Sentencia Civil 129/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 351/2022 de 25 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida establece en su fallo " QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dña. Gema María García Fernández, en nombre y representación de CREA HOTELES INVESTMENT & MANAGEMENT, S.L., contra GESTORA LAS DUNAS, S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada demandada a abonar a la actora la diferencia entre la suma de 483.328 euros y lo cobrado por la actora en concepto de honorarios sobre ventas de enero a noviembre de 2019, lo que se determinará en fase de ejecución de sentencia, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda (11 de junio de 2020), sin expresa imposición de las costas causadas. Y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dña. Inmaculada González Domínguez,en nombre y representación de GESTORA LAS DUNAS, S.A., contra CREA HOTELES INVESTMENT & MANAGEMENT, S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada demandada a abonar a la actora la suma de 19.058,80 euros más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional (30 de julio de 2020), sin expresa imposición de las costas causadas."

La parte actora apelante recurre la sentencia sobre la base siete puntos.- el primero de ellos un error en la valoración de la prueba respecto de la rescisión del contrato, la cual entiende la parte no puede ser aceptada por los términos que expone, y que erróneamente acoge la juzgadora de instancia frente la resolución por incumplimiento. El segundo dos motivos es que en todo caso existe también una errónea valoración de la prueba, sea por el incumplimiento alegado o incluso en el caso de la rescisión ya que la cuantía de la indemnización debe ser no como se establece la sentencia sino la anualidad en curso del presupuesto anual más otra anualidad completa, que al haberse realizado el 26 de diciembre de 2019 sería por un importe total de 533.328 € ( 266.664 € por dos). El tercero de los motivos es la errónea valoración de la prueba en cuanto a la reclamación de los honorarios sobre beneficios, los cuales constan expresamente por importe de 52.224, 80 € y han sido indebidamente desterrados por la juzgadora. El cuarto de los motivos del recurso se centra en que si bien procede la condena al interés legal desde la interposición de la demanda debe ser el establecido en la ley 3/2004 al haber sido expresamente solicitado la demanda. el quinto motivo la errónea valoración de la prueba en cuanto a lo valoración de las reformas, que no deben ser imputadas a la parte apelante al exceder del asistencia en la dirección técnica la cual si le incumbe, y que en todo caso la valoración es incorrecta respecto del proyecto de obras. el séptimo y último motivo del recurso es la improcedencia de la condena al interés legal de las cantidades condenadas abonar por la parte apelante desde la interposición de la demanda re convencional al no haber sido expresamente solicitado.

La parte apelada se opone expresamente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora al entender que los puntos primero, segundo, tercero y quinto han sido correctamente valorados por la juzgadora de instancia. En cuanto a la condena los intereses legales considera que las mismas son ajustadas a derecho por las razones que expone

SEGUNDO.- Planteado controversia en los términos antes expuestos debemos analizar cada uno de los puntos recurridos.-El primero de los motivos relativo a la errónea valoración de la prueba respecto de la indebida aceptación de la rescisión del contrato, sino que se trata de una resolución por incumplimiento debemos adelantar la desestimación en relación con este extremo .

En la sentencia recurrida el juez expone que los requisitos en los que el actor ahora apelante subordina la validez de la denominada rescisión del contrato no están en el mismo.

La parte apelante reitera en su recurso lo que ya estableció en su demanda, y no podemos sino compartir lo que la juzgadora de instancia ha analizado en la sentencia de forma minuciosa y no los innecesarios requisitos que la parte apelante establece, conforme a una afirmación que nada tiene que ver con subordinar la validez de una resolución a unos requisitos sobre la base alegada que la emisión de voluntad para ejercitar la rescisión por la parte demandada debe ser por un órgano con capacidad para ello, y que al apelante le asiste su derecho verificarlo.

Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte licito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea licito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable".

Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4- 5- 93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87 , 11/95 , 24/96 , 115/96 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/00 , 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98 , 19-10-99 , 3-2-00 , 23-3-00 , 28-3-00 , 30-3-00 , 9-6-00 , 21-7-00 , 2-11-01 , 23-11-01 , 30-4-02 , 20- 12-02 , 24-2-03 , 2-10-03 , 9-2-04 , 3- 3-04 y 27-6-06 ), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92 , 5-11-92 , 19- 4-93 , 5-10-98 , 30-3-99 y 19-10-99 ), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.

Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa,llegamos a la misma conclusión que la sentencia apelada cuya valoración estimamos más que acertad , y en su consecuencia, bien realizada la valoración por la juzgadora distancia en la exhaustiva motivación que realiza. Valora no sólo el contrato, el cual interpreta en primer término conforme a la propia redacción que consta en éste, sino que valora conforme al principio de valoración conjunta de la prueba, todas la circunstancia concurrentes- las previas y coetáneas en la comunicación de la rescisión. Estas circunstancias, a su vez, las pone en relación con otras pruebas verificadas en el acto de la vista, en particular la testifical,- que también entiende errónea la apelante- , cuando no hace sino confirmar la existencia del mandato verbal, que nosotros también compartimos. En cualquier caso, queda claro de que doña Bernarda está capacitada para la comunicación de la emisión de voluntad del órgano y así consta en el poder de fecha 14 de mayo de 2012 donde constan las facultades para actuar en nombre y representación de dicho órgano, reforzado por la certificación de fecha 14 de julio de 2020, de la cual es perfectamente conocedora la parte apelante, donde constan expresamente el poder llevar a cabo las comunicaciones que sean necesarias.

Por tanto las alegaciones de la parte recurrente no quieren sino establecer unos requisitos inexistentes e innecesarios en orden a negar la eficacia a una rescisión contractual con la que no está conforme, pero que es perfectamente válida y así consta en el contrato, y permitía el desistimiento unilateral, sin perjuicio de la contraprestación económica que hubiera que abonar. De modo que verificadas las anteriores circunstancias no cabe sino confirmar el acertado fundamento de la resolución recurrida, desterrando cualquier tipo de resolución por incumplimiento pretendida por la parte recurrente.

TERCERO.- Errónea valoración de la prueba respecto de la cuantía a abonar.

El segundo motivo del recurso, se centra en la disconformidad con la interpretación realizada por la juzgadora instancia, en cuanto a la cuantificación prevista para la rescisión.

La parte apelante no hace sino volver a reiterar la tesis sostenida en su demanda, e intentar imponer su versión interesada de los términos del contrato frente a la objetiva motivada y razonable dispuesta en la sentencia recurrida. en modo alguno podemos acoger la tesis del recurrente en virtud de la cual el monto económico sería el equivalente al anualidad en curso según el presupuesto anual más otra anualidad completa. que daría lugar al importe total de 530 3328 €, esto es 266.684 € por dos, correspondientes al presupuesto del año 2019, anualidad vigente y cuyo presupuesto es el que debe tenerse en cuenta al ser en que se lleva a cabo la rescisión como se ha expuesto en el antecedente anterior.

Tal y como correcta y acertadamente interpreta la juez no es un anualidad la corriente más otra anualidad equivalente como pretende la parte recurrente, sino que el importe será una anualidad, y asi consta expresamente , y respecto de la otra pretendida será la parte pendiente de retribución correspondiente a ese año, es decir la diferencia entre los 266.664 € presupuestados para el año 2019 y lo ya percibido. Asi consta expresamente la clausula en el contrato " Si cualquiera de las partes desease dar por finalizado este Contrato con anterioridad al 31 de diciembre de 2020, podrá hacerlo sin necesidad de alegar ninguna causa, no obstante, en tal caso, dicha parte deberá pagar a la otra en concepto de indemnización un importe igual a la suma de :

(i) la retribución anual correspondiente a la anualidad en curso (en cuyo caso, si la parte incumplidora fuese GLD deberá pagar a CREA la parte pendiente de la retribución correspondiente a dicho año mientras que si fuese CREA, ésta deberá devolver a GLD la cantidad cobrada en dicho año más el importe necesario para completar una anualidad), más

(ii) otra anualidad (retribución anual) completa de igual importe a la determinada en (i).

A estos efectos, la retribución anual, incluirá el importe fijo más el variable, tal y como se determina en la cláusula 4, calculándose el importe variable de acuerdo con el importe de las Ventas y del GOP de acuerdo con el presupuesto anual que deberá establecerse previamente por las partes (con anterioridad a 31 de marzo de cada uno de los años de vigencia del mismo) para dicho año.

En el caso de que dicho presupuesto no hubiera sido establecido, la retribución anual sobre la cual se calculará la indemnización a recibir por la otra parte será la correspondiente al año anterior (a efectos aclaratorios, se establece que dicha retribución incluirá tanto el importe fijo como el variable correspondiente al año anterior).

En el caso de que el desistimiento se produjera en el último año de vigencia del contrato (2020), la indemnización consistirá únicamente en el pago de la anualidad en curso, sin que exista obligación de pagar otra anualidad adicional."

