PRIMERO.- Frente a la Sentencia que estima la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusividad, y declara la nulidad de la cláusula de intereses de demora y de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras del préstamo hipotecario formalizado en fecha de 1 de diciembre de 2006, en el que se subrogó la adquirente por escritura de compraventa elevada a público el 19 de octubre de 2010, se alza en apelación la parte demandada que, tras exponer que la parte actora ha interpuesto cuatro demandas de cláusulas abusivas relativas al mismo préstamo, dos de las cuales han sido acumuladas en el presente procedimiento, alega, en primer lugar, que la sentencia apelada parte de una premisa errónea, cual es que la parte demandada debía desvirtuar el carácter de consumidora de la prestataria, siendo al revés, quien invoca la condición de consumidor es quien debe acreditarlo por virtud de las reglas de la carga de la prueba del art. 217 LEC. En segundo lugar, se alega que la parte actora no ha aportada la prueba que le fue admitida a la demandada, por lo que su conducta es contraria a la buena fe y no puede favorecer a la demandante. Estima el apelante que consta acreditado en las actuaciones que dicha parte fijó como hecho controvertido la condición de consumidora de la actora, ya que adquirió un inmueble subrogándose en el préstamo hipotecario que gravaba dicha finca, en el que no tenía su domicilio, que no era su vivienda habitual, ni tampoco el domicilio de su esposo, que intervino en la escritura de compraventa, a lo que se añade que la vivienda adquirida estaba arrendada al esposo de la actora, de profesión abogado, en el momento de la venta. Se aduce también en el recurso que la Sra. Filomena es administradora única de una mercantil con domicilio social en la finca adquirida, y el esposo de la apelada que suscribe las demandas es administrador único de otra mercantil con domicilio social en la misma vivienda comprada; y, habiendo propuesto en la audiencia previa la entidad financiera demandada prueba documental consistente en requerir a la actora y a su esposo determinada documentación, que fue admitida en autos, no ha sido aportada, en concreto, Don Artemio, esposo de la actora, no aporta al contrato de arrendamiento suscrito con el anterior propietario ni sus declaraciones de IVA e IRPF, ni la actora aportó sus declaraciones de IVA e IRPF; estimando la recurrente que todo ella abunda en la versión de dicha parte, que la finca adquirida por la actora en el momento de la compra era el despacho profesional de su esposo, siendo la única prueba de que su esposo vivía en la vivienda alquilada la propia versión interesada de la parte actora. Se aduce igualmente que el empleado de la entidad financiera que declaró en el juicio aseveró que Don Artemio le informó expresamente que la finca que iba a adquirir su esposa se correspondía con su despacho profesional, lo que concuerda con el hecho de que en la escritura de compraventa el Sr. Artemio manifestara que su domicilio familiar estaba en la DIRECCION000 de Jerez; sin otorgar verosimilitud la apelante a la versión de la parte actora dada en el juicio quien manifestó que en el momento de la compraventa ella y su esposo estaba separados de hecho y que el esposo residía en la finca y que la compró por recomendación del mismo; destacando igualmente en el recurso las imprecisiones e incongruencia del interrogatorio de la parte actora. En tercer lugar, se alega que no se acredita la condición de consumidora de la parte demandante a los efectos de la presente litis, ya que la finca se destinó a un fin empresarial, por el vínculo matrimonial con su esposo, que hace decaer de plano dicha condición, invocando la doctrina del vínculo funcional del ATJUE de 19 de noviembre de 2015; habiendo excluido el Tribunal Supremo de las operaciones de consumo, aquellas que están destinadas a adquirir inmuebles empleados como despachos profesionales. En cuarto lugar, al no ostentar la demandante la condición de consumidora, sólo habría procedido la declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas si se hubiera acreditado la vulneración del principio general del derecho de la buena fe contractual del artículo 1158 CC, incumbiendo la carga de la prueba a la parte demandante, sin que se planteara el debate en instancia ni fuera objeto de prueba, en la medida en que la parte actora instaba la nulidad de las cláusulas invocando su condición de consumidora y la normativa sectorial tuitiva de los derechos de los consumidores. Se añade que la cláusula de intereses de demora y de comisiones por reclamación de posiciones deudoras eran usuales en el tráfico y por ello no podían ser sorpresivas ni insólitas, ni mucho menos transgresoras de la buena fe contractual. Por último, con carácter subsidiario, se alega que se han presentado cuatro demandas distintas para la nulidad de cuatro cláusulas contractuales del mismo préstamo, fijando cuantías desorbitadas, por lo que se solicita que en caso de no acogerse los anteriores motivos de recurso, que se recoja en la sentencia la indeterminación de las cuantías establecidas en las demandas a los efectos de la tasación de costas.
SEGUNDO.- El primer motivo de recurso va dirigido a cuestionar la condición de consumidora de la actora, alegando error en cuanto a la carga de la prueba de tal condición, estimando que es a la parte actora a la que corresponde acreditarlo, una vez se alega por la demandada.
La condición de consumidor de la actora constituye una cuestión relevante a los efectos de poder invocar y aplicar la normativa de protección en materia de consumo y, más concretamente la Directiva 93/13 de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 80 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), para instar la declaración de nulidad de la cláusula que fija límites a la variabilidad de los intereses (también llamada cláusula suelo) inserta en la escritura de préstamo hipotecario.
Debemos partir de la definición del art. 3 TRLGCU, en la redacción aplicable al caso, que establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, define en su artículo 2 al consumidor de la siguiente forma: ""consumidor": toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión". Y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, también define en su artículo 2 al consumidor como "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional". Resulta ilustrativa la definición introducida en el citado artículo 3 TRLCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aun cuando no aplicable al caso por razones transitorias, ya que se aplica a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014- que establece: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el concepto de consumidor en la Sentencia de 28 de mayo de 2014, en la que fija como doctrina jurisprudencial "que la compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación. La condición de consumidor a efectos de la directiva no depende de los conocimientos que se tenga, sino del destino de los bienes que se adquieran." Con posterioridad, la STS del Pleno de la Sala Primera de 30 de junio de 2015, niega la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores a un préstamo hipotecario multidivisa vinculado a actividades de promoción inmobiliaria, recordándonos que no basta con ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Y el Auto del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, mantiene que no puede sostenerse la condición de consumidor o usuario de la demandante, por tratarse ésta de una comunidad de bienes que realiza la contratación del servicio telefónico dentro del ámbito de su actividad empresarial.
Sobre los requisitos, legislación y jurisprudencia aplicables para que pueda considerarse que una persona ostenta la condición de consumidor, se pronuncia la reciente STS de 13 de junio de 2018, en los siguientes términos:
"Condición legal de consumidor . Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial
1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:
"2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
"3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".
2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ).
Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice:
"(E)l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de (los Estados miembros) están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea), a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)".
3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(i) El concepto de "consumidor " debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de "consumidor " se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor ".
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .
5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores .
6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.
A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor , puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas , de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora , aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom . -. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice:
"3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
"No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".
La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor . Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión."
Cabe traer a colación la STS de 4 de abril de 2017: "Cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.
Es decir, si no hay un predominio claro de la finalidad empresarial o profesional del contrato, el particular o empresa deben ser considerados como consumidores y le pueden ser aplicadas toda la doctrina protectora de los mismos y, en particular, el requisito de información previa, clara y esencial del banco, a la hora de contratar un préstamo."
En la sentencia apelada se desestima este motivo de oposición argumentando:
"En atención a todo lo expuesto en los párrafos precedentes, debe concluirse que -en el caso de autos- no ha quedado desvirtuado el carácter de consumidora de la prestataria, al haber sido llevada a efecto la subrogación hipotecaria en el ámbito ajeno a cualquier actividad comercial o profesional relacionada con la accionante, tal y como se constata del análisis tanto de la documental aportada a las actuaciones por ambas partes procesales en la que expresamente consta como finalidad del préstamo la adquisición de vivienda no habitual, como del interrogatorio de la Sra. Filomena practicado en sede judicial, la cual circunscribió la adquisición del inmueble a la realización de una inversión enteramente personal, totalmente desligada de su actividad profesional por cuenta ajena como enfermera (documentos números 2 y 3 de las demandas y más documental aportada en el acto de la audiencia previa y documento número 8 de las contestaciones a las demandas).
De esta forma, el cuestionamiento que la entidad demandada hace en el presente procedimiento de la condición de consumidora de la prestataria carece de la necesaria justificación para trasladar a ésta la carga de probar la condición cuestionada, al apoyarse la entidad de forma reiterada en la falta de coincidencia entre la vivienda hipotecada y la residencia habitual plasmada en el poder aportado para pleitos (documento número 1 de las demandas) y en el asentamiento en la finca hipotecada del domicilio social de dos sociedades con el objeto social de gestión de bienes inmuebles (documentos números 6 y 7 de las contestaciones a las demandas), cuyas circunstancias en sí mismas no desvirtuarían, en ningún caso, su condición de consumidora. Y ello, al ser un hecho innegable que ambas sociedades Rochamo 4, S.L. -administrada por la actora Dña. Filomena- y Gestiones Jade, S.L. -administrada por su marido D. Artemio, casados en régimen de separación de bienes- fueron constituidas en el mes de diciembre de 2014, esto es, más de cuatro años después de la formalización de la compraventa con subrogación (documentos números 2 de las demandas en relación con los documentos números 6 y 7 de las contestaciones a las demandas), sin que, además, medie y/o conste en las actuaciones relación alguna entre la adquisición de la vivienda y la posterior actividad de sendas empresas, debiéndose tener siempre presente el objeto principal del contrato y su destino inicial. Y ello, por más que en dicha fecha el inmueble estuviera arrendado al Sr. Artemio conforme consta en la propia escritura -de cuyo uso particular por éste se desconocen más datos de relevancia al no gozar la testifical de D. Justiniano como empleado bancario de la virtualidad necesaria a tal efecto-, no pudiéndose obviar que la Sra. Filomena concurrió a la firma en su exclusiva condición de persona física en su nombre y derecho, adquiriendo una vivienda para sí en régimen privativo y sin que, además, pueda entenderse que el ánimo de lucro desvirtúe dicho carácter, con independencia del uso familiar de la vivienda que haya podido ser realizado, aun no constituyendo ésta su residencia habitual.
Concluyendo, a la vista de todo lo expuesto, se afirma la condición de consumidora de la prestataria en todos sus efectos y consecuencias, resultando plenamente aplicable a la controversia la normativa tuitiva de protección a los consumidores y usuarios. "
Discrepa la parte apelante de esa valoración probatoria realizada en la instancia. Llegados a este punto, hemos de plantearnos la cuestión de a qué parte incumbe la carga de la prueba de la condición de consumidor. Planteada la controversia de cuál sea la parte a la que incumbe la carga de la prueba, estimamos que ha de resolverse de acuerdo con las reglas del art. 217 LEC, aplicando en especial el apartado 7 del mismo en cuanto a la mayor facilidad y disponibilidad probatoria, resultando difícil establecer una regla general, dada la enorme casuística que podría plantearse. Ahora bien, si a la parte demandada que cuestiona la condición de consumidor de la parte actora se le exige un esfuerzo argumentativo/probatorio que excede de la mera negación, debiendo aportar cuando menos indicios de suficiente virtualidad dentro de su disponibilidad probatoria, realizado dicho esfuerzo, incumbe a la parte actora que invoca su condición de consumidor desvirtuar los mismos.
El endeudamiento del consumidor puede provenir tanto del préstamo para la adquisición de vivienda, como, entre otros, de obras de reforma o rehabilitación, pago de tarjetas de crédito de las que se ha dispuesto para actos de consumo, adquisición de vehículo, bienes muebles, etc. La adquisición de una vivienda también puede tener una finalidad de inversión aislada, cono alega la parte actora, sin que le haga desmerecer al adquirente y prestatario de su condición de consumidor, siempre que resulte ajena a una finalidad empresarial o profesional. De acuerdo con la citada STS de 13 de junio de 2018, lo relevante no es que se adquiera para invertir con ánimo de lucro, sino que la operación se realice como operador económico, en un ámbito profesional, ya que en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, al atender el art. 3 TRLGCU únicamente al carácter empresarial o profesional de la actividad; y, no constando acreditado, ya que la profesión del demandante es dentista, este motivo de recurso ha de ser estimado, debiendo ser considerado el actor como consumidor.
