Sentencia Civil 399/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 869/2022 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso interpuesto por el actor, Sr. Constancio, debe ser desestimado, no dándose en consecuencia lugar a la condena en costas a la entidad financiera demandada, CAIXA CARD 1 EFC SAU, tal y como ya lo había acordado la Sra. Juez de 1ª Instancia.

Efectivamente el recurso queda referido, a los efectos del art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al problema de la condena al pago de las costas causadas en la 1ª Instancia. Supuesta la nulidad, por abusiva, de la cláusula sobre reclamación de posiciones deudoras inserta en la estipulación 5ª.1 de las condiciones generales del contrato marco de emisión de tarjetas de crédito de fecha 24/junio/2015, extremo sobre el que no existe controversia, el objeto del recurso se centra en la referida condena en costas.

Y para un mejor entendimiento de la cuestión, es interesante mencionar los siguientes hechos que se tienen como de mayor relevancia para su resolución:

(1) A la vista de la eventual nulidad de la mencionada cláusula sobre reclamación de posiciones deudoras, el Sr. Constancio dirigió una comunicación a la entidad prestamista en fecha 28/septiembre/2020, en la que le instaba al reconocimiento de la nulidad de la referida cláusula, explicando que "a raíz de las recientes novedades jurisprudenciales en relación a la existencia de cláusulas abusivas en préstamos y créditos mercantiles, he detectado la existencia de múltiples cláusulas abusivas y en concreto la existencia de una cláusula que establece una COMISIÓN POR GESTIÓN DE RECLAMACIÓN DE IMPAGADOS", añadiendo que " la expresada cláusula ha sido declarada abusiva y por ello nula y sin efecto por la doctrina del Tribunal Supremo".

(2) En la demanda, fechada el día 23/diciembre/2020, el actor reiteró su pretensión en orden a declarar la nulidad de la cláusula sobre gastos hipotecarios, añadiéndose en el Suplico una segunda pretensión redactada en los siguientes términos: " Se condene a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso con efecto retroactivo desde la formalización del expresado contrato hasta la fecha en que la entidad financiera haya dejado de aplicar la estipulación sobre indemnización por reclamación de posiciones deudoras vencidas; a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales que se hayan abonado durante dicho periodo y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar si la aplicación de dicha indemnización".

(3) No se mencionaban expresamente en la demanda cuáles hubieran sido las comisiones por posiciones deudoras satisfechas por los prestatarios, ni se acompañaban los documentos que los acreditaran. Tampoco se afirmaba que en algún momento anterior se hubieran cobrado por la entidad prestamista.

Pues bien, a la vista de todo ello no resulta razonable gravar a la parte demandada con el pago de los gastos del proceso a los que se refiere el art. 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando estos traen causa de un artificial e innecesario ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, que parece justamente encaminado a conseguir la condena en costas de la parte contraria.

SEGUNDO.- Las acciones sobre nulidad de condiciones generales de la contratación carentes de interés que precise su tutela jurisdiccional y la regulación de las costas en esos procedimientos. Como es bien sabido, entre las clases de tutela jurisdiccional que regula el art. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se encuentra el ejercicio de acciones meramente declarativas en las que únicamente se persigue " la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas". Lo que las caracteriza es que el actor lo que pretende es que se resuelva sobre la existencia o inexistencia de un derecho o relación jurídica controvertida, agotándose la tutela en la simple declaración que se emita al respecto, de manera que no se aspira a crear un título ejecutivo específico (el art. 521 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que " no se despachará ejecución en las sentencia meramente declarativas"). Son por tanto útiles cuando el actor necesita dotar de certeza a aquellas relaciones jurídicas cuya contenido sea claramente controvertido y convenga determinar con seguridad cuál sea el programa contractual

Siendo ello así, cuando, como en el caso, se pretende la mera declaración de nulidad, por abusiva, de una condición general de la contracción impuesta y redactada por el predisponente, sin que de él se pretenda restitución económica alguna como consecuencia derivada de aquella declaración, es claro que nos encontraremos ante ese tipo de acciones, en principio siempre legítimas a la vista de lo establecido en el referido art. 5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: " Se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley".

No obstante la anterior afirmación, de lo anteriormente dicho se desprende también que toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita. Y solo a partir de la existencia actual de una relación jurídica controvertida, negada o perturbada en sentido amplio por la parte adversa, aparece un interés legítimo en instar la tutela jurisdiccional mero-declarativa.

Se explica bien en la sentencia del Tribunal Supremo de 19/julio/2005, a cuyo tenor: " Este tipo de pretensiones no intentan la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o discutida; no buscan, por ello, la obtención actual del cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. No obstante su ámbito es restringido pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello; debe existir la duda o controversia y una necesidad de controversia de manera que el interés del demandante desaparece sino hay inseguridad jurídica, la parte contraria no se opone al derecho". Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo 7/junio/2023 analiza las condiciones para su ejercicio en los siguientes términos: " Su admisibilidad, por tanto, está sujeta a los requisitos exigidos por la jurisprudencia respecto de tales acciones. Requisitos que la sentencia de esta sala 760/2011, de 4 de noviembre , concretó en los siguientes: (i) incertidumbre sobre la existencia, el alcance o la modalidad de una relación jurídica o, alternativamente, el temor fundado de futuro perjuicio; (ii) que la falta de certeza pueda ocasionar un perjuicio o lesión; y (iii) que no exista otra herramienta o vía útil para ponerle inmediatamente fin al estado de incertidumbre invocado. En este sentido, como recuerda la sentencia 131/2019, de 5 de marzo , toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita ( sentencias 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras)".

La anterior doctrina jurisprudencial, muy relacionada con la tutela de los derechos reales y más específicamente con las acciones declarativas de dominio, es también de plena aplicación al ámbito de las acciones encaminadas a verificar la validez, o nulidad, de condiciones generales de la contratación. Con expresiva claridad queda ello afirmado en la sentencia del Tribunal Supremo de 12/diciembre/2019 dictada en relación a la validez de una cláusula suelo: " Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva".

En similares términos se ha pronunciado el Tribunal Constitucional que ya en sentencia de 30/noviembre/1992 estableció que: " La admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa". Y en la de 9/mayo/2016 que " su viabilidad está, por lo tanto, condicionada a que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica, o dicho de otra forma, por el interés del actor en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el demandado".

Así las cosas, si el interés del actor en obtener la tutela demandada constituye uno de los requisitos jurídico-materiales de la acción, que, en la generalidad de los casos (prácticamente en todos los que se ejercitan acciones constitutivas y de condena) se presume, en el caso de las acciones meramente declarativas debe comprobarse que el actor haya acreditado su presencia en la relación jurídica que se presenta como litigiosa.

En los últimos tiempos en la práctica forense no es infrecuente que se ejerciten este tipo de acciones en el ámbito que nos ocupa, esto es, en el del análisis de la eventual abusividad de condiciones generales de la contratación. En principio, el interés del consumidor en depurar su relación contractual de condiciones abusivas impuestas por el predisponente se antoja evidente. Ya para obtener el reintegro de cantidades indebidamente percibidas por aquél durante el tiempo ya consumado de contrato, ya para evitar que en el futuro se puedan devengar obligaciones a su cargo en base a estipulaciones que puedan resultar abusivas, es evidente la concurrencia del interés del consumidor en el ejercicio de tales acciones.

Queremos aclarara que analizamos las acciones mero-declararivas que no van acompañadas de una acción de condena derivada de ellas: el uso forense impone el ejercicio de ambas acciones separadas y con apariencia de independencia. No nos referimos a estos casos sino a aquellos otros en que la acción declarativa aparezca como única y el actor no haya instado al tiempo la condena del predisponente al pago de las sumas indebidamente percibidas.