Respecto de la anualidad adicional no hay problema, puesto que su cuantía es conforme al presupuesto de 2019 de 266.664 €, a la que añadir la vigente.

Aquí es donde surgen nuevamente los problemas . Por ello respecto de la anualidad vigente no podemos sino compartir el acertado fundamento de la juzgadora de instancia, reiterando las consideraciones antes expuestas, partiendo de la anualidad vigente por importe de 266.664 euros hay que restar lo que consta abonado . Así consta en el documento nº 19 de la demanda, haber percibido la parte recurrente el importe fijo de los honorarios del año 2019, esto es, 50.000 euros, sin que la parte demandada apelada hubiera aportado prueba en tal sentido que conllevara el haber recibido una cantidad mayor, por lo que debe quedar fijado como recibido del importe fijo 216.664 € . Igualmente consta reconocido haber recibido el importe sobre el variable sobre ventas de los meses de enero a noviembre de 2019.- no olvidemos que la rescisión se realiza en diciembre de 2019- , al ser desconocida tal cantidad no queda sino realizar conforme al artículo 219 de la LEC su concreción posterior en ejecución de sentencia, al quedar delimitadas perfectamente las bases en la sentencia .

Así el importe de la indemnización de la anualidad en curso sería la diferencia entre 216.664 euros y lo cobrado por la actora en concepto de honorarios sobre ventas de enero a noviembre de 2019, lo que se determinará en fase de ejecución de sentencia.

CUARTO.- Errónea valoración de la prueba en cuanto a la reclamación de los honorarios sobre beneficios.

La parte recurrente en sus confusas alegaciones entiende que no sido correctamente valorado por el juez la cuantía que le corresponde respecto lo que denomina honorarios sobre beneficios del año 2019.

Aquí debemos de poner en relación que nuestro anterior fundamento de derecho, así como el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se hace referencia a la recepción de los honorarios sobre ventas de enero a noviembre de 2019, son los referidos honorarios recibidos que deben detraerse en ejecución de sentencia de los dos 216.164 €

Los honorarios sobre beneficios del anualidad 2019 como concepto serían diferentes de los honorarios sobre ventas, también reclamados respecto de diciembre 2019, cuya improcedencia consta, y no se recurren

Compartiendo el fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida, en el que nuevamente la juzgadora lleva a cabo exhaustivo y motivado análisis, verificado el amplio acervo probatorio llegamos a la misma conclusión de que los 52.224,80 €, honorarios sobre ventas no son sino estimaciones, o una forma de pago pactada, sean llamados pagos a cuenta, liquidaciones parciales, o de cualquier otro modo, pero que en modo alguno es un concepto retribuirle independiente como se dispone en la sentencia de instancia, en el momento que se solicita, por lo que en este extremo también debe desestimarse el recurso.

QUINTO.- Infracción la ley 3/2004 . Falta de condena a los intereses legales previstos en la ley 3/2004

Ciertamente el motivo de recurso podría haber sido objeto de solicitud mediante auto de aclaración o rectificación de error material,máxime teniendo un cuenta el extenso suplico de la demanda, así como de la contestación y reconvención y contestación a la demanda reconvencional y máxime la exhaustiva y motivada sentencia que nos ocupa.

No obstante lo anterior cabe adelantar que que da la razón a la parte apelante, respecto este motivo.

Así consta expresamente su solicitud en la demanda, y se verifica que tanto la parte actora apelante como la demandada conveniente apelada son personas jurídicas que operan en el tráfico mercantil así el artículo 7 de la citada ley 3/2004