En el presente caso, la parte apelada niega que la finalidad del préstamo fuera el ejercicio de una actividad profesional o empresarial, alegando ser enfermera y haber adquirido la vivienda como inversión.
En la escritura de compraventa de fecha 19 de octubre de 2010 figuran, de una parte, el vendedor y, de otra, Doña Filomena, actora en el presente procedimiento, y Don Artemio, figurando ambos con domicilio en la DIRECCION000 de Jerez de la Frontera, misma ciudad donde está la vivienda adquirida. Consta igualmente en esa escritura que el anterior propietario tenía arrendada la vivienda a Don Artemio, esposo de la actora, quien renunció expresamente al derecho de tanteo. Por tanto, es cierto, que no constituye al domicilio de los esposos, suscitando muchas dudas la versión dada por la parte actora relativa una separación de hecho ya que su esposo residía en esa vivienda alquilada, cuando luego acuden ambos a la Notaría para otorgar la escritura de compraventa y se hace constar expresamente que la vivienda está arrendada a Don Artemio. La parte demandada ha cumplido con el esfuerzo argumentativo y probatorio para desvirtuar el carácter de consumidora la parte actora, quien por virtud de la mayor disponibilidad y facilidad probatoria, pudo aportar alguna documentación que justificara y desvirtuara lo alegado por la entidad financiera y por el testigo empleado del Banco en cuanto a que el esposo, abogado de profesión, tenía en ese domicilio su despacho profesional, lo que justificaría que, viviendo ambos en otro domicilio, se adquiriera el la vivienda que ya tenía arrendada en el momento de la compra. En concreto, la parte actora, que adquiere con carácter privativo la vivienda arrendada a su esposo, pudo cumplir con la solicitud de exhibición documental interesada por la parte demandada y admitida como prueba. Y, es más, aun cuando se alega que la actora no desarrolla actividad empresarial, siendo su profesión de enfermera, es lo cierto que figura como administradora única de una sociedad con domicilio social en la vivienda que adquirió y, aun cuando es cierto que la sociedad se constituye cuatro años más tarde, es un indicio más de que la adquisición no se hizo en un ámbito ajeno a una actividad empresarial. En todo caso, hay muchos indicios de que cuando menos, se hizo en el ámbito de la actividad profesional del esposo, que tenía arrendada la vivienda y que según el testigo empleado del Banco le manifestó que tenía allí su despacho profesional. Ello nos llevaría a analizar la posible aplicación de la doctrina de la vinculación funcional. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la vinculación funcional en casos en que un cónyuge es fiador del otro que desarrolla una actividad empresarial o profesional. Concluye que se excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un " vínculo funcional" con el contratante profesional. Ello se analiza en la STS 711/2022, de 26 de octubre, en la que estima que tiene vinculación funcional el cónyuge no comerciante por las deudas empresariales del otro cónyuge empresario, de las que responde legalmente en los casos en que rija el régimen matrimonial de gananciales, lo que excluye su tratamiento como consumidor. En el régimen de separación de bienes, puesto que no existe patrimonio común entre los cónyuges, si no media consentimiento expreso para que respondan los bienes del otro cónyuge, no puede haber responsabilidad común por el ejercicio empresarial de uno de ellos, de tal manera que las deudas contraídas por el cónyuge empresario serán propias y no responderá de ellas el otro cónyuge. Exponemos, por ilustrativos, los argumentos de la citada Sentencia:
"Contrato con consumidores. Pluralidad de intervinientes. Vinculación funcional. Condición legal de consumidora de la esposa fiadora en régimen de separación de bienes
1.- Los arts. 6 y 7 CCom que se citan como infringidos en el motivo han sido derogados (junto con los arts. 8 a 12 del mismo texto legal) por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre , de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal. Sin embargo, como estaban en vigor cuando se firmó el contrato litigioso y la Ley derogatoria no contiene ninguna norma de derecho inter temporal que impida su aplicación, serán tomados en consideración para la resolución del motivo.
2.- La jurisprudencia del TJUE sobre contratos en que intervienen una pluralidad de obligados de los cuales unos pueden tener la cualidad legal de consumidores y otros no, constituida fundamentalmente por el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), y el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras), con remisión a la sentencia Dietzinger ( sentencia de 17 de marzo de 1998, C-45/96 ), excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un " vínculo funcional" con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.
3.- Cuando se trata de cónyuges, a estos efectos de la vinculación funcional, las sentencias 594/2017, de 7 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo , consideraron que la tiene el cónyuge no comerciante por las deudas empresariales del otro cónyuge empresario, de las que responde legalmente, conforme a los arts. 6 y 7 del Código de Comercio (CCom ), lo que excluye su tratamiento como consumidor. Pero en los casos resueltos por tales sentencias los cónyuges estaban sujetos al régimen económico-matrimonial de gananciales.
En la sentencia 599/2020, de 12 de noviembre , advertimos que los arts. 6 a 12 CCom estaban concebidos, básicamente, para regímenes económico-matrimoniales de comunidad de bienes actual o diferida entre los cónyuges (en el Derecho común, la sociedad de gananciales); sin perjuicio de que alguna de las reglas contenidas en tales preceptos pudiera aplicarse a regímenes de separación de bienes, habida cuenta que en éstos, para que los bienes del cónyuge no comerciante quedaran vinculados a la actividad comercial del otro cónyuge, sería necesario el consentimiento expreso, en los términos del art. 9 CCom .
4.- En el régimen de separación de bienes, que era el que tenían los intervinientes en el contrato litigioso, puesto que no existe patrimonio común entre los cónyuges, si no media consentimiento expreso para que respondan los bienes del otro cónyuge, no puede haber responsabilidad común por el ejercicio empresarial de uno de ellos; de tal manera que las deudas contraídas por el cónyuge empresario serán propias y no responderá de ellas el otro cónyuge, como previene el art. 1440 CC , al que se refiere el motivo.
5.- Como consecuencia de lo expuesto, no cabe considerar que la Sra. Macarena, en cuanto que fiadora o esposa del otro fiador, tuviera vinculación funcional con el negocio mercantil instrumentado en la escritura de préstamo hipotecario. Lo que unido a que no consta que desempeñara ningún cargo orgánico o de gerencia en la sociedad prestataria, ni que tuviera participación en la misma, dado que es unipersonal, implica que no quepa excluir su cualidad de consumidora.
Esta conclusión conlleva la estimación de este motivo del recurso de casación, con las consecuencias que se determinarán más adelante, al asumir la instancia."
El caso que analizamos presenta particularidades porque la esposa, casada en régimen de separación de bienes, adquiere una vivienda que el anterior propietario le tenía arrendada al esposo, abogado de profesión, que comparece en la escritura y designa un domicilio distinto de la vivienda arrendada, domicilio que es también el de la esposa, unido a la testifical del empleado del Banco que manifestó que el esposo le dijo que en la vivienda para la que se pedía el préstamo tenía su despacho profesional. De ser ello así, habría una vinculación funcional, ya que la esposa, pese a estar casada en régimen de separación de bienes estaría adquiriendo la vivienda del despacho profesional del esposo, lo que supone un consentimiento para el ejercicio de dicha actividad, incluso contrayendo la deuda como propia.
Nos encontramos con una ausencia probatoria que suscita dudas a esta Sala. Hemos de tener en cuenta para resolver los apartados 1 y 2 del art. 217 LEC relativos a la carga de la prueba, que establecen:
"1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.
2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención."
Asimismo, dado el deber de exhibición documental entre partes recogido en el art. 328 LEC, resulta de aplicación el art. 329 LEC relativo a los efectos de la negativa a la exhibición, conforme al cual:
" 1. En caso de negativa injustificada a la exhibición del artículo anterior, el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado.
