelta por el servicio de correos, según consta en la certificación emitida por Equifax.

El Tribunal considera que dichos elementos probatorios han sido valorados de forma correcta y no aprecia error valorativo alguno. Junto a ello, estima el Tribunal que la conclusión probatoria alcanzada respeta el criterio jurisprudencial del T. Supremo. Por tanto, dado que no se ha acreditado la concurrencia de circunstancias excepcionales que excluyan la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento de pago por la demandante. Procede el rechazo del motivo de recurso.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la condena al pago de la indemnización por importe de 2.500 euros, la parte apelante impugna el pronunciamiento alegando que solo Caixabank Payments Consumer aparece como entidad consultante. Tampoco ha probado que se le haya denegado operación crediticia alguna.

El Tribunal considera correcta y proporcionada la indemnización fijada en favor de la demandante, atendiendo al periodo de tiempo que estuvo incluida en el fichero de morosos, 19 meses y al hecho de no haber procedido a la cancelación de la inclusión, una vez tuvo conocimiento de la existencia del litigio sobre usura planteada por la hoy demandante. La cancelación de la inscripción en el fichero de morosos se produjo una vez recayó sentencia en el presente proceso en fecha 13 de junio de 2022. Es necesario destacar que, en fecha 7 de marzo de 2022, se dictó sentencia en el juicio ordinario seguido a instancias de Dª Camila contra BBVA S.A. Dicha sentencia estimó íntegramente la demanda presentada, declarando la nulidad radical y absoluta del contrato de tarjeta suscrito entre las partes por considerar usurarios los intereses remuneratorios, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 927,23 euros mas intereses. Pues bien pese a dicha sentencia de signo estimatorio para las pretensiones de Dª Camila, BBVA S.A. mantuvo la inclusión en el fichero de morosos de ésta durante tres meses más. Estas circunstancias valoradas conjuntamente nos llevan a considerar que la indemnización fijada es correcta y proporcionada. El motivo de recurso debe ser rechazado.

CUARTO.- Por último, la parte apelante impugna el pronunciamiento que le condena al pago de las costas procesales de la primera instancia. Invoca la existencia de dudas de derecho dada la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre el requerimiento de pago.

El motivo de recurso no puede prosperar. En el presente caso, la intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante se ha declarado en base al incumplimiento del requisito de existencia de deuda cierta y exigible, pronunciamiento que ha sido mantenido en la alzada. El requisito relativo al requerimiento de pago previo a la inclusión se ha dado por cumplido. Por tanto, es procedente mantener el pronunciamiento condenatorio al pago de costas de la primera instancia por aplicación del principio del vencimiento, art. 394.1 de la LEC.

QUINTO.- Los razonamientos expuestos nos llevan a desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada y a confirmar la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada.