Sentencia Civil 1125/2022 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1056/2022 de 25 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Combate en apelación el demandante la sentencia dictada en primera instancia en disconformidad, en primer lugar, con el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos a los dos hijos, fijada en al cantidad de 250 euros por hijo, esto es, 500 euros, que interesa sea reducida a 300 euros, de acuerdo con lo que resulta de las Tablas Orientadoras del CGPJ. Se alega que se incurre en error en la valoración de la prueba y en infracción del art. 146 CC, ya que, no se acreditan, por inexistentes, especiales necesidades de los menores que pudieran justificar, en atención a las rentas del padre, la pensión de alimentos establecida en sentencia. En relación con la capacidad económica del alimentante, se aduce que es empleado de la construcción, con contrato eventual, percibiendo unos 1.200 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, lo que se acredita no solo por las nóminas aportadas y por la averiguación patrimonial llevada a cabo por el Juzgado, sino especialmente por haberse acompañado junto con la contestación de la demanda las 4 últimas declaraciones de IRPF (documentos del 5 al 8) que acreditan también que el apelante no cobra dividendos de la empresa de su hermana, como resulta de la escritura de constitución de la mercantil, de la que se desprende que no ostenta participación alguna en la misma. Añade que, de la vida laboral se desprende que sus contratos laborales son eventuales, propios del sector de la construcción. En cuanto a las cargas del matrimonio, no se discute por las partes que son, un préstamo personal con una cuota mensual de 249,42 euros, una cuota de tarjeta Visa por importe de 100 euros mensuales y, el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, por importe de 589,90 euros; lo que hacen un total de 939,32 euros, de los que el apelante tiene que abonar la mitad, es decir, 469,66 euros. Además, hay en tener en cuenta que en la vivienda familiar han quedado los hijos junto con la madre, lo que ha supuesto que haya tenido que salir de la misma y procurarse un lugar en el que vivir, teniendo actualmente un contrato de arrendamiento sobre una vivienda con una renta de 650 euros, que comparte con su actual pareja, de la que tienen que abonar el 50%, más la mitad de los suministros de luz y agua. Y, en cuanto a la demandada, la misma reconoció y así quedó acreditado en la vista que percibía unos ingresos que rondaban los 700 euros mensuales y, asimismo, admitió haber recibido una herencia por importe de unos 38.000 mil euros.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia", debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: "La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC, está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011, referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que "no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad", doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre, que declara aplicable el artículo. 148.1 CC." Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad"; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital.

En la sentencia recurrida se establece la cantidad de 250 € mensuales para cada hijo, argumentando que, dado que no nos encontramos en un supuesto de falta de ingresos en el que procedería una pensión de un mínimo vital entre 100-180 euros, sino por el contrario, se ha reconocido por el progenitor la existencia de ingresos procedentes de la profesión que ejerce, que rondan los 1.200 euros mensuales, en virtud de las declaraciones de los interrogatorios, así como la prueba documental aportada, procede la cantidad de 250 euros por hijo, que parece ajustada a los ingresos del alimentante y las necesidades de los hijos.

Esta Sala, valorando los ingresos acreditado del padre, que la propia sentencia fija en unos 1.200 euros al mes, no constando acreditado que perciba mayores ingresos procedentes de la empresa familiar, si bien, precisamente por trabajar en ésta, consideramos que hay estabilidad en el empleo, aunque los contratos puedan ser eventuales, estimamos procedente establecer un pensión de alimentos de 400 euros para los dos hijos, habida cuenta que consta la atribución del uso de la vivienda familiar y que el padre contribuye por dicho concepto con el abono por mitad del prástamo hipotecario que la grava.

SEGUNDO.- Discrepa el progenitor no custodio, igualmente, del régimen de visitas. De una parte, por haberse acordado la suspensión del régimen de visitas intersemanal por un periodo de seis meses, por estar el padre privado del permiso de conducir. Ello fue solicitado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista. Es cierto que se puso de manifiesto esa circunstancia de privación del permiso de conducir del padre y que el domicilio de los hijos se encuentra a 5 km, pero ello en modo alguno justifica una restricción del régimen de visitas, ya que el padre puede desplazarse para ejercer las visitas mediante transporte público o acompañado de otra persona que conduzca. En todo caso, el motivo de recurso carece ya de efecto útil, porque a la fecha de la presente sentencia ya han transcurrido los seis meses.

Por otra parte, se impugna el régimen de visitas intersemanal, por haberse acordado que el padre recogerá todos los días a los menores desde las 18:00 horas hasta las 20:30 horas en invierno (a las 21:30 horas en verano). Ello fue interesado por la madre para así repartir las cargas en el cuidado de los hijos y poder desempeñar un trabajo a jornada completa. Teniendo en cuenta que los fines de semana, a efectos de las visitas, comienzan el viernes desde la salida del colegio de los menores, las visitas intersemanales han de tener lugar en el periodo comprendido entre el lunes y el jueves. La duda que se suscita en este caso, es si resulta procedente que el padre esté en compañía de los hijos todas las tardes de lunes a jueves o sólo dos tardes a la semana. Estimamos que procede el reparto proporcional entre ambos progenitores de las tardes y, en consecuencia, se establece que el padre pueda tener consigo a los hijos en su compañía los martes y jueves desde la salida del colegio, en su defecto desde las 18 horas, hasta las 20,30 horas en invierno o 21,30 horas en verano. En este caso, las entregas y recogidas de los hijos serán a cargo del padre, porque la madre ya se encarga los otros dos días de recogerlos en el colegio de DIRECCION000, además de llevarlos por la mañana de lunes a viernes.

Se impugnan por último los gastos de desplazamiento de los hijos para el ejercicio del derecho de visitas.

En la STS de 12 de enero de 2017 se aborda la cuestión del desplazamiento, resolviendo en los siguientes términos:

"1.- La sentencia 664/2015, de 19 de noviembre, ratifica como doctrina jurisprudencial: "(...) que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio , para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.""

Por otra parte, la STS de 16 de mayo de 2017 señala: "2.- El art. 94 CC ) encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre , con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC , que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo , 685/2014, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre ).

La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores , su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores , y cuál, para recogerlo.

Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor , en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De allí que, como declara la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado , lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita.

Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 de la Constitución , art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , arts. 92 y 94 CC ) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d ., 91 y 93 CC ), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas. No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos.

En cada caso, en atención a los datos de hecho, lo que procede es valorar el interés del menor y así se hace en la doctrina de esta sala en los supuestos que se ha pronunciado sobre el derecho de visitas cuando los padres residen en lugares alejados:

i) La sentencia 289/2014, de 26 de mayo que, a partir de los principios generales de interés del menor y contribución equitativa a los gastos elabora la doctrina sobre el reparto de gastos de los traslados derivados del ejercicio del derecho de visita, entiende que, en el caso concreto (viaje de treinta y dos kilómetros en autobús de un niño de cuatro años, padres de escasos ingresos), debe ser casada la sentencia que atribuye al progenitor que no tiene la custodia todos los gastos de recogida y retorno, sin ponderar expresamente el interés del menor y el reparto equitativo de cargas; se confirma la del Juzgado que atribuía a cada progenitor la recogida del niño en el domicilio del otro.

ii) La sentencia 536/2014, de 20 de octubre, casa la de la Audiencia Provincial y confirma la del Juzgado que, valorando las circunstancias concurrentes en un caso en el que, por ser conforme al interés del menor, se autoriza que la madre custodia se traslade a Brasil (la madre vuelve a su país, donde tiene a toda su familia directa, el padre carece de un entorno familiar insuficiente para cuidar al hijo si encontrara trabajo) y se fija que los gastos de traslado del niño para visitar al padre sean compartidos ("protegiendo las comunicaciones del hijo con el padre mediante un justo y equilibrado reparto de gastos").

iii) La sentencia 685/2014, de 19 de diciembre , confirma la sentencia que, valorando el interés del menor y, atendiendo a la modificación sustancial de las circunstancias (cambio de trabajo y menores ingresos del padre y la edad del menor, que inicialmente desaconsejaban el traslado en transporte público -la madre carecía de medio propio de transporte-, sin adaptación para niños de corta edad), modifica la situación inicial (en la que el padre asumía los gastos de traslado para recoger al menor y retornarlo) y, haciendo pivotar sobre los dos progenitores los gastos de traslado y los tiempos utilizados a tal fin, acuerda que en la semana y vacaciones que le correspondan al padre recogería él al niño en Bilbao (donde vive con la madre) y la madre lo recogería en Burgos (donde vive el padre) y lo retornaría a Bilbao.

iv) La sentencia 748/2014, de 11 de diciembre , al entender que pondera el interés del menor con arreglo al principio de proporcionalidad, confirma la sentencia que, tras valorar el interés de la menor y referir expresamente que es beneficioso para ella, autoriza el cambio de residencia de la madre custodia que se traslada al lugar de trabajo de su actual marido (de DIRECCION001 a DIRECCION002) y le atribuye a ella los gastos de los desplazamientos de la menor para ver al padre (extremo que no fue impugnado).

v) La sentencia 529/2015, de 23 de septiembre , casa la sentencia que atribuía a la madre custodia todos los gastos de traslado del menor para visitar a su padre; en el caso, tras apreciar error notorio en la valoración de la prueba (sobre si el traslado de la madre, militar de profesión, de Tenerife a DIRECCION003, fue voluntario o forzoso) e incongruencia (el padre no solicitó la custodia ni la totalidad de las vacaciones de semana santa), la sala asume la instancia y declara que, con arreglo a los principios de interés del menor y reparto equitativo de las cargas, procede que la madre custodia asuma la mitad de los gastos de desplazamiento del hijo a la residencia del padre, excepto en las vacaciones de verano; tiene en cuenta para ello la ausencia de traslado caprichoso de la madre y el incremento de los gastos que recaen sobre el padre para visitar a su hijo, lo que redundaría en su perjuicio, en cuanto obstaculiza la relación padre e hijo.

vi) La sentencia 664/2015, de 19 de noviembre , casa la sentencia recurrida que, sin ponderar el interés del menor y el reparto equitativo de cargas, opta por atribuir al padre la recogida y retorno de la menor. Asumiendo la instancia, la sala declara que corresponde a cada progenitor hacer frente a los gastos de transporte del desplazamiento para recoger y llevar al niño a su respectivo domicilio (Sevilla, donde se ha trasladado la madre custodia y Valencia, donde reside el padre). Atiende para ello a los ingresos y posibilidad de acceso al trabajo de ambos.

vii) La sentencia 565/2016, de 27 de septiembre , confirma la sentencia que, a la vista de las circunstancias del caso (la residencia de la madre y del menor, de cuatro años, siempre ha sido Madrid; el padre se trasladaba allí desde Granada antes de la ruptura afectiva de la pareja y tiene una capacidad económica superior; la pensión que se fija es moderada en atención a sus ingresos y gastos, incluidos los de desplazamientos para el derecho de visita) valora que el interés del menor es que este permanezca con la madre y sea el padre el que se desplace para ejercitar el derecho de visita.

viii) El auto de 3 de junio de 2015 no admite el recurso de casación interpuesto por la madre contra la sentencia que autoriza, en interés del menor, el traslado al extranjero del padre custodio (a Argentina, donde tiene su familia directa, una oferta de trabajo y un piso de residencia, frente a la situación de la madre, que tiene una hija de otra relación que se encuentra en una familia de acogida y cuya familia está en otra localidad) pero al mismo tiempo establece un amplio régimen de visitas a favor de la madre, y asigna al padre el pago de los gastos de desplazamiento del hijo para visitar a su madre, dadas las dificultades económicas de ella.

Siendo diferentes las soluciones finales, porque están en función de las circunstancias que concurren en cada caso, todas estas resoluciones de la sala deciden valorando si la sentencia recurrida ha motivado su decisión en atención al principio del interés del menor y del reparto equitativo de las cargas."

En el presente caso, el padre reside en DIRECCION000, donde se encuentra situado el colegio de los hijos, quienes residen con su madre en DIRECCION004, existiendo una distancia de 5 km. Teniendo en cuenta que en los periodos lectivos el padre recogerá a los menores en el colegio y, que la madre los desplaza por las mañanas al colegio, estimamos que sea el padre el que deba reintegrarlos en el domicilio materno los domingos. Y, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, se acuerda que en las estancias de vacaciones, el padre recoja a los hijos en el domicilio materno y, la madre será la encargada de recogerlos, al final de la estancia, en el domicilio del padre, repartiendo de modo proporcional los gastos de las visitas de periodos vacacionales.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.