2. En el caso de negativa injustificada a que se refiere el apartado anterior, el tribunal, en lugar de lo que en dicho apartado se dispone, podrá formular requerimiento, mediante providencia, para que los documentos cuya exhibición se solicitó sean aportados al proceso, cuando así lo aconsejen las características de dichos documentos, las restantes pruebas aportadas, el contenido de las pretensiones formuladas por la parte solicitante y lo alegado para fundamentarlas."
Estimamos que las dudas probatorias expuestas, en aplicación del artículo 217 apartados 1 y 2 y del art. 329 LEC, han de perjudicar a la parte demandante a la que incumbía la carga de acreditar que ostentaba la condición de consumidora pese a adquirir una vivienda que su esposo disfrutaba en régimen de arrendamiento y que no constituían la vivienda habitual designada por ambos cónyuges en la escritura de compra. Por ello, estimamos que esta falta de acreditación, ha de perjudicar, conforme a las reglas de la carga de la prueba, a la parte que lo alega, esto es, a la parte actora, hoy apelada, que tenía mayor disponibilidad probatoria y que, además, incumplió el requerimiento de exhibición documental. En este sentido, le hubiera bastado a la esposa con acreditar dónde tenía su despacho profesional el esposo.
TERCERO.- Sentado lo anterior, debemos partir de que al no considerar que la parte actora ostente la condición de consumidor, no procede someter las cláusulas al doble control de incorporación y transparencia. Así, la STS de 3 de junio de 2016, en la que el Tribunal Supremo abunda en la polémica cuestión del control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, resume la doctrina jurisprudencial, señalando: "Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:
"[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores".
La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:
"La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación".
Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció:
"[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente" [...]
"las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC".
Y la STS de 30 de enero de 2017, expone sobre el control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con profesionales y empresarios:
"El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.
1.- La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio , en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores , pero añade:
"Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios".
Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores .
2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:
"En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores , las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC EDL 1998/43305 -"(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)"-".
Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:
"(l)a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores ".
La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:
"La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores , sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación".
Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció:
"(e)n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente" (...)
"las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC ".
SEXTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores .
1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor , la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.
2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).
Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical:
"(c)onforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".
3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores , conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor , consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: "el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ". Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor .
4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor , más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores."
Hemos de analizar, por tanto, si procede declarar la no incorporación al contrato de las cláusulas litigiosas. De acuerdo con lo expuesto, del doble control establecido en la paradigmática STS de 9 de mayo de 2013, el control de incorporación es aplicable tanto a consumidores como a profesionales, mientras que control de transparencia cualificado sólo se declara aplicable a los consumidores.
Respecto del filtro de incorporación de la cláusula, resultan de aplicación los artículos 5 y 7 LCGC, conforme a los cuales, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas y exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez, concluyendo que en el presente caso no ha habido una compresión real de la cláusula. Se refiere el Tribunal Supremo en la STS de 9 de mayo de 2013 en el fundamento jurídico decimoprimero, al control de inclusión de las condiciones generales y acaba concluyendo respecto de la transparencia a efectos de incorporación al contrato en el parágrafo 201: "En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-."
Y acaba concluyendo en el parágrafo 203, que "(l)as condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC ."
La cláusula de intereses de demora y la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras son gramaticalmente claras, no son ilegibles, ambiguas o incomprensibles, no ha acreditado la parte actora, a quien incumbe la carga de la prueba, al no beneficiarse de inversión de dicha carga descartada su condición de consumidor, que no haya tenido la oportunidad real de conocerla de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, porque dichas cláusulas fueron incorporadas en el respectivo contrato y la apelada las pudo conocer. No estimamos probado que hubiera un déficit de información o que las cláusulas se impusieran de mala fe para sorprender las legítimas expectativas del prestatario respecto del coste del préstamo, ni se ha acreditado vicio del consentimiento.
Por tanto, no procede declarar la nulidad de las citadas cláusulas, debiendo ser estimado el recurso, ya que la parte actora se limitaba a invocar la normativa tuitiva de los consumidores y, al no considerarla tal, no cabe analizar el control de transparencia cualificado.
En cuanto a las costas de primera instancia, dada la desestimación de la demanda, de conformidad con el artículo 394 LEC, procede su imposición a la parte actora.
CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir.