La SAP de Madrid, Sec. 8ª, nº 194/22 de 28/04 la finalidad de la norma indicada y los requisitos exigidos en ella para el devengo de los intereses reclamados por la apelante: "(...) como señala la STS de 3 de noviembre de 2021, rec. 5777/2018 , esta Ley incorpora al derecho interno la Directiva 2000/35/CE, de 9 de junio de 2000 , posteriormente refundida en la Directiva 2011/7/UE , de 16 de febrero, siendo su objetivo fomentar una mayor trasparencia en la determinación de los plazos de pago en las transacciones comerciales y en su cumplimiento. Como explica la exposición de motivos de la Ley 3/2004, a lo largo de la década anterior a su aprobación la Unión Europea había venido prestando una atención creciente a los problemas de los plazos de pago excesivamente amplios y de la morosidad en el pago de deudas contractuales, debido a que deterioran la rentabilidad de las empresas, produciendo efectos especialmente negativos en la pequeña y mediana empresa. A fin de conseguir su objetivo, "la directiva comprende un conjunto de medidas tendentes, de una parte, a impedir que plazos de pago excesivamente dilatados sean utilizados para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, y, de otra, a disuadir los retrasos en los pagos, erradicando las causas por las que en la actualidad la morosidad puede resultar ventajosa económicamente para los deudores". "Entre las medidas sustantivas contra la morosidad que introduce la Ley 3/2004, modificada por la Ley 15/2010, se incluyen, entre otros extremos: (i) establecer, con carácter general, un plazo máximo de pago de 60 días (art. 4 ); (ii) la exigibilidad y devengo automático de los intereses de demora (art. 5); (iii) la fijación del tipo legal del interés de demora en defecto de pacto. Por tanto, sigue diciendo la STS, "como señalamos en la sentencia 103/2021, de 25 de febrero , la especialidad de la Ley 3/2004 en relación con la regulación de la mora en el Código civil es doble: por un lado, se genera automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo previsto (contractual o legal), "sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna", frente a la regla de la necesidad de la reclamación judicial o extrajudicial del Código ( art. 1.100 CC ); por otro lado, en defecto de pacto, el interés moratorio consistirá en el resultado de sumar ocho puntos porcentuales al tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo en su última operación de financiación, frente al interés legal del art. 1108 CC " En definitiva, lo que la Ley sanciona y pretende corregir es la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones comerciales, estableciendo medidas disuasorias del retraso en los pagos; y puesto que esta y no otra es la finalidad de la Ley y de la Directivas que transpone, se limita el derecho del acreedor a percibir los intereses de demora previstos en la norma a la concurrencia de dos requisitos: a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales. b) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso (art.6). Sin que faculte a que una estimación parcial de la reclamación del acreedor, por circunstancias a él imputables, sea tributaria de la aplicación de la Ley (...)" En igual sentido se pronuncia la SAP de Madrid, Sec. 13ª, nº 414/21 de 2/11 .

Por lo que, pese a la estimación parcial de la demandada, concurren en el presente caso, los requisitos para que éste resulte de aplicación, pues estamos ante una deuda dineraria derivada de una operación de comercio entre dos empresarios ( arts. 1, 3 y 6 L 3/04). El interés que se devengará será el moratorio del art. 7.1 de La Ley 3/04 " El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente"), y lo es hasta la fecha del efectivo pago, si bien sólo respecto de la cantidad objeto de condena, y con los requisitos expuestos, y procede en este punto la estimación del recurso

SEXTO.- Errónea valoración de la prueba respecto de la reconvención.

Se circunscribe el recurso exclusivamente a la condena por el importe de los 19.058,80 euros a cuyo abono condena la parte apelante, que reitera en el recurso lo dispuesto en la contestación a la reconvención. la parte recurrente considera que el asesoramiento en la asistencia en dirección técnica excede los daños que se hubieran podido ocasionar en el proyecto de obras, y en su consecuencia dichos daños no pueden ser en modo alguno imputados a la parte reconvenida.

Verificada la obligación de asesoramiento por la parte apelante, en modo alguno puede entenderse que dicho asesoramiento no está incluido dentro de la asistencia en la dirección técnica, que por otro lado también consta expresamente, conforme al contrato suscrito con la demandada, era el asesoramiento o asistencia en la dirección técnica de la totalidad de reparaciones y de la totalidad de las obras de reforma que se realizaran en el Apartahotel Las Dunas. Se constata así un incumplimiento de su obligación contractual al no constar que la demandada informara a la actora que la retirada de los bidés ponía en riesgo la categoría del establecimiento hotelero, siendo el mantenimiento de la categoría del establecimiento hotelero, en sentido amplio, un obligación fundamental de dicho asesoramiento. Por lo tanto, el inadecuado asesoramiento sea por acción o por omisión en la conducta de la actora apelante comportó, y sobre esto no existe ningún tipo de duda, que, tras la retirada de los bidés, hubo que reponerlos de nuevo, con el consiguiente gasto de tales obras. Cierto es, que sobre dicho gasto la prueba aportada por la demandada conveniente en gran medida fue insuficiente, pero la cantidad a la que se condena la sentencia queda totalmente acreditada en el segundo certificado, de Abril de 2019 - que cumple lo criterios para ser plena prueba del precio abonado por tales obras , y y consta el precio por importe de 19.058,80 euros por el concepto de suministro y colocación de 106 bidés, con incluyendo los trabajos necesarios de localización de las tomas existentes anteriores y las nuevas conexiones directas que se tuvieron que realizar.

Por lo que en este punto debe ser tambien desestimado el recurso

SEPTIMO.- Infracción legal del art 1100 y 1108 del Cc . improcedencia de los intereses legales en la reconvención.

Ciertamente la demandada reconvencional no solicita la condena al abono de los intereses legales, asi alega la parte apelante que en el Suplico, no se pidió la condena al abono de intereses moratorios desde la demanda, y han sido concedidos

Ciertamente los intereses moratorios deben ser expresamente solicitados y determinarse el momento desde el que se reclaman y en este supuesto en el suplico guarda silencio, ni siquiera se realiza una pretensión genérica "más los intereses correspondientes hasta su completo pago" .

Resume esta cuestión la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sec. 7ª de 20-10-2006, nº 524/2006, rec. 350/2005 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria, Sec. 1ª de 17-03-2010, nº 40/2010, rec. 32/2010 que establece:

"Este problema ha sido objeto de análisis por varias sentencias de nuestro Tribunal Supremo, en el sentido de estimar necesaria la petición expresa de los intereses moratorios, no bastando, la solicitud genérica, a menos que de lo que aparezca en el cuerpo de la demanda, se deduzca tal solicitud ( SSTS de 24 de noviembre de 1997 y de 28 de mayo de 2008). Así, a modo de ejemplo, citaremos las siguientes resoluciones, que a su vez mencionan otras:

1.- STS de 20 de junio de 2006: "b) También llevan razón en relación a aquella parte del fallo de la sentencia que impone los intereses "legales desde el emplazamiento ( artículo 1108 CC )", puesto que tampoco se habían pedido en la demanda y no puede cambiarse aquello que la parte demandante haya considerado adecuado pedir".

2.- STS de 18 de julio de 2008: "Así pues, la parte demandada reconviniente en el escrito contestando la demanda y formulando reconvención no solicitó la condena de la parte contraria al pago de intereses. Es reiterada y constante la doctrina de esta Sala declarando que los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, no pudiendo acordarse de oficio por los Tribunales, a diferencia de los intereses procesales. A título de ejemplo cabe citar la Sentencia de 3 de julio de 1997, en la que se declara, con cita de las de 4 de noviembre de 1991, 18 de marzo de 1993, 17 de febrero de 1994, 10 y 19 de octubre de 1996, que los intereses legales moratorios sí precisan petición expresa de las partes, a diferencia de los moratorios. Consecuentemente, la Sentencia impugnada incurre en incongruencia, al haber condenado a la recurrente al pago de intereses legales moratorios que no fueron solicitados por la parte recurrida.

3.- STS de 28 de mayo de 2008: "Consideran los recurrentes que, al haber interesado el actor en su demanda la condena a los demandados al pago sólo de los intereses punitivos, los previstos en el artículo 921.4º de la Ley Procesal, como así deducían de la genérica petición contenida en el suplico del escrito rector, relativa a los "intereses legales", incurrió la Audiencia en incongruencia extra petito al reconocer en el fallo de su sentencia, como intereses moratorios , los legales de la suma principal objeto de condena, a contar desde la interpelación judicial. Ciertamente, esta Sala ha apreciado como vicio de incongruencia la concesión en sentencia de los intereses moratorios de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil, cuando los mismos no fueron peticionados oportunamente por la parte, aplicándose de oficio por el órgano judicial. Así, como recuerda la Sentencia de 8 de marzo de 2006, numerosas Sentencias de esta Sala "distinguen perfectamente entre los intereses legales -los del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - que se conceden de oficio; y los intereses moratorios de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil -que han de instarse-. Ello se concreta en las sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1996, 21 de marzo de 2002 y 30 de noviembre de 2005, entre otras muchas". Ahora bien, para desestimar también el presente motivo de casación basta constatar, como fácilmente puede colegirse de la fundamentación jurídica de la demanda rectora de estos autos, que el actor interesó la condena de los demandados al abono de los intereses moratorios que prevé el artículo 1108 del Código Civil , no de los procesales del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que efectivamente se devengan "ope legis".

En este caso, ni se solicita en el suplico, ni consta en el cuerpo de la reconvención, por lo que debe estimarse en este punto

OCTAVO.- La parcial estimación del Recurso de apelación, aún mínimamente, lleva consigo que no se haga imposición alguna de las costas de segunda instancia conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,