Fuera de estos casos, esto es, es frecuente que nos encontremos ante procedimientos en los que: (i) No se alega ni prueba que la parte predisponente haya percibido cantidad alguna en el iter contractual como consecuencia de la condición que ciertamente se tiene por abusiva; ni se cuantifica en la demanda, ni se pretende diferir su concreción al trámite de ejecución de sentencia (a veces en términos incompatibles con la regulación del art. 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ni se insta como condena genérica de futuro. El problema surge entonces cuando no hay referencia alguna a que haya habido un concreto, específico y evaluable perjuicio patrimonial para el consumidor. Y (ii) además la abusividad de las cláusulas generales a las que se refiere la demanda ha sido ya declarada por doctrina jurisprudencial firme y consolidada al tiempo en que se interpone. Esta segunda circunstancia hace que la relación no sea ya controvertida: más allá de las previsiones contractuales abusivas, la determinación jurisprudencial de su invalidez hace ya innecesario un pronunciamiento sobre el particular. A reserva siempre de que el predisponente pretenda ignorarlo, olvidando su valor como fuente del derecho ( art. 1.6 Código Civil), forzando entonces sí al consumidor a demandar la tutela jurisdiccional, nótese que ya no meramente declarativa sino de condena.

Con todo, podría entenderse que el consumidor intentara las tan citadas acciones de forma cautelar, precisamente para evitar la anterior contingencia. Es evidente que la demanda debería sin ninguna duda ser estimada para dar cumplimiento al precepto citado y a las obligaciones que pesan sobre jueces y tribunales en orden a dar efectiva aplicación a la Constitución y las Leyes. Pero ello tampoco debería impedir que pudiera cuestionarse cuál fuese el verdadero interés de la parte en el ejercicio de tal acción meramente declarativa. Debe advertirse que, de haberse padecido ya algún perjuicio económico, lo razonable es que se ejercite acumuladamente la acción encaminada a su restitución, de suerte que la falta de mención a que hubiera existido en la realidad (documentándolo o no) sugiere a las claras que nunca ha llegado a producirse

La cuestión adquiere especial trascendencia en materia de costas. No resulta de entrada razonable, por no equitativo, condenar al pago de las costas a quien es demandado en ejercicio de una acción hueca, estéril y sin verdadero contenido patrimonial, quizás con el único designio de obtener la condena en costas de la parte demandada. Decisión que, aunque aparentemente legal ( art. 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil), se antoja inadecuada no ya, que también, en los casos de allanamiento ( art. 395.1 Ley de Enjuiciamiento Civil), sino incluso cuando la parte demandada se oponga en un vano intento de evitar la aplicación de la referida doctrina jurisprudencial recaída sobre la materia. Sin olvidar los problemas que esa forma de proceder provoca en el el funcionamiento de juzgados y tribunales. Sin duda el sistema de tutela jurisdiccional, al poner a disposición de quien así actúa recursos que son escasos e imprescindibles para su buena marcha, padece y ve agravados los problemas ya conocidos hasta el punto de hacerlo ineficiente.

Por todo ello, en los casos en los que no se produce efecto alguno en la esfera patrimonial del consumidor, la acción declarativa de nulidad entablada carece de todo interés legítimo en su ejercicio, más allá de procurar a la parte actora (y a su representación letrada) un eventual pronunciamiento favorable en costas, puede entenderse que se actúa, en abuso de derecho, contra la buena fe procesal ( arts. 11.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Y también puede apreciarse un fraude de ley en la medida en que bajo la cobertura de las normas que permiten el ejercicio de acciones meramente declarativas y las que proclaman la nulidad de las cláusula abusivas, se busca un efecto ajeno al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva cual es provocar la condena en costas de la entidad predisponente. De aquí que sea posible no haber lugar a la condena en costas pese a la estimación de acciones meramente declarativas ejercitadas en las mencionadas condiciones.

En orden al indebido ejercicio abusivo de acciones en el ámbito del Derecho de Consumo para la sola obtención de condena en costas, disponemos ya de algunos pronunciamientos sobre el particular del Tribunal Supremo que no excluyen la aplicación de los expedientes generales de la buena fe y le abuso de derecho. Tal es el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 5/julio/2022: " La cuestión que subyace es que la Audiencia Provincial consideró que el consumidor había actuado de mala fe, puesto que, pese a poder haber obtenido lo mismo en vía extrajudicial, forzó la incoación del procedimiento para beneficiarse de una condena en costas a la entidad demandada. Pero en tal caso, la solución no es la aplicación de una regla sobre imposición de costas no prevista legislativamente, sino otro tipo de remedios como los contenidos en los arts. 11.1 y 2 LOPJ y 247 LEC . O en sede de tasación de costas, el art. 243 LEC , en relación con la STJUE de 7 de abril de 2022, C-385/20 ".

TERCERO.- Aplicación al supuesto litigioso. La aplicación de cuanto se ha dicho al supuesto de autos conduce a la estimación del recurso. Como ya hemos dicho en anteriores resoluciones (así en la sentencia 8/septiembre/2023, rollo nº 673/22) "estamos ante el ejercicio de unas acciones meramente declarativas en reclamación de la nulidad, por abusivas, de estipulaciones que nunca han sido aplicadas (y que en buena medida ya no son aplicables) y cuyas consecuencias no son objeto de reclamación en autos. Acciones por tanto vacías en realidad de contenido: fútiles y hueras (...) Desde luego vanas y casi frívolas dada la actual situación de la Administración de la Justicia".

En el mismo orden de ideas y siguiendo con la misma cita, " Nos parece claro que bajo el aparente ejercicio de un derecho constitucional, con refrendo en la legislación procesal ordinaria, se está buscando un fin espúreo cual es allegarse una sustanciosa condena en costas garantizada por la presencia de cláusulas contractuales que en su tiempo eran de uso corriente en el tráfico jurídico pero que al día de hoy ya han sido expulsadas de la práctica forense".

No parece que exista entonces una necesidad derivada de los fines de prevención a los que alude en la Directiva 93/13/CEE, ni que la posición contractual del prestatario vaya a variar en nada por el ejercicio de la acción litigiosa.

Lo anterior se antoja fundamental. Pudiera parecer que no se ejercita una acción mero-declarativa sino que se acumula la correspondiente acción de condena enderezada a la recuperación de lo indebidamente satisfecho a la entidad prestamista, tal y como formalmente recogido en al apartado nº 2 del Suplico. Pero ello no pasa de ser parte da la artificiosa construcción procesal de la representación letrada del actor. En la medida en que no hay mención alguno a que la comisión impugnada se haya hecho en algún momento efectiva, parece imposible apreciarla. No se trata de cuantificarla ( a través de una dudosa técnica procesal, posiblemente contraria a lo establecido en el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a través de los trámites de ejecución de sentencia, sino de constatar que la parte actora nunca ha afirmado en su demanda que se hubiere cobrado cantidad alguna por el concepto debatido.

En esas condiciones, estamos en realidad ante una acción meramente declarativa ya que la pretensión de condena esta tan vacía y hueca, como la que pretende la declaración de la abusividad de la tan citada comisión por reclamación de posiciones deudoras.

En punto a ella, debe tenerse en cuenta que al momento de redactarse la demanda, en diciembre de 2019, habían recaído ya sentencias del Tribunal Supremo, como muy señaladamente la de 25/octubre/2019 (que de forma harto significativa se citaba ya de manera expresa en los Fundamento de Derecho de la demanda), en las que había quedado contundentemente asentado el criterio que debía regir respecto de las comisiones de reclamación de posiciones deudoras; de hecho en la reclamación extrajudicial precia la propia parte ya reconocía que "la expresada cláusula ha sido declarada abusiva y por ello nula y sin efecto por la doctrina del Tribunal Supremo".

Podrá entenderse entonces que las anteriores consideraciones son de plena aplicación al supuesto litigioso.

CUARTO.- Costas de la apelación. En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,